Sentencia Penal Nº 45/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6803/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 6803/2009 (Proc.Abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 45/2010.

Rollo nº 6803/2009.

Procedimiento abreviado nº 178/2008.

Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz.

En Sevilla, a 25 de mayo de 2010.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª Mª Dolores Villalonga Serrano.

2. La acusación aprticular de Dª Apolonia , representada por el procurador D. Julio Paneque Caballero y defendido por el letrado D. Ángel Martín Durán.

3. El acusado D. D. Bernabe , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el 14 de enero de 1959, hijo de Juan y de Mercedes, vecino de Córdoba, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya soslvencia no consta, representado por la procuradora Dª Dolores Arrones Castillo y defendido por el letrado D. Francisco José Canela Acosta.

2. El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 8 del mes de febrero del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; la testifical de Dª Apolonia y Dª Josefa , y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, modificando las provisionales, en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito de estafa de los artículos 248.1 en relación con los artículos 249 y 250.1 en sus números 2º y 6º y art 250.2 , preceptos todos ellos del Código Penal. Sina preciar la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros. Interesó asimismo que el acusado fuera condenado a indemnizar a Dª Apolonia en la cantidad en que ha sido pericialmente tasada la vivienda, 62.658,14 euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .. Finalmente instó la condena al pago de las costas procesales.

4. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, que se remitían a las provisionales del Ministerio Público. De esta manera, mantuvo la acusación por la agravante específica del número 1 del primer apartado del artículo 250 del Código Penal , interesando las penas de 5 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria solicitada por el Ministerio Público, y multa de 16 meses con cuota diaria de 10 euros.

5. Por su parte, la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado.

6. Deliberado y votado el fallo del pleito, la Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz, hubo dedarse de baja por razones médicas, situación en la que continúa al día de la fecha, por lo que el día 14 del mes en curso se dictó resolución, que devino firme, adjudicando la redacción de la Ponencia al Presidente del tribunal.

Hechos

Primero.- En fecha no determinada anterior al mes de abril de 1994 el acusado, D. Bernabe , cuyas circunstancias personales ya se reseñaron, vendió por contrato privado a Dª Apolonia la finca sita en el piso NUM001 del Bloque nº NUM002 del Parque de DIRECCION000 de esta capital, correspondiente a la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Sevilla. Como precio se fijó y pagó la cantidad de 30.050 euros, así como 10.428,64 euros más en concepto de abono de parte de la hipoteca que gravaba el inmueble.

Por razones no concretadas, el contrato privado de compraventa no se elevó a escritura pública,

Segundo.- La sra. Apolonia tomó posesión de la finca, que alquiló a terceras personas por contrasto de 25 de septiembre de 1997, declarado resuelto por expiración del término por sentencia dictada el día 25 de marzo de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de Sevilla en el Juicio verbal de desahucio nº 1239/2/2002 , confirmada por sentencia de 23 de enero de 2004 que pronunció la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en el Rollo nº 7031/2003 .

Tercero.- El día de abril de 2003 en nombre de la entidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid" se presentó en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad demanda de ejecución dineraria contra el acusado en reclamación del saldo deudor de un préstamo que le había sido concedido. La demanda fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 18, que, incoando proceso de ejecución de título no judicial con número 521/2003, por auto de 7 de mayo de 2003 despachó ejecución contra el sr. Bernabe y acordó que fuera requerido de pago de principal e intereses, así como el embargo de aquella vivienda y de la parte proporcional de su sueldo como empleado de la Organización Nacional de Ciegos Españoles.

Esta resolución fue notificada al acusado a través de su madre el día 3 de octubre de 2003; fecha en que con la referida se practicó la diligencia de embargo acordada.

Cuarto.- Al acusado le fueron notificadas personalmente las sucesivas resoluciones dictadas en los autos del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla, hasta un total de nueve.

Entre ellas se le notificó el día17 de octubre de 2005 la diligencia de ordenación del anterior día 27 de septiembre que señalaba para el día 17 de enero de 2006 la subasta del piso embargado.

Finalmente la vivienda fue adjudicada a un tercero por auto de fecha 23 de marzo de 2006, que aprobó el remate de la finca en 39.650 euros. Esta resolución le fue notificada personalmente al sr. Bernabe el día 5 de abril de ese mismo año.

Quinto.- No obstante saber que la finca embargada y subasta no era de su propiedad, el acusado nunca lo puso en conocimiento del Juzgado de Sevilla, permitiendo que el proceso continuase. De este modo, una vez aplicada parte del remanente del precio de la subasta al pago de lo reclamado en dos pleitos civiles en que había sido demandado en el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Montoro, el día 31 de enero de 2007 el sr. Bernabe cobró un sobrante de 16.437,77 euros.

Sexto.- En tasación pericial practicada en los repetidos autos civiles el día 25 de febrero de 2005 la vivienda fue valorada en 62.658,14 euros.

Fundamentos

Primero.- En el presente proceso queda fuera de toda duda lo siguiente:

1) habiendo vendido el acusado en el año 1994 la finca de autos a la acusadora particular, el inmueble pasó al dominio de la misma de modo que la compraventa no sólo se perfeccionó, sino que se consumó mediante la entrega o "traditio" del inmueble (por todas, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14-5-2009, nº 364/2009 ), habida cuenta de que la sra. Apolonia llegó a tomar posesión de la finca. De hecho llegó a contratar su arrendamiento, que se vio obligada a resolver judicialmente admitiéndose su legitimación por la autoridad judicial sin problema alguno..

Todo ello es independiente del hecho de que no se llegase a elevar lo que fue contrato privado a escritura pública, por lo que la transmisión dominical no accedió al Registro de la Propiedad, de lo que fraudulentamente se aprovechó el acusado como a continuación se expondrá.

2) lo anterior permitió que en la tramitación de un pleito civil en el que una entidad bancaria le reclamaba por impago de un préstamo, fuera embargado aquel inmueble por aparecer el demandado como su titular registral.

3) notificado que le fue el embargo, el acusado ocultó que ya no era titular dominical del inmueble embargado permitiendo con ello no sólo que se ejecutase la vía de apremio sobre el inmueble -que concluyó con la adjudicación a un tercero de buena fé que inscribió su título judicial, con la correlativa desposesión de la real propietaria-, sino que, además, dejó que le fuera entregado por el Juzgado (vía exhorto al Juzgado de Paz de su localidad de residencia) el remanente obtenido con la subasta de la finca, ascendente a la cantidad no de 2.783,72 euros, como por evidente error material dice el Ministerio Fiscal, sino a nada menos que 16.437,77 euros, que hizo suyos en ilegal beneficio beneficio. Además, con cargo al sobrante del remate se abonaron en otros dos pleitos civiles contra él tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Montoso otras cantidades: 2.783,72 euros (Autos nº 263/2004) y 354,58 euros (Ejecución de títulos judiciales nº 243/2003).

La prueba practicada en el plenario -en especial la documental- ha sido contundente al acreditarlo, hasta el punto de que el acusado no lo niega, si bien para justificarse se escuda en una versión que a este tribunal le resulta del todo increíble: creyó que la finca embargada era otra de su propiedad y pensó que el sobrante que le fue entregado correspondía a una devolución a su favor por exceso de pago de pensiones a su esposa en el proceso de separación.

Pues bien, de un lado, del testimonio del proceso civil en el que terminó subastándose el inmueble propiedad de la acusadora se desprende que, salvo la primera notificación, la del auto de 7 de mayo de 2030 despachando ejecución y acordando embargo y requerimiento de pago (notificada a través de la persona de su madre el día 3 de octubre de se mismo año 2003), al imputado le fueron notificadas personalmente todas y cada de las resoluciones adoptadas en la causa relativas a los embargos acordados, que afectaron no solamente a la finca controvertida, sino también a sus sueldos y emolumentos como trabajador o empleado de la ONCE. Y, así, llegó a tener conocimiento del embargo de dos fincas, la de autos y otra perteneciente al mismo en copropiedad con su entonces esposa, de suerte que es inaceptable el argumento de la confusión. Es más, si bien los embargos y resoluciones correspondientes se acordaban con descripción sólo del número registral de la finca y el del Registro de la Propiedad en el que estaba inscrita, en el auto de aprobación del remata del inmueble de autos (de 23 de marzo de 2006) se reflejaba en su Antecedente segundo la dirección de la finca, de modo que no hay margen de duda que impida afirmar rotundamente que el ejecutado en dicho pleito sabía qué bien era el subastado y adjudicado por el importe de 39.650 euros, asimismo reflejado en la parte dispositiva de la meritada resolución.

De otra parte, la sola cuantía del sobrante devuelto (16.437,77 euros) hace increíble de por sí que a tamaña cantidad pudiera hacer pensar en el exceso de pago al que aludió el inculpado, quien, dicho sea de paso, no ha acreditado siquiera que lo hubiera, hasta el punto de que en la causa no existe siquiera constancia documental de la existencia del pleito de separación. A mayor abundamiento, visto lo expuesto en el precedente párrafo, el acusado no podía tener duda del origen de ese remanente.

Puede decirse aquí que la subsanación por el tribunal del error sufrido por las acusaciones al determinar la cantidad conbrada como sobrante por el acusado no vulnera el principio acusatorio por las siguientes razones: 1) se trata de un mero error material que se detecta con la simple lectura de los documentos obrantes en las actuaciones, y 2) no afecta ni a la acusaicón penal ni a la petición de responsabilidades civiles.

Segundo.- Así las cosas, el acusado tuvo una actuación engañosa, si bien en modalidad omisiva, por cuanto el engaño o el fraude consistió en la omisión u ocultación de que no se era propietario del bien embargado, obteniéndose un lucro consistente tanto en el saldo de lo pagado totalmente en el pleito civil (y los otros dos citados) como en la cantidad que le fue entregada como remanente, esto es, el total de 39.650 euros.

Otra cosa es el perjuicio real sufrido por la acusadora particular al verse privada del inmueble a un precio con toda seguridad inferior al de mercado a la fecha de los hechos, como demostró la tasación practicada en el propio pleito civil (62.658,14 euros), mas ese importe corresponde a la sede de responsabilidades civiles, no al ánimo de lucro perseguido y obtenido con la conducta del enjuiciado.

En definitiva, este tribunal entiende que los hechos cometidos constituyen un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.6º del Código Penal , entendiendo que ese lucro superó la cuantía en la fecha de autos considerada por la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como apta para apreciar la agravante específica por "especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", la de 12.000 euros, equivalente a 2 millones de las antiguas pesetas ( sentencia de 17-5-2006, nº 526/2006 ). De hecho, a los efectos del artículo 528 del Código Penal de 1973 la Jurisprudencia señalaba en 36.000 euros el tope a partir del cual valorar, además, dicha agravante como muy cualificada a los efectos de imponer una pena superior en grado, lo que se tendrá en cuenta al determinar la pena.

Retirada por el Ministerio Fiscal, la acusación particular mantuvo la apreciación de la agravante específica del número 1 del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal .

Pues bien, no cabe estimarla. Conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo "La contemplación de las viviendas en el artículo 529.1ª del Código Penal de 1973 , que se mantiene en el artículo 250.1ª del Código vigente también con efectos agravatorios, se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad" ( sentencia de 16-7-2004, nº 947/2004 , por todas). Y, así, el testimonio de la propia perjudicada en el plenario puso de relieve que el piso de autos no lo destinaba a uso propio, sino al de una nieta que al final no lo necesitó por trasladarse a Barcelona a vivir.

Tampoco es de apreciar la sí invocada por ambas acusaciones del número 2, es decir, la de realizar el hecho "con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal", habida cuenta de que el contexto en que el engaño se produjo no fue buscado o provocado de propósito por el acusado, quien se limitó a aprovecharse de la oportunidad que un proceso instado por un acreedor le presentaba. Tan es así que el inmueble de marras no fue siquiera designado por el acusado como bien a embargar, sino que lo fue la propia parte actora en el proceso de ejecución. Lo que el acusado hizo fue callar, ocultando la verdad, permitiendo con ello que el pleito prosiguiera su marcha ineluctablemente en perjuicio de quien sabía que ya era dueña de la vivienda y en su propio beneficio saldando la deuda que le era reclamada y las otras a las que se aplicó el remanente del remanente obtenido en la subasta, así como, para colmo, recibir el sobrante final.

Tercero.- Del referido delito es responsable penalmente el acusado D. Bernabe como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, lo que, conforme a lo expuesto los Fundamentos precedentes, quedó plenamente demostrado en el plenario.

Cuarto.- No es de apreciar en el acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad personal.

A tenor del artículo 66.4 del Código penal , vista la calidad de los hechos y el perjuicio causado a persona, además, de condición económica humilde, cuyo patrimonio ahorrado prácticamente se ha evaporado en gran parte, este tribunal considera proporcionado imponer la pena en la extensión que se determinará en el Fallo.

A efectos de la pena de multa, constando que el acusado tiene medios de vida (es empleado de la ONCE), se estima proporcionada la cuota diaria de 10 euros reclamada por el Fiscal.

Quinto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a Dª Apolonia por el perjuicio sufrido tal como se a razonó en el Fundamentro segundo, es decir, en la cantidad de 62.658,14 euros.

La remisión de la acusación particular a las conclusiones provisionales del fiscal, que hizo suyas pese a la modificación de este último, en el tema de las responsabilidades civiles sólo puede referir su alcance al perjuicio de la sra. Apolonia , de modo que este tribunal no tiene que pronunciarse sobre la inicial petición (luego retirada) del Ministerio Público de que se devolviese por el acusado al Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla la cantidad (que equivocó en su cuantía, como se dijo) cobrada como sobreante del remate de la subasta.

Sexto.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas de este proceso, que han de incluir las de la acusación paticular dada la utilidad de su intervención y ser homogéneas sus peticiones con las de la acsuaicón pública.

Séptimo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución; los artículos 1, 16, 27, 28, 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Bernabe como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 10 euros (total de 2.700 euros), así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, incluidas las de la acusación paticular.

La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los cinco días siguientes a aquél en que el reo sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En pago de responsabilidades civiles, condenamos a D. Bernabe a indemnizar a Dª Apolonia en la cantidad de 62.658,14 euros, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, al procurador de la acusación particular, personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, si bien por estar de baja médica la Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz, en su lugar lo hace el Presidente.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.