Sentencia Penal Nº 449/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 724/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0013187

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 724/2015 MV

Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 14/2010

SENTENCIA Nº 449/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 8 de junio de 2015.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 724/2015 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Feliciano contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Juicio Oral nº 14/2010 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'D. Feliciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, solo o concertado con otras personas que no han podido ser identificadas y con ánimo de obtener un beneficio económico, mediante la instalación de un software malintencionado en ordenadores que permite capturar las claves y números de tarjetas tecleados en ellos (técnica conocida como phising), realizó una transferencia de 1.140 euros desde la cuenta nº NUM000 , cuyo titular era Dña. Martina y sin su autorización. Caja Madrid devolvió a Dña. Martina la cantidad transferida sin su permiso.

El dinero indicado fue transferido a la cuenta nº NUM001 de Caja Madrid de la que era titular Dña. Agueda . Esta había facilitado a D. Feliciano la libreta y el código PIN para que pudiera realizar reintegros en metálico, sin que haya resultado acreditado, sin embargo, que conociera el origen irregular de la transferencia antes descrita o que haya obtenido algún beneficio económico en la operación.

El día 26 de enero de 2009, a las 21:34 horas, D. Feliciano retiró 300 euros en metálico de la cuenta nº NUM001 a través del cajero automático de la oficina 1025 de Caja Madrid; el día 26 de enero de 2009, a las 21:46 horas, D. Feliciano retiró otros 10 euros en metálico de la misma cuenta a través del cajero automático de la oficina 1744 de la indicada entidad; igualmente, el día 27 de enero de 2009, a las 00:02 horas, D. Feliciano retiró 300 euros en metálico a través del cajero automático de la oficina 1744 de Caja Madrid; y, finalmente, ese mismo día, a las 00:05 horas, D. Feliciano retiró otros 10 euros en metálico a través de un cajero automático de la entidad. Caja Madrid reclama por tales cantidades.

Sobre las 10:00 horas del día 27 de enero de 2009, en la sucursal de Caja Madrid, sita en la calle Silicio de Torrejón de Ardoz (Madrid), D. Feliciano y Dña. Agueda fueron detenidos mientras intentaban retirar dinero de la cuenta de esta última, la cual había acudido a la llamada de aquel dado que el sistema no le permitía extraer más de 300 euros diarios.

La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D. Feliciano , hallándose paralizado aquel desde el día 12 de enero de 2010, fecha de la diligencia de remisión de la causa al Juzgado de lo Penal y hasta el 12 de septiembre de 2012, fecha del Auto de admisión de pruebas, habiendo durado la tramitación de la causa más de cinco años y suponiendo tales circunstancias un perjuicio personal para él, que se ha visto sometido a la condición de imputado y acusado más tiempo del razonablemente necesario.

D. Feliciano se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 24 de noviembre de 2014.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Feliciano , como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , a la pena de prisión de un año y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, deberá indemnizar a Caja Madrid en la cantidad de 620 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Y debo absolver y absuelvo a Dña. Agueda del delito continuado de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , del que venía siendo acusada.

Se acuerda la libertad provisional de D. Feliciano .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Milagros Pastor Fernández, en representación de don Feliciano ; siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador don José Ignacio Osset Rambaud, en representación de BANKIA, S.A.; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 5 de mayo de 2015 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación el día 3 de junio de 2015.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso de apelación se alega la infracción del derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia al no acreditar las pruebas practicadas la participación del acusado en la comisión del delito por el que viene condenado en la sentencia recurrida. Debiéndose desestimar el motivo de recurso por las razones que se expresan seguidamente.

En la sentencia recurrida se viene a declarar como probado, en síntesis, que el acusado Feliciano , bien solo o bien concertado con otras personas, mediante una manipulación informática fraudulenta, realizó una transferencia de 1.140 euros desde la cuenta bancaria de la titularidad de Martina a la cuanta de Agueda , quien había facilitado al acusado la libreta y el código PIN para que pudiera realizar reintegros, procediendo el acusado en fechas posteriores a realizar diversos reintegros de la cantidad así transferida.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no hacen necesaria la cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Partiendo de lo que se expresa en la sentencia recurrida, la titular de la cuenta de destino de la transferencia había entregado al acusado la libreta y el PIN para que se pudieran realizar reintegros de dicha cuenta y la única persona que realizó reintegros de la cantidad fraudulentamente transferida fue el propio acusado ahora recurrente. Tales hechos no son negados en el recurso. Evidentemente, el acusado, en el hipotético caso que no fuera él quien llevara a cabo la transferencia fraudulenta, tenía que estar necesariamente concertado con la persona que llevara a cabo materialmente la transferencia pues dicha transferencia se hace a la cuenta de la que luego el acusado fue la única persona que realizó reintegros de la cantidad fraudulentamente transferida y de la que tenía los instrumentos necesarios para llevar a cabo dichos reintegros. No tiene sentido racional alguno que una persona, sin estar de acuerdo con el acusado, llevara a cabo la manipulación informática de una cuenta bancaria para realizar una transferencia en el único interés patrimonial del acusado. Y de todo ello, las más elementales reglas de la lógica y las máximas de la experiencia deben llevar a inferir que el acusado fue quien, en el caso de no realizar él directamente la transferencia, comunicó a la persona que lo hiciera los datos de la cuenta de destino de la transferencia para que ésta pudiera realizarse. Caso este en el que el acusado cooperó a la comisión del delito de estafa con un acto sin el que dicho delito no se hubiera podido cometer. Surgiendo así la responsabilidad penal del acusado por dicho delito en calidad de cooperador necesario del art. 28 del Código Penal .

Viniendo en el presente caso corroborada la anterior inferencia probatoria por lo inverosímil de la declaración exculpatoria del acusado, reiterada en el propio escrito de recurso, en el que se pretende justificar los reintegros realizados por el acusado con base en el pago de unos supuestos trabajos realizados, pero no se aporta dato alguno ni prueba de ningún tipo para acreditar los supuestos trabajos o la supuesta persona pagadora. Corroboración por lo inverosímil de la versión exculpatoria que debe ser valorado para corroborar las pruebas de cargo antes referida. Debiéndose tener en cuenta a tales efectos la sentencia de 26 de julio de 2006 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , en la que se expresa:

' Razonamiento de la Sala que debe ser compartido pues como decíamos en la sentencia 1317/2004 de 16.11 'si bien es cierto que aunque no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia y que el mismo tiene derecho a no declarar y a no declararse culpable, sin que ese silencio pueda interpretarse en su contra, la jurisprudencia ( SS. 9.1.99 y 17.11.2000 ), ha señalado que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, sin vulnerar el principio 'nemo tenetur', cuando existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del delito o una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS. 29.10.2001 ).'

Así como la sentencia nº 26/2010 del Tribunal Constitucional , en la que se mantiene:

' Así se destacó por la S. 15.3.2002 al decir 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo.... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.'

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se alega que en la sentencia recurrida se ha infringido el art. 74 del Código Penal ya que los hechos enjuiciados no constituyen delito continuado de estafa.

Debe darse la razón a la parte recurrente.

En la sentencia recurrida se condena al ahora apelante como autor de un delito de estafa del art. 248.2 del Código Penal en la siguiente modalidad: ' Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'. Considerándose que los hechos probados suponían la continuidad delictiva del art. 74 del citado Código Penal , continuidad que se da, siguiéndose lo dispuesto en dicho precepto, cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Lo que trasladado al indicado delito de estafa, la continuidad delictiva exige que se realicen varias transferencias fraudulentas. Lo que no se da en los concretos hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pues tales hechos suponen una única transferencia dineraria mediante la manipulación informática, por lo que los hechos declarados probados no constituyen delito continuado sino simplemente un delito de estafa. Debiéndose señalara que los diferentes reintegros del cajero automático realizados por el acusado tienen lugar en la fase de agotamiento del delito, una vez que el mismo ya se había consumado mediante la realización de la transferencia fraudulenta.

La supresión de la calificación como delito continuado debe tener el oportuno reflejo en la individualización de la pena. A tales efectos, en el art. 249 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de estafa con la pena de prisión de seis meses a tres años. La concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que se aprecia en la sentencia recurrida implica la rebaja de la indicada pena en uno o dos grados, debiéndose seguir en esta apelación el criterio establecido en la sentencia recurrida de rebajar la pena en un grado, por lo que la indicada pena debe extenderse de tres meses a seis meses menos un día. Y al no concurrir en los concretos hechos constitutivos del delito de estafa cometido por el acusado ni en éste ninguna circunstancia que justifique la imposición de dicha pena más allá del mínimo legalmente previsto, debiéndose hacer hincapié en el importe defraudado, muy próximo a la cuantía mínima de 400 euros a partir de la que la estafa es delito y no simple falta, se impone al acusado la pena de prisión de tres meses.

TERCERO.-Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente y al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Feliciano contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 14/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de suprimir la calificación del delito como continuado y en el sentido de fijar en tres meses la extensión de la pena de prisión impuesta, confirmándose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, con declaración de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.