Sentencia Penal Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1002/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001002/2017
NIG: 3802343220160005996
Resolución:Sentencia 000449/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000435/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Encausado Luis Angel Elena Cristina Diaz Gonzalez Carmen Alida Padilla Castilla
Apelante Pedro Antonio Antonio Purriños Corbella Rosario Hernandez Hernandez
Perjudicado Alvaro Maria Dolores Gonzalez Martinez Cristina Gonzalez Tabares
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de octubre de 2017.
Esta Sección Segunda, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito
número 0001002/2017 iprocedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , por el presunto
delito de apropiación indebida (todos los supuestos), contra D./Dña. Luis Angel , natural de Santa Cruz de
Tenerife, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM000 Santa Cruz de
Tenerife, con NIF núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública,
como acusación particular D. Pedro Antonio , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña.
ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y defendido por D. ANTONIO PURRIÑOS CORBELLA, y el acusado

de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. CARMEN ALIDA PADILLA
CASTILLA y defendido D./Dña. ELENA CRISTINA DIAZ GONZALEZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO
PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 27 de febrero de 2015 con los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- En fecha 15 de diciembre de 2016, Pedro Antonio en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCIONES EL RETAMAL, S.L. concertó con el acusado Luis Angel , nacido el NUM002 de 1973, con antecentes penales no computables a efectos de reincidencia y que actuaba en representación de CAR CONFIDENCE, SL., un contrato que denominaron de 'consignación de vehículo' por el que el primero depositaba un vehículo marca TOYOTA, modelo LAND CRUISIER y de matrícula .... RVV propiedad de la mercantil de referencia en el establecimiento GT AUTOMOCION -CAR CONFIDENCE, S.L.-, sito en la ctra. gral. del Norte km. 4 -Guamasa. San Cristóbal de La Laguna- con el fin de que el acusado gestionara su venta, cifrando ambos su precio en la cantidad de 24 mil euros y adelantando el acusado a Pedro Antonio 4.500 euros el día 17 de diciembre de 2016 a cuenta de la operación de venta que el acusado realizase en el futuro.

El acusado, en cumplimiento de lo acordado con Pedro Antonio , vendió efectivamente el vehículo de referencia el día 25 de febrero de 2016 a Alvaro por un precio de 20.500 euros, entregando a éste el vehículo y quedando pendiente de realizar el traspaso de su titularidad en la Jefatura Provincial de Tráfico.

El vehículo había sido entregado por Pedro Antonio al acusado silenciando el primero que sobre el mismo pesaban dos embargos de fecha 5 de diciembre de 2012 y 5 de junio de 2014, lo que impidió que el acusado pudiera realizar en la Jefatura Provincial de Tráfico el traspaso del vehículo a su comprador Alvaro .

Habiendo consentido Pedro Antonio a que el acusado destinara el precio de la venta del vehículo -20.500 euros- al levantamiento de los embargos de referencia, el acusado, animado de ilícito propósito de beneficio, no lo ha hecho hasta la fecha, adueñándose en su exclusivo beneficio del metálico.

Segundo.- No ha quedado acreditado que el acusado haya realizado dichos hechos con ánimo de de cometer un ilícito penal. ' .

Y con el siguiente FALLO: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Angel del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales .'.

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso contra ella Recurso de apelación por la representación de la acusación particular. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló adhesión al recurso de apelación, y la representación del encartado formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1002/2017, designándose ponente al Ilmo Sr Magistrado D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS.

Único Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, con exclusión del Hecho Probado Segundo.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife que absuelve al encartado por el delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal por considerar que, pese a constar acreditado que el encartado distrajo en su propio beneficio las cantidades recibidas en concepto de venta del vehículo propiedad del apelante, no se ha considerado que tales hechos fueran subsumibles en el tipo penal objeto de acusación.

En relación con el tipo penal de apropiación indebida, ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, confer sentencia de 26 de julio de 2016 , que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia del Tribunal Supremo igualmente ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.



SEGUNDO.- Dentro de este marco legislativo y doctrinal, no pueden compartirse los argumentos de la sentencia apelada. En el apartado de hechos probados de la resolución impugnada se describe la conducta del encartado, quien en el marco de su intervención como mediador o comisionista en la operación de compraventa del vehículo matrícula .... RVV propiedad de Pedro Antonio , recibió de Alvaro el importe de 20.500 euros en concepto de precio, entregando el vehículo y quedando pendiente de realizar el traspaso de la titularidad en vía administrativa, añadiéndose que, habiendo consentido por el vendedor que Luis Angel procediera al levantamiento de los embargos de referencia, se adueñó del metálico en su exclusivo beneficio sin proceder al levantamiento de los mismos.

Concurren, pues, todos los elementos integrantes del tipo penal objeto de acusación, considerando acreditado que el encartado distrajo la cantidad recibida en concepto de precio de compraventa, haciéndola suya toda vez que ni la entregó total o parcialmente al comprador ni destinó parte de la misma al levantamiento de los embargos que pesaban sobre el vehículo, sin que quepa alegar los descuentos correspondientes a reparaciones efectuada al automóvil, que el encartado valoró en 1.485,16 euros euros, y a la cantidad anticipada de 4.500 euros, extremos estos que deberán tenerse en cuenta en vía de responsabilidad civil. Del relato de hechos probados se desprende inequívocamente una actuación de distracción del metálico recibido que desde luego configura el delito contemplado en el artículo 253 del Código Penal , comportamiento que va más allá de un mero incumplimiento en vía civil, como se sostiene en la sentencia apelada, debiendo quedar excluida de los hechos probados por improcedente la mención a la inexistencia en el acusado de ánimo de cometer un ilícito penal.



TERCERO.- La posibilidad de revisar el pronunciamiento absolutorio para su revocación y sustitución por otro de condena sin necesidad de la celebración de vista y reiteración probatoria en esta alzada -que tampoco se pide en el recurso- que prevé la doctrina sentada por el T.C. a raíz de su Sentencia Nº 167/02 de 18 de septiembre , es indiscutible toda vez que la cuestión que se somete al conocimiento de la segunda instancia se centra esencialmente en aspectos fácticos evaluables con la consideración jurídica del tipo por el que se postula la condena, o lo que es igual, que la revisión ahora postulada es de mera subsunción en el tipo respectivo de la conducta definida en el hecho probado y cuya intangibilidad se mantiene, manifestándose la asonancia entre la recurrida y esta sentencia de apelación en la sola calificación jurídica de los hechos declarados probados, inalterados en esta alzada, pudiendo decidirse sobre la base de lo actuado en la instancia. Tal posibilidad del juicio revisorio es también constitucionalmente admitida, así, S.s. T.C. de 30-9-02, Nº 170, de 20-11-06, Nº 328 y de 19-5-09, Nº 120, entre otras. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 la anulación de una sentencia absolutoria y su sustitución por otra de condena está sometida, en el estado actual de la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, a los límites derivados de la necesidad de no transgredir el significado del principio de inmediación y la vigencia del derecho de defensa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado - en relación con la posibilidad de revocar sentencias absolutorias mediante la estimación de un recurso de apelación- que cuando el Tribunal ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general el tema de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. La STC 157/2013, 23 de septiembre , recuerda que '... desde la STC170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, (...) cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)».( STC 45/2011 , FJ 3).

En consecuencia, el hecho es constitutivo de un delito de apropiacion indebida del artículo 253 del Código Penal . Dada la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al encartado la pena mínima aplicable de seis meses de prisión, con accesorias legales.

En materia de responsabilidad civil, el encartado deberá indemnizar a Pedro Antonio por importe obtenido con la venta del vehículo previa detracción de la suma anticipada de 4.500 euros, la comisión del 5% pactada y los gastos de reparación del automóvil que se acrediten en ejecución de sentencia, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Las costas procesales causadas en la primera instancia deben imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal , declarando de oficio las del recurso en méritos de su estimación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ella representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, revocamos la citada sentencia dictando la presente por la que CONDENAMOS a Luis Angel como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 el Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Pedro Antonio por importe obtenido con la venta del vehículo previa detracción de la suma anticipada de 4.500 euros, la comisión del 5% pactada y los gastos de reparación del automóvil que se acrediten en ejecución de sentencia, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . . Las costas del recurso se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento así como certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno definitivamente juzgado en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.