Sentencia Penal Nº 45/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 60/2006 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

ROLLO nº P.A. 60/2006

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 5437/2004

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 45/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dª. Paz Redondo Gil

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo nº PA 60/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida por delitos de falsedad documental y estafa, contra Luis Pedro , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el día 16 de enero de 1951, hijo de Martín y de Victoria, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , de Pozuelo de Alarcón (Madrid), mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la Procuradora Dª. Virginia Rosa Lobo Ruiz y defendido por la Letrada Dª. María Esther Martín Martín, así como la entidad DIMEPHARMA, S.A., como acusación particular, representada por la Procuradora Dª Cristina Gramage López y asistida por el Letrado D. José Luis Arellano Sánchez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el 390.1.3º y 74 del Código Penal y un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal , reputando responsable de dichos delitos en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , y solicitó la imposición al mismo de las penas de quince meses de prisión, por el primer delito y de un año de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de nueve meses con cuota diaria de nueve euros (responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ) y pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a DIMEPHARMA, S.A. en la cantidad de 29.000 euros.

SEGUNDO.- En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal y un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal , reputando responsable de dichos delitos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición al mismo de las penas de seis meses de prisión, por el primer delito y de un año de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y de multa de seis meses con cuota diaria de doscientos euros y pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a DIMEPHARMA, S.A. en la cantidad de 73.692,20 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó para su defendido la imposición de la pena de seis meses de prisión por el delito de falsedad de los artículos 390 y 392 del Código Penal y, por el delito de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal , las penas de un año de prisión y de multa de tres meses, con arreglo a lo previsto en el artículo 66.4ª del Código Penal , al concurrir la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.5ª del Código Penal , sin que exista responsabilidad civil, por haber consignado ya el acusado la cantidad de 29.000 euros.

Hechos

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PRIMERO.- Se declara expresamente probado que, en los días siguientes al 1 de marzo de 2004, el acusado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió de la entidad DIMEPHARMA, S.A. la cantidad de veintinueve mil euros en virtud del contrato de préstamo suscrito entre ambos en fecha 1 de marzo de 2004, y, aun cuando el acusado, desde el inicio de la relación contractual, no tenía intención de devolver la cantidad recibida, aparentó no obstante voluntad de llevar a buen fin la operación, comprometiéndose satisfacer la cantidad recibida con anterioridad al 28 de abril de 2004, y, en garantía del préstamo recibido el acusado endosó a la citada entidad la letra de cambio nº 0 A 2061437 librada por el acusado como administrador único de la sociedad SMC MEDICAL S.L., aceptada por José Pina apoderado del librado la entidad MAT MEDIT S.L., con fecha de vencimiento 12 de mayo de 2004 y por importe de dieciocho mil cuatrocientos treinta y dos euros con treinta y siete céntimos, así como la letra de cambio número 0 A 2061438 con el mismo librador y aceptante, con fecha de vencimiento 28 de mayo de 2004 y por un importe de dieciséis mil ciento cuarenta y cinco euros con treinta y tres céntimos.

Como quiera que el préstamo no fue reintegrado en la fecha estipulada, dada la inicial voluntad del acusado, llegado el vencimiento de la letra nº 0 A 2061437 la misma fue impagada al no haber sido firmada por el librado aceptante sino por el propio acusado o una persona a su ruego, circunstancia que concurría igualmente con la letra de cambio nº 0 A 2061438.

El acusado ha consignado la cantidad de 29.000 euros.

SEGUNDO.- En diciembre del año 2003, el acusado, a la sazón administrador único de uno de los socios fundadores de DIMEPHARMA S.A., la mercantil SMC MEDICAL S.L., comunicó a aquella entidad que no atravesaba una holgada situación económica, rogándole al efecto, dadas las múltiples dificultades que en caso contrario tendría que atravesar, le concediera un préstamo por importe de veintidós mil euros. Dada la íntima relación existente entre DIMEPHARMA S.A. y Luis Pedro , la primera accedió a atender las súplicas del acusado, entregándole al efecto la cantidad por él solicitada.

Meses más tarde, y sin todavía haber devuelto el importe referido, fue cuando la entidad exigió al querellado formalizar por escrito el pertinente contrato de préstamo, también de la cantidad que en diciembre 2003 le había sido entregada.

Fundamentos

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PRIMERO.- A) Los hechos que se declaran probados en el apartado primero del anterior relato son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, como el Ministerio Fiscal y la acusación particular han imputado al acusado, habiendo resultado probados los mismos por el pleno reconocimiento efectuado por el acusado en el acto del juicio oral.

B) Los hechos que se declaran probados en el apartado segundo del anterior relato no son constitutivos de un delito de estafa, como la acusación particular ha imputado al acusado.

En efecto, de la prueba practicada no puede concluirse en este caso que el acusado, al solicitar el préstamo a DIMEPHARMA S.A. en el mes de diciembre de 2003, obrara con dolo o con el ánimo de engañar característico del delito de estafa, apoderándose ilícitamente del dinero que, de antemano, no tenía intención de reintegrar. Como ha reiterado la jurisprudencia, en este ámbito del tráfico jurídico lo que distingue propiamente a la estafa o delito criminal del mero incumplimiento de un contrato o de las obligaciones pactadas, con relevancia sólo jurídico-civil, es la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir, la existencia de un engaño anterior, o ánimo defraudatorio inicial por parte del contratante o solicitante de la cantidad (entre muchas otras, STS 29.12.2005 ). De tal manera que la falta de devolución de lo convenido aparece después en el caso de la defraudación como el resultado del plan urdido por el autor para enriquecerse injustamente a costa de otro y no, en cambio, meramente, como un hecho que obedece a dificultades sobrevenidas u otras razones ajenas a ese propósito.

Así, en el caso presente, no puede hallarse prueba de que el acusado solicitase el préstamo de diciembre de 2003 con la intención previa de no reintegrarlo. Ha de tenerse en cuenta en tal sentido que la documentación de ese préstamo no se hace en el momento en que se pacta sino con posterioridad, en febrero de 2004.

Según resulta de la prueba del plenario y consta en las actuaciones, de acuerdo con el propio relato de hechos de la querella, en el mes de diciembre de 2003 el acusado, que era el administrador único de una de las fundadoras de DIMEPHARMA S.A., la empresa S.M.C. MEDICAL S.L., solicitó un préstamo de 22.000 euros, por razón de las dificultades económicas que atravesaba, que le fue concedido, accediéndose entonces a atender sus súplicas, "dada la íntima relación existente entre DIMEPHARMA y el acusado" o, como dijo el testigo en el juicio oral "por la confianza que había" (Acta, folio 3). La querellante expone que, meses más tarde y sin todavía haber devuelto el importe que se le había prestado en el mes de diciembre, el acusado solicitó otro nuevo préstamo, al que se accedió también, pero ahora con la exigencia de que se formalizara por escrito el contrato, con la garantía adicional del endoso de dos letras de cambio a DIMEPHARMA S.A., y que en la documentación del nuevo préstamo también se incluyeran las dos cantidades de dinero: la prestada en el mes de diciembre, de 22.000 euros y la prestada después, en el mes de febrero, que ascendía a 29.000 euros.

Pero de este dato solo que, es cierto, unifica ambos préstamos al documentarlos, solamente podría extraerse la intención de no devolver la cantidad prestada en diciembre deduciéndola de hechos ocurridos más adelante en el tiempo: la falsedad de las dos letras de cambio que, a partir del siguiente mes de marzo, pasaron a garantizar la devolución. En ellas, sin embargo, no hay nada que indique cuál fuese la voluntad inicial del acusado en el mes de diciembre de 2003, puesto que fueron suscritas dos meses después.

En rigor, por lo tanto, hay que concluir que al acusado se le está imputando un dolus subsequens, o sobrevenido, o posterior al hecho, que es el que, en el entender de la acusación particular, se puso de manifiesto dos meses más tarde cuando fue exigida la garantía del dinero prestado que se reveló falsa. La existencia del delito penal, no obstante, y por tanto también de la estafa, exige la concurrencia del dolo en el momento de actuar: la simultaneidad del dolo con la acción típica. De tal manera que ni el dolo antecedente, o propósito anterior y previo al acto pero que ha decaído ya o se ha agotado cuando el sujeto del delito actúa, ni tampoco el dolo subsiguiente que surge cuando la acción ya se ha ejecutado, pueden verdaderamente identificarse con el dolo, elemento esencial del delito, puesto que no informan de cuál era la intención que guiaba la conducta del autor, sino que desde el punto de vista técnico constituyen únicamente representaciones conscientes que, sin embargo, carecen de relevancia jurídico-penal para definir la tipicidad de un hecho.

SEGUNDO.- De los delitos descritos en el anterior apartado A) es responsable criminalmente el acusado, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

TERCERO.- Concurre en el delito de estafa la circunstancia atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal , de reparación del daño ocasionado a la víctima en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, al constar en las actuaciones que el acusado ha consignado la cantidad de 29000 euros, cantidad que se corresponde con el total adeudado por el préstamo efectuado por DIMEPHARMA S.A. en la segunda ocasión, en el mes de marzo de 2004 y que representa el perjuicio patrimonial que sufrió la entidad como consecuencia de la conducta del acusado, sin que concurran en este caso elementos relevantes suficientes que autoricen a apreciarla como muy cualificada.

Como consecuencia, a tenor de lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del código Penal , se aplicará al acusado la pena en la mitad inferior de la que fija la Ley para el delito.

CUARTO.- El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Así, en el presente caso, procede establecer como responsabilidad civil derivada del delito patrimonial cometido por el acusado, la cantidad de veintinueve mil euros que ha sido solicitada por las acusaciones, cantidad que ha sido ya consignada íntegramente.

QUINTO.- Según los artículos 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y no se impondrán a los procesados que fueren absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Pedro como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales correspondientes.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho acusado como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1.3º y 74 del Código Penal y de otro delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , a las penas de quince meses de prisión, por el primer delito y de un año de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago del resto de las costas procesales.

El acusado indemnizará a DIMEPHARMA, S.A. en la cantidad de 29.000 euros, a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.