Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 13/2011 de 11 de Noviembre de 2011
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Penal
Fecha: 11 de Noviembre de 2011
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: SERRANO MOLERA, EMILIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 45/2011
Núm. Cendoj: 06015370012011100313
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00045/2011
Rollo de Sala núm. 13/2011
Procedimiento Abreviado núm 4/2011
Juzgado Instrucción-4 de Badajoz
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
BADAJOZ
S E N T E N C I A 45/2011
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
Iltmos. Sres. Magistrados
En la población de BADAJOZ , a 11 de Noviembre de dos mil Once.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«* Procedimiento Abreviado 4/2011 -; Rollo de Sala núm. 13/2011; Juzgado de Instrucción 4 de Badajoz*»] , seguida contra el acusado Luciano ; natural de (BUCAREST) RUMANÍA y vecino de (Coslada) Madrid, actualmente interno en el centro penitenciario de Badajoz, nacido el día 28/12/1978; hijo de DUMITRU Y de FLORICA; con N.I.S NUM000 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procuradora de los Tribunales Dña ESTHER MARTÍN CASTIZO ; defendido por el letrado D JOSÉ MARÍA DEL POZO PIRIS; y contra el también acusado Marco Antonio ; nacido el 29/06/1977; natural de BUCAREST (RUMANÍA); vecino de MADRID, actualmente en el centro penitenciario de Badajoz, hijo de ILIE y de ESTELA; con documento extranjero- NUM001 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ESTHER MARTÍN CASTIZO; y defendido por el Letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo Sr. D. ANTONIO MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS por los delitos de «Robo con violencia, Lesiones y Detención ilegal.»
Antecedentes
PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de denuncia ante la Comisaria de Policía; siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción Nº 4 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, modificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas: Consideró los hechos relatados como constitutivos de los siguientes delitos:
A) Un delito de robo con violencia del art. 241.1 y 2 . Y de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 , del mismo cuerpo legal, ambos en concurso ideal del art. 77 del Código Penal .
B) Un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 y 2 del Código Penal .
Solicitando para cada uno de los inculpados las siguientes penas:
A) por los delitos de Robo con Violencia y detención Ilegal SEIS AÑOS DE PRISIÓN.
B) Por el delito de lesiones la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN. En ambos casos, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del juicio.
TERCERO.- La defensa del acusado Marco Antonio , en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas y solicitó para su patrocinado.
1 La Libre absolución del referido Marco Antonio al considerar que no se ha desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y también libre absolución por estimar que concurre el error invencible de hecho del art. 14.1 del CP y en consecuencia la falta de dolo y la eximente completa del miedo insuperable art. 20.6 del Código Penal .
2º Que de no estimarse así en la sentencia de manera subsidiaria en grado de complicidad ( art 29 y 63 del CP ) y solo en relación con el delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.
En relación a la imposibilidad jurídica de apreciar también el delito de detención ilegal. No es posible apreciarlo en virtud del art. 68 del CP y 25 de la C.E.
Se mostró disconforme con el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, pues solo y de manera subsidiaria de no estimarse su absolución .
Disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal, pues estimó que concurren las atenuantes analógicas muy cualificadas del art. 21.4.7º en relación con el art. 20.6 miedo insuperable y 21.7 y 21.4 o subsidiariamente 21.4.7 del CP(confesar o colaborar en relación a la infracción con las autoridades).
Solicitó la ABSOLUCIÓN DE Marco Antonio , por los motivos expuestos o de no estimarse así y de manera subsidiaria , imponerle la mínima pena bajándola en dos o subsidiariamente en un grado. Que sea conforme a derecho, en relación a los puntos anteriores por incurrir en error de hecho, su participación como mero cómplice en robo con fuerza en las cosas, su confesión/colaboración cono la justicia y miedo insuperable.
CUARTO.- La defensa de Luciano en igual trámite elevó a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, disconforme con las correlativas del Ministerio Fiscal, y considerando que los hechos relatados no constituyen delito alguno, y al no existir delito no se deriva responsabilidad criminal, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no procede imponer pena alguna y por tanto no existe responsabilidad civil.
Observadas las prescripciones legales.
Vistos siendo ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.
Hechos
Probado y así se declara que:
«Sobre las 3:00 horas del día 10 de agosto de 2010 los acusados Marco Antonio (documento extranjero NUM001 ) y Luciano (NIS NUM000 ), ambos súbditos rumanos, mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañados de, al menos, otras cuatro personas algunas de las cuales no han sido identificadas, y otras no sujetas a enjuiciamiento, actuando de común acuerdo con el propósito de obtener un beneficio ilícito, acudieron a las instalaciones donde se encuentra la nave denominada Logista H10, sita en la calle Joaquín Sánchez Valverde, en Badajoz, cuyo representante legal es Pedro . Una vez allí, cuando trataban de franquear el acceso al interior del inmueble violentando la puerta trasera del mismo se accionó el dispositivo de alarma y se percataron de la presencia en las inmediaciones del vigilante de seguridad de la empresa SEGUREX, Carlos José , alertado al efecto por aquella, comenzando a golpearlo violentamente entre todos ellos, sujetándole previamente uno de los inculpados desde la espalda con un fuerte abrazo, sin darle oportunidad de defenderse, sirviéndose de un palo de gran tamaño con el que en concreto le golpeó en la cabeza el acusado Luciano , ocasionándole menoscabo físico que precisó, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico, tardando 146 días en curar, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y sin que resten secuelas; igualmente, y por un período de más de 90 minutos, neutralizaron la capacidad deambulatoria del mismo esposándolo y tapándole la cara con una prenda, encargándose el imputado Marco Antonio directamente de su custodia, llegando incluso, bajo conminaciones verbales, a obligarle a comunicar por teléfono a la central, ante las sucesivas conexiones de la alarma, que todo estaba en orden.
En el curso de los hechos descritos, los acusados llegaron a hacerse con un total de 38 cajones de tabaco marca Marlboro, valorados en 73.150 euros y 60 euros en metálico, pertenecientes a Legista H10, en cuyas dependencias se ocasionaron desperfectos por valor de 4.840,36 €uros.
Para procurar la entrada al inmueble descrito de los citados acusados llegaron a emplear, con la técnica del alunizaje, el vehículo Nissan Micra ....YYY , propiedad de la empresa de seguridad SEGUREX , cuyo representante legal es Victor Manuel , y que al día siguiente fue recuperado, en la provincia de Toledo, en situación de siniestro total, ascendiendo su valor venal a 4.500 euros. Asimismo, asumieron para sí, un móvil de la empresa SEGUREX, otro del vigilante y distintos efectos personales de éste, que, no consta tengan valoración económica».
Los acusados están privados de libertad provisionalmente por estos hechos, siguiendo en tal situación en la actualidad: El imputado Marco Antonio desde el 29 de Agosto de 2010 y el inculpado Luciano desde el 16 de Septiembre del mismo año.
Fundamentos
PRIMERO .- Con carácter previo . Aún cuando la cuestión que va a ser objeto de estudio no ha sido planteada en el debate preliminar en la forma que permite el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni propuesta previamente en el escrito de defensa; este Tribunal considera oportuno analizar la pretendida vulneración de derecho constitucional a emplear los medios de prueba pertinentes para defenderse que hipotéticamente se derivaría de la denegación de reproducción del soporte audiovisual de la cámara de seguridad instalada en el exterior de la nave en la que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.
La Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución
(Artículo 24.2
) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación
(
Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio
y
16 de octubre de 1.995
), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal
El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (art. 659 y concordantes de la L.E .Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.
Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida ( sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989 , 16 de julio de 1.990 , 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995 ) que es el supuesto que concurre en el caso actual.
Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio
(
Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre
y
51/1.990 de 26 de marzo, y la Sala Segunda
La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos o peritos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que no se hayan ya agotado las posibilidades razonables de traer al testigo o perito a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.
Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".
Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S. 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal. Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990 ).
Al requisito de la necesidad alegada ha hecho abundante referencia la jurisprudencia ( S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988 , 12 de abril de 1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992 , entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal es revisable en casación ( S.T.S. de 27 de febrero de 1.990 , entre otras)
En el supuesto sometido a debate, la defensa ha interesado el visionado del soporte audiovisual de la grabación de la cámara de seguridad a que se ha hecho mención, no en su escrito de calificación, como expone el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; ni siquiera con carácter previo, como faculta el artículo 786.2 , ya indicado, de la citada Norma.
Tal pretensión se ha deducido cuando la fase de práctica de la prueba estaba presta a concluir, siendo, por ende, amén de sorpresiva, extemporánea.
Con independencia de lo anteriormente expuesto y a efectos meramente polémicos no puede soslayarse que el objeto que pretende cubrir la prueba no propuesta en forma, está ya amparado por otros medios probatorios, de suerte que tanto el testigo vigilante de seguridad Carlos José , como los siete agentes del cuerpo Nacional de Policía que han depuesto en la vista oral han hecho una exhaustiva descripción de la zona en la que supuestamente se cometió el hecho, y en concreto el vigilante ya filiado indicó con detalles la forma en que fue asaltado y agredido.
En suma, ya se ha practicado prueba sobrada que determina aquello que pretende establecerse a través del visionado del DVD que incorpora la aportación de la cámara de seguridad. A mayor abundamiento los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con indicativos nºs NUM002 y NUM003 ; manifestaron en el acto del juicio, que la calidad de la polémica grabación era deficiente y no permitía distinguir con nitidez la identidad de las personas que aparecían en el campo de visión de la cámara. Consecuentemente la prueba en cuestión, amen de impertinente, era innecesaria.
SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, y de manera significativa por las declaraciones prestadas por la víctima de los hechos, el vigilante de seguridad Carlos José quien ha depuesto ajeno a la posible concurrencia de circunstancias de incredibilidad subjetivas, y cuyas manifestaciones han sido verosímiles y persistentes en la incriminación; reconociendo, sin ningún género de dudas al acusado Luciano como la persona que le golpeó en la cabeza con un palo de grandes dimensiones y le propinó patadas en las piernas tirándose al suelo, posición ésta en la que el citado Luciano , en compañía de los otros implicados continuó agrediéndolo.
La víctima, que fue apercibida de que algo anormal sucedía al accionarse el sistema de alarma de la nave de logista; fue abordada por sus agresores en cantidad de unos siete al doblar la esquina del perímetro exterior del inmueble, momento éste en el que fue golpeado de la forma descrita, para, acto seguido ser inmovilizado con sus propias esposas y encapuchado con un suéter o camiseta de tejido fino, que le permitía, según sus propias declaraciones observar todo lo que sucedía a su alrededor, permaneciendo inmovilizado entre las 3,20 horas y casi las 5,00 horas de la madrugada, mientras era custodiado por el coacusado Marco Antonio , quien le amenazaba de muerte y le obligó a llamar a su central para decir que no ocurría nada, conminándole a ello con un objeto punzante que presionaba su cuello, a la vez que le decía que lo mataría si contaba algo a los de su agencia de seguridad.
Como quiera que estaba visiblemente nervioso y temeroso por su vida, el acusado Luciano le decía que "no llorara y que no fuera una mariquita".
El testigo presenció cómo el grupo de los asaltantes, actuando de consuno, y sin que nadie se erigiera en líder o cabecilla, procedieron a sustraer el palet cargado de cartones de tabaco de la marca Marlboro, que transportaban a los maleteros de los vehículos, uno de ellos era conducido por el coacusado Luciano .
Manifestó que llegaron a quitarle el maletín con las llaves de custodía, dejándolo finalmente esposado y encapuchado, de suerte que la víctima tuvo que comprobar a gritos que los asaltantes ya se habían marchado del lugar de los hechos para, al no obtener respuesta pedir ayuda.
El testigo ha reconocido sin ningún género de dudas a los dos acusados como partícipes en los hechos que se han descrito dado que textualmente: "los tiene metidos en la cabeza".
Ha salvado las aparentes contradicciones con su declaración inicial al explicar que en un primer momento en la Comisaría de Policía se encontraba bajo los efectos de un "shock" provocado por el traumatismo sufrido "con la cabeza abierta y el tobillo dolorido" y por eso obvió datos, que posteriormente su mente ha ido rememorando. En suma, la víctima ha ratificado en la vista oral el reconocimiento en rueda verificado en fase de instrucción, previa exhibición de fotografías.
Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.
En tal sentido, viene requiriéndose que: a) la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla; b) se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas, coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación; c) asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado; d) por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados; e) y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.
Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia LECrim, a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por tanto, sin efectos probatorios de naturaleza procesal. Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio, a presencia del Tribunal a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Manera de proceder, en suma, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada ragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.
En relación al caso presente, a la vista de tal doctrina, hemos de decir que los reconocimientos fotográficos efectuados en sede policial se hicieron con exhibición de múltiples fotografías y sin que pueda advertirse el menor indicio de irregularidad en la actuación de los agentes que intervinieron en tales diligencias.
Tal identificación fue ratificada en el plenario. Pero, como se recoge entre otras en la STS de 22 septiembre 2003 , la prueba que debe estimarse suficiente para enervar la presunción de inocencia es el denominado reconocimiento efectuado en el acto del juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo. La que para este tipo de asuntos viene a constituir la diligencia de identificación judicial en rueda de reconocimiento, a la cual el Tribunal Supremo le da valor de prueba de cargo siempre que éste se realice de manera indubitada y se incorpore al acto de plenario mediante su ratificación contradictoria. Así se pronuncian diferentes sentencias, como las de 27 febrero 2002 , que habla de reconocimiento "sin dudas", la de 10 diciembre 2002 , que le da valor al efectuarse la identificación por el testigo "con seguridad", o la antes mencionada de 22 septiembre 2003, que expone que el testigo "señala inequívocamente" al acusado, al que reconoce "sin ningún género de dudas".
De manera coherente con lo anterior, cuando el reconocimiento no se expresa de manera indubitada, el Tribunal Supremo no lo considera como prueba de cargo suficiente para vencer la presunción de inocencia del inculpado ( SSTS 10 julio 2000 , 5 diciembre 2007 ).
En el supuesto planteado el reconocimiento hecho por la víctima está huérfano de dudas y como tal constituye prueba de cargo que enerva la presunción constitucional de inocencia.
Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM004 y NUM005 (componentes de la patrulla Zeta que se desplazó inmediatamente al lugar de los hechos), NUM006 (que realizó la inspección ocular de la nave); NUM002 y NUM003 (que recogieron vestigios del acto de latrocinio tales como radiales, caja de grupo electrógeno, guantes, botellas etc); NUM007 y NUM008 (miembros de Policía Científica); han evidenciado la forma en que tuvo lugar el acto de latrocinio, para cuya comisión emplearon una radial que permitió cortar la chapa de la puerta de acceso, que echaron abajo finalmente cono la técnica del alunizaje, estrellando contra la misma el vehículo Nissan Micra matrícula ....YYY , propiedad de SEGUREX. El comercial de Legista Pedro y el encargado Indalecio , adveraron sobre el procedimiento empleado para robar y los daños sufridos, así como sobre los efectos robados. A su vez el perito policial con carnet 82239, emitió el informe lofoscópico obrante al folio 252 y s.s que evidencia la presencia de huellas deL ACUSADO Luciano en algunos de los últiles empleados para el robo y en un bidón de combustible (caja que contenía el cargador). Por demás con resultado positivo se practicó prueba biológica respecto del acusado Luciano teniendo por objeto un sobre que contenía el maletín que llevaba la víctima. Por su parte las lesiones sufridas por el vigilante de seguridad resultan del informe médico-forense practicado que no ha sido impugnado que obra al folio 502 de la causa.
TERCERO.- Los referidos hechos son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 del CP en concurso medial del art. 77 del CP con un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP .
En primer término, existe el delito de robo, al haberse acreditado el apoderamiento de bienes muebles en contra de la voluntad de su dueño, tras agredir a la persona que tenía encomendada su guarda. La STS de 23.10.2008 , remitiéndose a la STS. 956/2006 de 10.10 , define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato". Esta Sala, dice, "ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin ( SSTS. 501/2002 de 14.3 , 1219/2000 de 3.7 ).
La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS. 535/2002 de 4.3 , 1198/2000 de 28.6 ).
Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.
La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes".
Es indudable que concurre tal requisito, dado que objetivamente los actos realizados por los acusados tienen este contenido amenazante, por los golpes propinados, las expresiones proferidas en el lugar de los hechos, la hora de la noche en que sucedió, la ausencia de otras personas que pudieran auxiliar a la víctima y la diferencia numérica.
Concurre el subtipo agravado del apartado 3º del art. 242 del CP . Como señala la STS de 9.12.1999 "El núm. 2 del art. 242 del Código Penal contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare". La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 )".
El objeto portado por el acusado Luciano (instrumento de madera o palo de grandes dimensiones) permite calificarlo como medio o instrumento peligroso que pudiera aumentar la capacidad agresiva del delincuente y reducir correlativamente la capacidad defensiva de la víctima. Y refirió el testigo que el objeto era duro, y que con él le dieron el golpe, siendo grave el resultado lesivo producido por lo que cabe considerar que dicho objeto fuera susceptible de causar un grave daño a la integridad de las personas.
En segundo lugar, los hechos constituyen un delito de detención ilegal del art. 163 del CP . Como dice la STS de 1.10.2009 , "El bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención") ( S.T.C. 178/1985 ).
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" ( STS núm. 812/2007, de 8 de octubre )... Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".
Por ello, concurren los requisitos que integran los elementos típicos de dicho delito, al haber sido privado de libertad la víctima del robo en el curso de la acción depredatoria durante un tiempo aproximado de 90 minutos, tiempo que excedía de lo necesario para que los autores lograran su propósito. Habida cuenta de que sus captores lo dejaron esposado y encapuchado después de abandonar el lugar del robo, de suerte que la víctima solo pudo pedir auxilio cuando estuvo seguro de que ya no quedaba nadie en las instalaciones de Legista, tras pedir ayuda repetidamente y no obtener respuesta de los acusados.
Queda analizar la relación entre el delito de robo y el de detención ilegal. Como señala la STS de 7.4.2009 , "Según resulta, entre otras, de la sentencia núm. 337/2004 de esta sala , la eventual relación de delitos como los de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de una afectación a la libertad deambulatoria de mínima duración, producida en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo.
En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS12/2005, de 20 de enero, la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.
Habrá, en cambio, concurso ideal de delitos, con una relación entre éstos de medio a fin (art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea el necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).
Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio ( STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras)".
Y como recuerda la STS de 25.9.2008 , "Es doctrina de esta Sala (SS de 28-9-1989 , 3-5-1990 , 21-10-1991 , 22-11-1991 , 24-11-1992 , 1018/1993, de 3-5 , 1122/1993, de 18-5 , 1354/1993, de 4-6 , 1959/1993, de 10-9 , 745/1994, de 7-4 , 23-5-1996 , 6-7-1998 , 11-9-1998 , 27-12-1999 , 408/2000, de 13-3 y 157/2001 , de 9-2) que el delito de Robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.
Concretamente, la STS núm. 278/03, de 29 de mayo , recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.
Y las
STS núm. 157/2001, de 9 de febrero
En base a tal doctrina, los delitos de robo y de detención ilegal se encontrarían en el presente caso en concurso medial, ya que no puede entenderse que el delito de robo absorba al de detención, al haber excedido la privación de libertad del tiempo necesario para consumar la apropiación ilegítima, creándose esta situación como medio para conseguir la apropiación, debiendo penarse de acuerdo con las reglas del art. 77.1 y 2 del CP .
Por último, los hechos son constitutivos de un delito agravado de lesiones por el menoscabo causado a la integridad física de la víctima como consecuencia del golpe propinado por los acusados dentro de la acción que de manera conjunta realizaban los dos acusados, menoscabo que precisó una primera asistencia médica y posterior tratamiento tardando 146 días en curar, con impedimento durante tal período. Se aplica el subtipo agravado previsto en el artículo 148 del Código Penal , tanto por el uso de instrumentos peligrosos como por mediar ensañamiento y alevosía (art 148.1º y 2º del Código Penal ).
CUARTO. - De los anteriores delitos son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados Marco Antonio y Luciano , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, como resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral.
En primer lugar se ha contado con la declaración de la víctima, que describió los hechos como sucedieron, y la identificación realizada de los autores de los mismos.
Al respecto, como recuerda la STS de 23.10.2008 , por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima.
En atención a tales requisitos, los mismos concurren en las declaraciones prestadas por la víctima, que se ha mostrado coherente y persistente en lo manifestado, así como en la identidad de los autores. Según declaró, reconoció a los mismos poco después de los hechos, tras proporcionar a los agentes de Policía el origen, la descripción física y la indumentaria que vestían, y reunir todas ellas condiciones las personas que detuvo la policía, reconocimiento que por la cercanía temporal con los hechos goza de especial fiabilidad. Por otra parte, las descripciones ofrecidas por el testigo fueron muy precisas, si bien en fase inicial y en estado de "shock" no pudo aportar todos los datos que, ulteriormente fue rememorando.
Ello fue corroborado por los agentes de Policía Local de San Lorenzo de El Escorial que asistieron a la víctima y posteriormente localizaron a los autores, personas coincidentes en cuanto a su nacionalidad y rasgos físicas y de vestimenta con lo manifestado por aquélla.
Por otra parte, los acusados ofrecieron una versión vaga e imprecisa de sus actividades esa noche. Sus declaraciones están plagadas de aportes contradictorios; siendo así que resulta inverosímil que los acusados Marco Antonio y Luciano ignoraran el motivo por el que se desplazaban desde Madrid a Badajoz pese a que ofrecieran al segundo la cantidad de 1000 €uros por el "trayecto" y a que ambos debieron percartarse desde un primer momento de la ilicitud del propósito buscado. Las versiones de los acusados, tanto las ofrecidas durante la instrucción como en el plenario, carecen de toda prueba que corroboren, al haber propuesto, tan sólo la testifical de un imputado en otra causa por los mismos hechos llamado Juan . Respecto del testigo propuesto por la defensa no comparecido Victor Manuel no presenció los hechos siendo representante legal de SEGUREX por lo que si bien era prueba pertinente no lo era fundamental, careciendo de toda credibilidad frente a la firmes e invariables declaraciones de la víctima, por lo que se entiende debidamente acreditada la autoría de los hechos y desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados. Por demás, se comunican a los coacusados las circunstancias concurrentes en ellos de carácter objetivo y se tienen por aceptados a título de dolo eventual aquellos resultados que devienen de la conducta de ellos, habida cuenta de que procedió concierto o "pactum scaleris".
La atribución de la participación de los acusados ha de hacerse a título de autoría habida cuenta de que ambos, tanto el acusado Luciano como el imputado Marco Antonio han desarrollado actos nucleares de los tipos penales por los que han venido siendo inculpados. No verifican actos accesorios, auxiliares sino principales existiendo, por demás, previo concierto para delinquir al trasladarse ambos, en unión de otras personas no enjuiciadas desde la localidad de Coslada (Madrid) hasta Badajoz, distante en unos 400 kms, de suerte que se comunicaron entre ambos partícipes las circunstancias de carácter objetivo. De ello se sigue que las conductas individualmente desarrolladas, al existir previo "pactum scaleris" serían aceptadas a título de dolo eventual, al menos por los demás partícipes que no las ejecutaron materialmente.
En suma, no cabe atribuir participación en concepto de complicidad al imputado Marco Antonio , dado que convino con el coacusado en realizar los actos ilícitos, con independencia de los pormenores que surgieran en el curso de la dinámica comitiva que, a juicio de la Sala, serían representados mentalmente y aceptados en su posible ejecución.
En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa no ha apuntado tal posibilidad ni al calificar provisionalmente la causa ni con carácter previo en el debate preliminar.
Ha planteado la concurrencia de determinadas circunstancias eximentes y/o atenuantes al elevar sus conclusiones a definitivas.
Ninguna de ellas según el parecer del Tribunal, concurre en el supuesto planteado ni el miedo insuperable ni el estado de necesidad puesto que el imputado Marco Antonio actuó por libre decisión, no siendo factible apreciar ninguno de los elementos o supuestos propios de las figuras exculpatorias analizadas.
De ello se sigue que no es de estimar la concurrencia de las circunstancia atenuante de confesión ( art 21. 4 CP ), dado que ni la misma ha sido espontánea, ni veraz, ni previa a la acción penal. Tampoco es asumible la tesis el error supuestamente sufrido por el acusado Marco Antonio , habida cuenta de que resulta inverosímil a efectos polémicos la hipótesis de que se desplazara engañado a Badajoz ignorando los motivos por los que se le contrataba y llegara a una nave industrial con visibles logotipos de una entidad dedicada a la distribución de tabaco siendo mero elemento contemplativo de la ilícita conducta desarrollados por sus compinches. A la postre sus declaraciones son contradictorias y su coartada inverosímil.
QUINTO.- En la comisión del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
A tenor de los arts. 56, 61, 66 77.1 y 2 del Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, y siendo más grave la pena correspondiente al delito de detención ilegal del art. 163.1 que es cuatro a seis años de prisión, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco años y un día de prisión, mínima prevista, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 56 CP ) por los delitos de robo y detención ilegal, y de tres años por las lesiones vista la concurrencia de dos circunstancias de las previstas en el artículo 148 : uso de instrumentos peligrosos y alevosía.
SEXTO. - De acuerdo con lo establecido en los arts. 116 y ss. del CP , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que los acusados deberán indemnizar a Carlos José en la suma de 8.760 euros por las lesiones causadas; a razón de 60 €uros por día de incapacitación; a Logista H10 en la suma de 73.210 euros por los efectos sustraídos y en 4.840,36 euros por los daños causados; a SEGUREX en la suma de 4.500 euros por el valor del vehículo, con aplicación en su caso del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Las anteriores cantidades se determinan en función del resultado que arrojan las pruebas practicadas en la vista oral habiendo sido tasados todos los daños y efectos sustraídos.
SÉPTIMO. - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, por lo que ambos acusados responderán, por mitad de las costas procesales causadas.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Marco Antonio y Luciano como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, en concurso medial con un delito de detención ilegal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenamos a ambos acusados, ya referidos, como autores de un delito agravado de lesiones ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de Responsabilidad Civil, indemnicen los acusados conjunta y solidariamente a: Carlos José en 8760 €uros por sus lesiones, a LOGISTA H10 en 73.210 €uros por lo sustraído y 4840,36 €uros por daños y a SEGUREX en 4500 €uros por daños. Las anteriores cantidades generarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.
Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador .
Firme que sea líbrese testimonio de lo actuado y particulares necesarios al Juzgado de Instrucción Decano de Badajoz, en relación a los hechos referidos a Zidarn Costel y Galceava Ionel.
Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.
E/.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 11 de Noviembre de dos mil Once .