Sentencia Penal Nº 45/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 37/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00045/2007

Rollo: 37/07

SENTENCIA Nº 45/07

ILMOS. SRES:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a veintidós de febrero de dos mil siete.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esa Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, con el nº 48/06, (Rollo de Apelación nº 37/07), sobre delito de apropiación indebida, contra Marcelina , cuyas demás circunstancias ya constan en las Diligencias, representado en el recurso, en su calidad de apelado, por el Procurador/a Sr/a Fernández-Mijares, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a García Boto, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL, y la entidad SOCIEDAD OVETENSE DE FESTEJOS representada en el recurso por el Procurador/a Sr/a Hevia Clarevol, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Álvarez Arias, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 5 de septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "ABSUELVO a doña Marcelina del delito de apropiación indebida de que había sido acusada. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la entidad SOCIEDAD OVETENSE DE FESTEJOS y el MINISTERIO FISCAL recurso de apelación, del que se dio traslado a la otra parte y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 37/07 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada y se acepta su relato de Hechos Probados, excepto su inciso final, que se entenderá suprimido y sustituido por el siguiente: "La diferencia entre lo recaudado y lo abonado por Disco 94 SAL, ascendente a 5915 euros, fue dispuesto por la acusada en su favor".

Fundamentos

No se aceptan los de la Sentencia apelada y

PRIMERO.- Razones de método hacen necesario resolver con carácter preferente sobre la solicitud de celebración de vista que incorpora el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de la Sociedad Ovetense de Festejos, lo que ahora se hace y en sentido negativo para el interés de esa parte, ejerciente de la acusación particular, porque el Tribunal no considera necesario el trámite para poder conformar una convicción fundada, pues ésta se alcanza plenamente en atención a la claridad de discurso argumental de la recurrida y los no menos precisos considerandos que incorporan los respectivos recursos que dan lugar a la alzada y los alegatos impugnatorios de la parte apelada, permitiendo todo ello conocer en plenitud los aspectos de hecho y de derecho respecto de los que se hace cuestión y que el Tribunal puede resolver sin aquél trámite.

En este momento expositivo es oportuno también precisar, entre otras razones porque se hace eco de ello la parte apelada en su escrito de impugnación de los recursos, que no obstante alzarse los recurrentes -Ministerio Fiscal y acusación particular- contra un pronunciamiento absolutorio para demandar, previa su revocación, la condena de la acusada -ahora apelada-, aquella vista, que se pedía, y una eventual actividad probatoria en la alzada, que nadie reclama, no se juzgan necesarias para que esta Sala puede ejercer las facultades revisorias que le son propias por la vía del recurso y evacuar, en su caso, un pronunciamiento condenatorio, pues el alcance de las pruebas practicadas en la primera instancia, tributarias de la inmediación y de la contradicción, ahora no son examinadas en esta segunda instancia, permaneciendo invariable la consideración que han merecido al Juzgador a quo para fijar el relato histórico descriptivo de los hechos enjuiciados, contrayéndose el juicio de revisión que nos ocupa al aspecto jurídico relacionado con la calificación jurídico penal del hecho, en el sentido de si se halla abarcado, o no, por el tipo de apropiación indebida objeto de imputación. Por ello considera el Tribunal que no es el caso de imponer la doctrina constitucional que en orden a la revisión de pronunciamientos de instancia absolutorios ha sentado la S.T.S. nº 167/02 de 18 de septiembre, luego reiteradamente mantenida -mas recientemente en Sentencia nº 91/06 de 27 de marzo-.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que se interpone por el Ministerio Fiscal, y, en lo que concuerda, el deducido por la acusación particular, denuncia infracción por no aplicación del art. 252 del Código Penal a cuyo tenor debía calificarse el comportamiento enjuiciado, interesando la revocación de la absolución de instancia para que se dicte el pertinente pronunciamiento de condena. El recurso debe ser estimando. El fundamento de aquella decisión absolutoria se halla en la ausencia de la intención por la acusada de incorporar a su patrimonio con carácter definitivo el importe al que ascendió la diferencia entre lo recaudado y lo abonado a la entidad que le encomendó la venta de entradas, obedeciendo el impago a las dificultades económicas sufridas (sic) por Disco 94 SAL, las cuales la condujeron a una situación de insolvencia que le imposibilitó, por falta de liquidez, a abonar los 5915 euros indicativos de aquella diferencia. Así se razona en el Fundamento de Derecho Primero de la apelada. Pues bien, tal argumento sería viable para el fin absolutorio decretado si resultara que la recepción de los títulos (entradas de los conciertos) para la gestión de su venta y ulterior reintegro de la recaudación, se incardinara en el flujo económico propio del giro de la entidad receptora, de suerte que al devenir la crisis de ésta no estaría en condiciones de asumir sus compromisos al carecer de liquidez para afrontar unas deudas entre las que se hallaría la asumida con la S.O.F. (Sociedad Ovetense de Festejos), pero es que ni esa obligación aparece inmediatamente vinculada con la actividad mercantil que constituye el giro propio de la entidad que recibía las entradas, ni el título de recepción implicada que lo obtenido con la venta se pudiera confundir en el marco de la actividad contable y patrimonial de esta entidad, según el objeto definidor de su giro ordinario que sería lo que podía explicar que no hubiese la obligación de devolución típica. Así, el título en cuya virtud se recibían las entradas para su venta posterior no forma parte del objeto social documentado al folio 62 de las diligencias. Constituye, en consecuencia, una relación jurídica aparentemente afín a lo que pudiera ser una forma de colaboración, mercantil o civil (como sería el mandato regulado en los arts. 1709 y siguientes del Código Civil ) y que, en todo caso, aunque sea una relación compleja o atípica (civil o mercantil) lo relevante es que se originó una obligación de devolución abarcada por las previsiones típicas del art. 252 , y esto no lo pone en duda siquiera la recurrida. Lo que ocurre es que una vez obtenido el valor de los billetes, la receptora, contra lo asumido obligacionalmente en punto al reintegro de lo recaudado, como su empresa atravesaba una crisis económica, se aplicó en afrontar las deudas propias de ésta con aquellos ingresos, y ello supone tanto como que dispuso del capital como si fuese suyo eludiendo aquella limitación impuesta por el título de recepción, actuando ilícitamente con la natural conciencia y voluntad de que estaba desviándose del marco contractual generador de su obligación, y por mucho que se diga que hay un ánimo de devolución, aparte de que no hubiera estado de más algún gesto demostrativo de ese deseo que, por faltar (el gesto) lo deja en lo meramente retórico, dícese que aparte de ello ese ánimo, aunque generosamente se pudiera admitir, no excluye en modo alguno el inequívoco antecedente deseo de disponer, como se dispuso, en beneficio propio del capital que debía reponer, y ello es apropiarse indebidamente de él.

TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen, en consecuencia, un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autora la acusada Marcelina por haber ejecutado, según lo declarado probado y lo razonado en la presente sentencia, los actos típicos delictivos, procediendo por ello su condena.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo individualizarse la pena tipo en la mitad superior por razón de lo previsto en el art. 74 citado, sin que haya motivos para operar una fijación que exceda, dentro de ese margen, del mínimo imponible.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme a lo previsto en los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose ahora en el importe indebidamente apropiado, abarcándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Disco 94 S.A.L. conforme al art. 120.4º del Código indicado.

SEXTO.- Las costas procesales causadas en la primera instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, deben ser impuestas a la condenada conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim., declarando de oficio las causadas en esta segunda instancia por razón de la estimación de los recursos que la han motivado, además de la consideración que merece la cualidad del apelante Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto.

Fallo

Que, ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de la SOCIEDAD OVETENSE DE FESTEJOS contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2006 pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, revocamos la citada Sentencia dictando la presente por la que se condena a Marcelina como autora de un delito de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas en la primera instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a la Sociedad Ovetense de Festejos en la cantidad de cinco mil novecientos quince (5.915) euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia de alzada.

Las costas de la segunda instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.