Sentencia Penal Nº 449/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 137/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 137/13 RP

JUICIO ORAL Nº 323/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 449/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a nueve de abril de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 323/12, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha cinco de febrero de dos mil trece , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha cinco de febrero de dos mil trece , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' el acusado, don Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedó obligado en virtud de sentencia de divorcio, dictada en fecha de 28 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada (autos núm. 139/07), al abono en concepto de pensión de alimentos debida a su hijo menor de edad en cuantía de 150 euros mensuales, suma que debía abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizaría conforme al IPC anual.

El acusado, pese a tener pleno conocimiento de la mencionada sentencia, por tanto, de la obligación de abono de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo, y con capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la misma, no abonó las mensualidades correspondientes a los meses comprendido entre mayo de 2010 y junio de 2011, ambos inclusive.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' que debo condenar y condeno a don Jose Ignacio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros, con aplicación el responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Letrado D. Francisco Aguilar González en defensa y representación de D. Jose Ignacio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha cinco de abril de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día ocho de abril de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTAel apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se denuncia a través del presente recurso vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva al no haberse suspendido el acto del juicio oral ante la incomparecencia del acusado tras haber sido solicitado por su Letrado en el acto de la vista, como cuestión previa, interesando que se fijara nuevo señalamiento para que el acusado fuera oído a través de videoconferencia, ya que carece de medios suficientes para trasladarse desde Canarias hasta Madrid. Igualmente se alega error en la apreciación de la prueba al entender que no ha quedado acreditado que el acusado haya incumplido la obligación de pago de alimentos a favor de su hijo menor de forma consciente y voluntaria.

Examinando pues el primer motivo del recurso, el Tribunal Constitucional en su sentencia 99/1997 de 20 de mayo entiende que no existe indefensión -'cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia de sus derechos -diligencia que ha de graduarse ponderando las circunstancias que concurren en los respectivos sujetos y supuestos de derecho- bien colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja con esa marginación, bien cuando pueda deducirse que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( SSTC 56/1985 , 150/1986 , 141/1987 , 182/1.987 , 34/1988 , 163/1988 , 8/1991 , 118/1993 y 153/1993 , entre otras)'-. También la sentencia de 108/1.995 de 4 de julio , indica: -'corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible' ( STC217/1993 , fundamento jurídico 3º)-.

En el supuesto de autos, el denunciado no acudió al acto de la vista por causas exclusivamente a él imputables, ya que, tal y como señala la juzgadora de instancia, no efectuó ninguna manifestación al respecto pese a ser citado el día 20.12.12 al juicio oral que habría de celebrarse el día 05.02.13, esto es con un mes y medio de antelación, limitándose su Letrado defensor el mismo día del juicio a solicitar videoconferencia cuando ya no había tiempo material para preparar los medios técnicos necesarios para ello, siendo evidente que podía haberlo realizado previamente teniendo en cuenta que sí tuvo tiempo material para obtener y remitir a su letrado los documentos que fueron aportados por el mismo en el acto del juicio oral.

En todo caso no parece que el acusado fuera a efectuar manifestación especial o distinta a las efectuadas por su Letrado en el acto de la vista, ni a aportar pruebas diferentes a las aportadas por éste.

En definitiva, si aquél no ha sido oído en la presente causa, ello ha sido debido exclusivamente a su propia inactividad. En consecuencia, no apreciándose indefensión, requisito esencial que para la declaración de nulidad exige el art. 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no procede efectuar declaración de nulidad alguna derivada de la incomparecencia de D. Jose Ignacio al acto del juicio oral.

TERCERO.-Pasando a continuación a examinar el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba y frente a los razonamientos que en este punto se efectúan por el recurrente, estimamos que los hechos relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por los elementos probatorios obtenidos en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de dichas pruebas y estando ajustadas a Derecho la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como de los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, que 'el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 , ( art. 556 del Código Penal vigente). B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.'

Es cierto también, como señala la STS 4 abril 1990 , entre otras muchas, que 'la obligada interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas y la existencia -dentro del campo civil- de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver -en la medida en que ello es humanamente posible los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen, como lógica consecuencia una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del delito de abandono de familia ( arts. 3.1 CC , 73 y ss. CC y SS. 7 marzo y 30 mayo 1988 ). En la dirección apuntada, si bien es cierto que el art. 487 bis del Código Penal de 1.973, incorporado por Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio , establecía, como tipo delictivo, incardinado en el Abandono de Familia, sin explicar la necesaria concurrencia de elemento subjetivo alguno, el que concurre cuando el obligado «...dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicial aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio...», es preciso que, en su nacimiento concurra una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir aquellos deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial o convenio libremente consentido, lo que hace a esta figura delictiva de difícil o imposible diferenciación con la que el propio Código tipificaba en su art. 487 ambas incardinables en el mismo Capítulo (Del abandono de Familia y Niños) y protectoras del mismo bien jurídico (el amparo de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a presentarlos (Exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio), lo que exigirá haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo de impago de las prestaciones económicas por el tiempo o durante el plazo marcado en el art. 487 bis del Código Penal de 1.973, sino especialmente que ello se debió a causa imputable -dolo o culpa-, del obligado a prestarlos, aun cuando esta pudiera presumirse en atención a la concreta situación económica por éste disfrutada. Abunda en esta misma política criminal, el art. 227 del nuevo Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 ), que castiga con pena de arresto de ocho a veinte fines de semana, al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. De modo que la «ratio legis» del precepto transcrito, incluido en el nuevo Código Penal, es el «endurecimiento» de tales comportamientos. Por lo demás el delito comentado, pasa a tener naturaleza de delito semi-privado, exigiendo, por mandato del art. 228 , denuncia previa a la persona agraviada por el delito o de su representante legal, con posibilidad de denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida'.

Igualmente, la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a quien corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas.

Analizando el supuesto de autos a la luz de anterior doctrina, de lo actuado resulta acreditado sin ningún genero de dudas, tal y como concluye la sentencia impugnada, que el acusado no ha satisfecho la pensión de alimentos en favor de su hijo, y ello de forma dolosa, es decir, pese a contar con ingresos suficientes para hacerla efectiva, conforme se desprende del bagaje probatorio obtenido durante la celebración del juicio oral y de la documental obrante en las actuaciones. Así el acusado, que no compareció al acto del juicio oral por causas solo a él imputables, señala en el recurso que carece de ingresos suficientes para hacer efectivo el pago de la pensión, habiendo cobrado un subsidio de desempleo hasta enero de dos mil trece y recibiendo ayuda de Caritas.

La denunciante Sra. Sonia señaló que no le había abonado pensión alguna de forma voluntaria desde mayo de dos mil diez y que había iniciado el procedimiento de ejecución civil.

Efectivamente, la documental aportada pone de manifiesto que el acusado recibía ayuda de Caritas Diocesana en octubre de dos mil doce y que ha percibido subsidio de desempleo por importe de 426 € mensuales, pero de la hoja de vida laboral que obra en autos y que también ha sido aportada actualizada por el acusado, se desprende que hasta el día 28.10.10 estuvo trabajando, cobró subsidio de desempleo hasta 13.02.11, trabajó desde el 18.03.11 hasta el 15.07.11, y después continuó cobrando subsidio de desempleo, que ha venido recibiendo hasta enero de dos mil trece. Igualmente consta en las actuaciones (f. 36) que en el año dos mil diez tuvo unos ingresos por trabajo personal de 14.543'86 €. Y las pensiones cuyo impago se denuncia se refieren al periodo que va desde mayo de dos mil diez a junio de dos mil once, por tanto a una época en que el acusado tenía ingresos y con ello capacidad para hacer efectiva la pensión a favor de su hijo de ciento cincuenta euros mensuales. Sin embargo ninguna cantidad abonó por este concepto.

Por último, el acusado no ha procedido a solicitar la modificación de medidas pese a señalar que ha variado su situación económica.

En consecuencia, debe concluirse estimando, junto con la juzgadora de instancia, que el acusado conocía su obligación de pago de la pensión por alimentos a que viene obligado por resolución judicial y ha obtenido ingresos durante el periodo de impago que le permitían hacer frente a la misma, siendo su única voluntad la causa de su impago.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Francisco Aguilar González en defensa y representación de D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha cinco de febrero de dos mil trece , y a los que este procedimiento se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-