Sentencia Penal Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 22/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

Sección Tercera

Rollo de Sala número: 22/2013

SENTENCIA Nº: 000449/2013

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a 11 de noviembre de 2013.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO TRES DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 5831/2011, Rollo de Sala número ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., por un delito de APROPIACION INDEBIDA , contra D.ª Montserrat , en calidad de acusada , mayor de edad, con DNI número NUM000 y en situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Adelaida Peñil Gómez y asistida por la Letrada D.ª María Fernanda Huerta Gandarillas. Como Acusación Particular , D.ª Araceli , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda Vara García y bajo la dirección técnica del Letrado D. Guillermo Nogués Linares. Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo D.ª Isabel Secada.

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 24 de septiembre de 2013, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 248 y 249 Código Penal , interesando la imposición a la acusada de la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la condena de la misma a indemnizar a D.ª Araceli en la suma de 24.158,46 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte la Acusación Particularelevó sus conclusiones provisionales a definitivas, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 249, siendo de aplicación los tipos cualificados del artículo 250.4 y 250.6 del Código Penal , interesando la imposición a la acusada de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 10 € y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. De igual modo, en concepto responsabilidad civil se interesa la condena de la acusada a indemnizar a D.ª Araceli en la suma de 24.158,46 € por las cantidades objeto de apropiación, en la suma de 11.010 € como incremento del valor de la vivienda durante el período en que fue propiedad de D.ª Araceli y en la suma de 6.000 € por daños morales, interesando asimismo la condena al pago de los intereses que se devenguen por las cantidades entregadas entre el 30 septiembre 2009 hasta el completo pago. Asimismo, se interesó la condena en concepto de responsable civil directa y solidaria de la mercantil 'Promociones Gumor 3, S.L.'.

TERCERO.-En igual trámite, la Defensadel acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó su libre absolución, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal, por acumulación de asuntos pendientes.

Ha quedado probado y así se declara que en fecha 18 noviembre del año 2004, D.ª Araceli suscribió con la mercantil 'Promociones Gumor-3, S.L.' cuyo administrador único en ese momento era D. Bartolomé , un contrato de opción de compra sobre una vivienda denominada portal NUM001 - NUM002 NUM003 y un garaje-trastero señalado con el número de orden 38, que dicha promotora pensaba construir en varias fincas de su propiedad sitas en el pueblo de Arce, abonando por dicha opción de compra la suma de 3.000 €.

En fecha 27 septiembre del año 2006, D.ª Araceli suscribió con dicha promotora contrato privado de compra-venta relativo a la vivienda señalada como Bloque NUM002 -Portal NUM001 -piso NUM002 NUM003 y el Garaje-Trastero NUM002 - NUM002 que dicha promotora tenía proyectado construir sobre la finca registral de su propiedad número NUM004 , estipulándose como precio de la compraventa la suma global de 113.990 € mas IVA. En dicho contrato se convino que el precio de la compraventa se pagaría del siguiente modo: 3.000 € que se reconocían entregados con anterioridad, 10.244,46 € a abonar a la firma de dicho documento, así como 10.914 € pagaderos mediante 18 letras de cambio, debiendo abonarse la suma de 2.695 € a la entrega de las llaves. En cuanto al resto del precio de 88.912 €, se estipuló que la compradora se subrogaría en las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario concertado por la promotora, haciéndose constar que el anteriormente mencionado contrato de opción de compra quedaba resuelto y sin efecto a partir de la firma de este documento. En cumplimiento de dicho contrato D.ª Araceli , abonó la suma de 10.244,75 €, haciendo igualmente frente a las 18 letras de cambio mencionadas por importe global de 10.914 €, habiendo abonado, por tanto, un total de 24.158,46 euros.

En fecha 19 de mayo de 2008 se produjo el cese del administrador único D. Bartolomé , nombrándose administradora única a su hija y hoy acusada, D.ª Montserrat , mayor de edad, con DNI número NUM000 , y sin antecedentes penales conocidos.

D.ª Araceli , una vez finalizada la construcción de la vivienda y trastero, aproximadamente en el mes de febrero del año 2009, tras ser requerida por la promotora para la firma de la escritura pública de compra venta, comunicó a D.ª Montserrat su voluntad de resolver el contrato de compraventa al no estar ya interesada en la adquisición de la mencionada vivienda y anexo, y por tanto en el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, autorizando de forma expresa a la mencionada promotora a fin de que procediera a la venta a terceras personas tanto de la vivienda como del garaje trastero objeto del contrato, llegando ambas partes al acuerdo consistente en que tras dicha venta la promotora procedería a devolver a D.ª Araceli las cantidades por ella entregadas a cuenta de dicha compraventa. Dicha resolución contractual no se documentó de forma alguna. En base a dicho acuerdo, y resuelto por tanto el mencionado contrato privado de compra-venta, D.ª Montserrat , en su condición de administradora única de la mercantil 'Promociones Gumor-3, S.L.' procedió en fecha 19 de octubre del año 2009 a vender a D. Rogelio por escritura pública, tanto la vivienda como el garaje-trastero que inicialmente habían sido adquiridos en el documento privado antes mencionado por D.ª Araceli , ascendiendo el precio de dicha compraventa a la suma global de 125.000 € más IVA. Dicho comprador en fecha 30 septiembre del año 2009 ingresó en la cuenta número 2066-0000-12-0200234852 abierta en la entidad caja Cantabria a nombre de dicha promotora, la suma de 12.000 €, entregando asimismo a la vendedora un cheque por importe de 24.750 € que también se ingresó en dicha cuenta el día 20 octubre del año 2009, subrogándose el comprador en el préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles en relación con el resto del pago del precio.

La acusada finalmente no devolvió a D.ª Araceli ninguna de las cantidades que está abonó en cumplimiento del mencionado contrato privado de compra-venta, sin que haya quedado acreditado que dichas sumas no se aplicarán a la ejecución de la vivienda y garaje-trastero mencionados, que fueron ejecutadas, constando otorgada escritura de división y declaración de obra nueva así de constitución en régimen de propiedad horizontal en febrero del año 2009.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio la Sala obtiene la razonable convicción de que no ha quedado debidamente acreditado que la acusada haya cometido el delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículos 248 , 249 , y 250.4 º y 6º del Código Penal por el que ha sido acusada del Código Penal , encontrándonos por el contrario ante una resolución de un contrato de compra-venta que tuvo lugar por voluntad de la compradora, D.ª Araceli , en un momento en el que las obras ya estaban finalizadas y sólo restaba otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, resolución cuyas consecuencias deberán de ser determinadas ante la jurisdicción civil.

Así pues, resulta incuestionable por ser un hecho acreditado documentalmente así como reconocido a lo largo del procedimiento por D.ª Araceli , que en fecha 18 noviembre del año 2004 D.ª Araceli suscribió con la mercantil 'Promociones Gumor-3, S.L.' cuyo administrador único en ese momento era D. Bartolomé , un contrato de opción de compra sobre una vivienda denominada portal NUM001 - NUM002 NUM003 y un garaje-trastero señalado con el número de orden 38, que dicha promotora pensaba construir en varias fincas de su propiedad sitas en el pueblo de Arce, abonando por dicha opción de compra la suma de 3.000 € (contrato obrante a los folios 20 y siguientes y pago documentado el folio 25). Asimismo, consta documentado en autos a los folios 29 a 49 de las actuaciones, que en fecha 27 septiembre del año 2006, D.ª Araceli suscribió con dicha promotora un nuevo contrato privado de compra-venta relativo a la vivienda señalada como Bloque NUM002 -Portal NUM001 -piso NUM002 NUM003 y el Garaje-Trastero NUM002 - NUM002 que dicha promotora tenía proyectado construir sobre la finca registral de su propiedad número NUM004 , y que resolvía y dejaba sin efecto la anterior opción de compra, estipulándose como precio de la compraventa la suma global de 113.990 € mas IVA, llegando a abonar la compradora en cumplimiento de dicho contrato la suma de 10.244,46 euros a la firma del documento, 10.914 € mediante 18 letras de cambio, computándose los 3.000 € que se reconocían entregados con anterioridad por mor del mencionado contrato de opción de compra, y pactándose que se entregarían 2.695 € a la entrega de las llaves, subrogándose la compradora por el resto del precio, en concreto 88.912 €, en las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario concertado por la promotora sobre dichos inmuebles. De igual modo, nos encontramos con que ha quedado acreditado documentalmente al folio 59 que en fecha 19 de mayo de 2008 se produjo el cese del administrador único D. Bartolomé , nombrándose administradora única a su hija D.ª Montserrat .

D.ª Araceli , ha reconocido en el acto del plenario, que recibió una carta de la promotora donde le informaban de que tendría que escriturar dichos inmuebles en un breve espacio de tiempo, motivo por el cual se puso en contacto a través de su hija con la acusada D.ª Montserrat , informándole de que por problemas de salud había decidido no escriturar el piso, decisión que tal y como se desprende de la lectura del escrito de querella, en concreto de su estipulación cuarta apartado V, fue tomada y comunicada a la acusada en el mes de febrero del año 2009, esto es una vez finalizada la construcción de la vivienda y trastero objeto del contrato de compra-venta, toda vez que tal y como se desprende de la información registral obrante al folio 55 de las actuaciones, las escrituras públicas de declaración de obra nueva y división horizontal ya habían sido otorgadas a fecha 4 febrero del año 2009, encontrándose por tanto las obras completamente terminadas y en disposición de ser entregadas a sus compradores. En este punto, nos encontramos con que tanto D.ª Araceli como la acusada han reconocido en el acto del plenario que la promotora estuvo conforme con dicha resolución contractual por voluntad de la compradora, conviniendo, dadas las relaciones familiares existentes entre D.ª Araceli y D.ª Montserrat , que la promotora pondría nuevamente a la venta el piso y garaje inicialmente adquiridos por D.ª Araceli , así como que una vez vendido el mismo procedería a reintegrar a esta última la parte del precio hasta ese momento abonado por mor de dicho contrato, contrato que como ya se ha dicho había quedado definitivamente resuelto.

Siendo esto así, lo cierto es que ha quedado plenamente acreditado documentalmente que tras dicha resolución contractual, la mercantil promotora a través de su administradora la hoy acusada, procedió a vender a D. Rogelio los mencionados inmuebles por escritura pública otorgada en fecha 19 octubre del año 2009, ascendiendo el precio de dicha compraventa a la suma global de 125.000 € más IVA, así como que dicho comprador, tal y como él mismo así lo reconoció en el acto del plenario y consta documentado en autos a través de las notas simples registrales obrantes a los folios 55 y siguientes de los autos, en fecha 30 septiembre del año 2009 ingresó en la cuenta número 2066-0000-12- 0200234852 abierta en la entidad Caja Cantabria a nombre de dicha promotora, la suma de 12.000 €, entregando asimismo a la vendedora un cheque por importe de 24.750 € que también se ingresó en dicha cuenta el día 20 de octubre del año 2009, y subrogándose el comprador en el préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles en relación con el resto del pago del precio (información de los movimientos de dicha cuenta remitida por la entidad Caja Cantabria a los folios 128 y siguientes), sin que no obstante el acuerdo existente con D.ª Araceli , se procediera por parte de la promotora a reintegrar la cantidad alguna de la que ésta había abonado en concepto de pago parcial del precio de la compraventa ya resuelta.

De lo hasta ahora expuesto, claramente se deduce que la mercantil promotora 'Promociones Gumor-3, S.L.' de la que era administradora D.ª Montserrat desde el 19 mayo del año 2008, finalizó por completo la construcción de la vivienda y garaje que nos ocupa, lo que impide afirmar que los 24.158,46 € entregados por D.ª Araceli fueran aplicados a unos fines ajenos a dicha construcción, máxime cuando dichas sumas fueron pagadas a nombre de la mencionada empresa promotora, no habiéndose ni tan siquiera cuestionado que dichas sumas ingresaran en el patrimonio de dicha mercantil. Asimismo, de lo anterior debe de concluirse que D.ª Araceli , una vez finalizadas las obras de construcción, y cuando recibió la comunicación de la vendedora indicándole que tenía que escriturar los inmuebles, fue cuando decidió no hacerlo, resolviendo de este modo el contrato de compra-venta con la anuencia de la mercantil vendedora.

SEGUNDO.-Expuesto anterior, y toda vez que ambas acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida que la acusación particular entiende incluso cualificado habida cuenta la entidad del perjuicio y el abuso de las relaciones existentes entre las partes, la sala entiende necesario hacer una breve exposición de la jurisprudencia consolidada relativa a la comisión de este tipo de delitos en los casos que nos ocupan, en que nos encontremos ante un contrato de compra-venta de cosa futura cual es una vivienda en construcción, siendo exponente de esta jurisprudencia entre otras muchas las STS 19-07-2012 y 28-03-2012 .

Así pues, en los contratos de compraventa de cosa futura o vivienda en construcción, el título que crea la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución, sino más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se concierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes(contrato de compraventa), sino del incumplimiento por parte de una de las partes( la vendedora) de la prestación contractualmente asumida'. En este sentido es ilustrativa, a propósito del contrato de arras la STS 1-3-2006 . Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, al afirmar que es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, esto es que encaje en el delito de Apropiación indebida, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aún cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes.

Hay que recordar que en los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina del TS considera que después de la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda que tipificaba este hecho como apropiación indebida, -derogación que tuvo lugar por la Disposición Derogatoria 1ª F) del Código Penal de 1995 -; la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor, solo puede por tanto ser subsumida en la alternativa típica de la ' distracción'de dinero del artículo 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ).

Al hilo de la anterior doctrina, lo cierto es que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para entender cometido el delito de apropiación indebida en la modalidad de 'distracción',toda vez que como se ha dicho la sumas entregadas por la compradora ingresaron en la cuenta abierta a nombre de la promotora, aplicándose a la ejecución de la obra comprometida, por cuanto la misma fue terminada y se encontraba en disposición de ser entregada a la compradora. Además, en el presente caso nos encontramos con que a mayor abundamiento, la promotora accedió a resolver el contrato de compraventa por la mera voluntad de la parte compradora, posiblemente en base a las relaciones familiares existentes entre la acusada y D.ª Araceli , -la propia querellante afirma en su querella que el abuelo del yerno de D.ª Araceli es tío de la madre de la acusada, parentesco reconocido por ambas partes en el acto el plenario-, ello pese a que no ha quedado acreditado la existencia de ningún incumplimiento esencial o relevante por parte de la promotoraque habilitara a la compradora para dicha resolución unilateral conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil . Siendo esto así, nos encontramos con que la promotora, una vez liberada de la obligación de venta inicialmente contraída con D.ª Araceli , procedió con el consentimiento y conocimiento de ésta a efectuar una nueva venta de dichos inmuebles, pese a no haberse documentado dicha resolución contractual, encontrándonos por tanto ante dos contratos claramente diferenciados, por cuanto la promotora había recuperado la titularidad de los inmuebles, estando por ello plenamente habilitada para proceder a una nueva venta al precio que libremente pactara con el nuevo comprador, sin que por ello D.ª Araceli tuviera derecho alguno a que del precio de esta segunda venta le fuera entregada ni retenida cantidad alguna, tratándose por tanto de obligaciones independientes, entre distintas partes. Así pues el hecho de que la mercantil promotora hiciera suya la totalidad del precio recibido por la compraventa efectuada por D. Rogelio , sin destinar parte de su importe a reintegrar a la querellante las sumas por ella entregadas por mor del contrato privado que nos ocupa, no encuentra encaje en la figura de la apropiación indebida por la que se ha formulado acusación, al tratarse del precio de un contrato distinto al suscrito entre el querellante y la mercantil de que era administradora la acusada, no existiendo pro tanto obligación alguna de entregar o devolver parte de dicho precio a D.ª Araceli en cuanto tercera persona ajena a dicho contrato, no pudiendo hablarse tampoco de la figura de la distracción por lo ya expuesto.

Todo lo anterior, impone el dictado de la sentencia absolutoria, por cuanto no concurren los requisitos exigidos para la comisión del delito de apropiación indebida objeto de acusación, ello sin perjuicio del derecho que asiste a D.ª Araceli a ejercitar ante la jurisdicción civil las acciones derivadas de la resolución del contrato privado de compraventa que suscribió en fecha 27 septiembre del año 2006 con la mencionada promotora, máxime cuando de la documentación aportada por la defensa del acusada en el acto de la vista se desprende que la empresa promotora atravesó por dificultades económicas que dieron lugar a distintos procedimientos de ejecución hipotecaria algunos de ellos instados por la entidad Caja Cantabria donde la mercantil tenía abierta la cuenta donde se efectuaban los ingresos.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En base a lo anterior, y al ser el sentido de la presente resolución absolutorio, las costas se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a D.ª Montserrat , del delito de Apropiación Indebida por el que había sido acusada declarando de oficiolas costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, queden sin efecto las medidas cautelares tanto personales como reales acordadas en esta causa.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.