Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 66/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: PA 66/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1473/2009

SENTENCIA Nº 45/11

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. LUZ ALMEIDA CASTRO

En MADRID, a trece de mayo de mil once

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa número de rollo 66/2010 PA, instruida con el número 1473/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de apropiación indebida y estafa y falsedad, contra la acusada Dª Marina , mayor de edad, nacida en Bilbao, el día 11/04/1959, hija de Alfonso y de Concepción, con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Elena García Asunción; como acusación particular AQUALIUM SPAIN S.L., representado por Procuradora Dª María Irene Arnes Bueno y asistida de Letrado D. Pedro Fernández Seijo; la antes indicada acusada y como responsable civil directa la entidad SIMOIS GESTIÓN DE ARTE S.L., ambas representadas por Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez y defendidas por Letrado D. Fernando Adame García. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expone el parecer de ese Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250.1.6º Código Pena , siendo la acusada Dª Marina responsable criminal en concepto de autora, sin concurrencia de circunstancias modificativas; solicitando la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 € con la responsabilidad personal que proceda conforme al art. 53 C.P . para el caso de impago. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena privativa de libertad. Costas. Y como responsabilidad civil que la acusada indemnice a AQUALIUM SPAIN SL. en 377.000 € por el dinero apropiado y no reintegrado, más los intereses que procedan. Cantidad de la que responderá como responsable civil subsidiaria la empresa SIMOIS GESTION ARTE S.SL.

La acusación particular de AQUALIUM SPAIN S.L. en conclusiones definitivas calificó los hechos como a) un delito de venta de cosa ajena del art. 251.1 Código Penal y b) Un delito de apropiación indebida del art. 252 Código Penal en relación con el art. 250.1. 5º, 6º y 7º C.P .; siendo autor de ambos delitos la acusada Dª Marina , concurriendo las agravantes de apropiación sobre un bien integrante del patrimonio artístico, revestir los hechos especial gravedad y abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador; solicitando por el delito a) la pena de 2 años de prisión y por el delito b) la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 €; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a AQUALIUM SPAIN S.L. en 450.000 € más interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la querella, con responsabilidad civil subsidiaria de SIMOIS GESTIÓN ARTE SL.

SEGUNDO .- La defensa de la acusada y de la responsable civil subsidiaria solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la acusada Dª Marina , mayor de edad, nacida el día 11/04/1959, sin antecedentes penales, como administradora única de la empresa SIMOIS GESTION DE ARTE S.L., dedicada a la intermediación en compraventas de obras de arte, en el mes de julio de 2008 recibió el encargo por parte de la Galería Cayón, propiedad de la mercantil JANO S.L., de vender el cuadro del pintor Hilario titulado "Tríptico", del que era dueña la Galería Cayón, por el precio de 300.000 € IVA incluido, con la condición de que a fecha 20 de diciembre de 2008 se hubiera pagado en metálico la totalidad del precio. La acusada se puso en contacto con la sociedad AQUALIUM SPAIN S.L., dedicada también a la intermediación en la compraventa de obras de arte y con quien la acusada había realizado otra operación, para que le buscara un cliente, lo que así hizo a principios del mes de octubre de 2008, tratándose de la mercantil AZVI S.A.

SIMOIS GESTION DE ARTE S.L. como precio del cuadro pidió a AQUALIUM SPAIN S.L. 325.000 € más IVA, mientras que esta última entidad mediadora interesó a AZVI S.A. como precio, la cantidad de 350.000 € más IVA, pagando AZVI S.A. a AQUALIUM SPAIN S.L. la cantidad total de 406.000 €.

AQUALIUM SPAIN S.L pagó a la acusada la cantidad total de 377.000 €, para su entrega al propietario del cuadro, mediante transferencias bancarias realizadas los días 24 de octubre, 6 y 26 de noviembre y 9 de diciembre de 2008, por importes de 50.000 €, 120.000 €, 20.000 € y 187.000 € respectivamente, a la cuenta de la entidad Citibank número 0122-0060- 14-0060571701, de la que era titular SIMOIS GESTION DE ARTE S.L.

Sin embargo, la acusada, con intención de obtener un ilícito beneficio, solo procedió a transferir al propietario del cuadro, la cantidad de 200.000 €, mediante dos transferencias de 100.000 € cada una de ellas, los días 11 de noviembre y 17 de diciembre de 2008, quedándose para sí con 100.000 € más los 77.000 € correspondientes a su comisión y al IVA. Como consecuencia de ello, llegado el día 20 de diciembre de 2008, al no haberse entregado por la acusada la totalidad del precio, se procedió a rescindir la venta del cuadro por JANO S.L., expidiendo un cheque en favor de la acusada por la cantidad recibida de 200.000 €, que la acusada no ha recogido. JANO S.L. presentó en el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Madrid demanda de resolución del contrato con la acusada, dando lugar al procedimiento ordinario núm. 1157/09, consignado la mercantil demandante este Juzgado civil la cantidad de 200.000 €, habiendo sido transferida a este procedimiento penal por parte del Juzgado de 1ª Instancia la cantidad de 180.943,62 €, que resulta después de haber retenido ese Juzgado Civil 19.056,38 € para costas del proceso civil.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos han resultado probados por las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral, con publicidad, inmediación y oralidad.

La propia acusada reconoce en su declaración en el plenario que JANO S.L. le ofreció la venta del cuadro de Hilario titulado "Tríptico", que ella, actuando como intermediaria, ofreció a Dª Marta , administradora de AQUALIUM SPAIN S.L., para que le buscara un cliente. Manifiesta que en un principio quedaron en que el cuadro debía venderse en agosto y en un solo pago, pero que finalmente se vendió después, si bien con la condición de que el pago se hiciera en metálico, pues JANO S.L. solo vendía si pagaban al contado. Reconoce la acusada que AQUALIUM SPAIN S.L. le entregó la cantidad de 377.000 €, correspondientes al precio del cuadro, incluida su comisión, más IVA, en diferentes transferencias y que ella pagó a JANO S.L. solo 200.000 € -un primer pago de 100.000 € en noviembre de 2008 y el segundo por otros 100.000 € después- y que faltaba de pagar a JANO S.L. 100.000 €, que debía abonarle antes del 20 de diciembre de 2008 y que la acusada no pudo pagar porque dispuso de ese dinero para una operación que tenía con Emiratos Árabes y que al parecer no dio el resultado pensado. En todo caso, lo importante es que la acusada ha reconocido haber recibido el precio del cuadro de Hilario en cuya venta actuaba como intermediaria y que no pagó a la propiedad la totalidad del precio, quedándose para sí con 100.000 € que correspondían a ese concepto, además de su comisión y , añadimos, otra cantidad que se facturaba supuestamente por IVA, ya que como queda acreditado de la comparación de la factura expedida por JANO S.L. y la emitida por la acusada a AQUALIUM SPAIN S.L., mientras que la propietaria del cuadro vendía por 300.000 € IVA incluido, la acusada concertó la venta en 325.000 € más IVA, correspondiendo esos 25.000 € a su comisión como dice Dª Marta .

Añade la acusada, que al no pagar ella a JANO S.L., llegada la fecha de vencimiento fijado para el pago del precio, la propietaria del cuadro rescindió la compraventa y aunque ella intentó que después JANO S.L. le vendiera el cuadro, esta entidad le pidió en lugar del precio inicial, el de 450.000 €, no pudiendo la acusada pagar, por lo que no pudo entregar el cuadro. No habiendo devuelto tampoco la cantidad que AQUALIUM SPAIN S.L. le había entregado, manifestando que reconoce que debe a esta mercantil 177.000 €, pues las 200.000 € restantes los tiene en su poder JANO S.L.

Estos hechos reconocidos por la acusada (la venta del cuadro "Tríptico" de Hilario propiedad de Jano S.L. a un cliente buscado por Dª Marta , la transferencia por ésta del precio pactado, el hecho de haberse quedado con 177.000 € y en su consecuencia, la falta de entrega del cuadro), que fundan una condena por un delito de apropiación indebida, han quedado corroborados con el resto de la prueba practicada en el acto del juicio.

Así, los hermanos D. Luis Enrique y D. Lucio , propietarios de la Galería Cayón y del cuadro de Hilario vienen a corroborar la declaración de la acusada. En efecto, manifiestan que le ofrecieron la venta del cuadro de su propiedad "Tríptico" de Hilario , por un precio de 300.000 € IVA incluido, conviniendo el pago inmediato antes de agosto de 2008. Añaden que la acusada realizó dos pagos el 20 de noviembre y el 17 de diciembre de 2008, de 100.000 € cada uno de ellos, y que como no había cumplido con las condiciones anteriores, se puso una cláusula de rescisión del contrato para el caso de que no se hubiera hecho el pago de la totalidad del precio antes del 20 de diciembre de 2008, como así ocurrió, por lo que dieron por resuelta la compraventa, extendiendo un talón a favor de la acusada por los 200.000 € que les habían pagado; que ésta no recogió el dinero y que se siguió interesando por el cuadro, subiendo sus propietarios el precio a 450.000 €. Finalmente en Instrucción, D. Luis Enrique indicó que había presentado una demanda para que se reconociera la resolución de la compraventa del cuadro de Hilario (F. 328), dando lugar al procedimiento ordinario 1157/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Madrid; indicando el testigo en el juicio oral que han procedió a consignar en el Juzgado los 200.000 €, como así se ha informado por el Juzgado de Primera Instancia 4 en oficio de 8 de marzo de 2011, habiendo procedido a remitir a esta causa penal la cantidad de 180.943,62 € que resulta de excluir de la cantidad consignada la de 19.056,38 € para costas del procedimiento civil.

Dª Marta , administradora de AQUALIUM SPAIN S.L., declara que la acusada le ofreció en el mes de julio en cuadro de Hilario , diciéndole que era de un cliente suizo y pidiéndole que le buscara un cliente, que después le dijo que lo había comprado y en septiembre comenzó a buscarle un cliente. Que la acusada le manifestó que le habían vendido el cuadro en 300.000 € más IVA y acordaron venderlo en 350.000 € más IVA, siendo 50.000 € la comisión que se repartían al 50% entre la testigo y la acusada. Dª Marta manifiesta que encontró un cliente, que resultó ser AZVI S.A, el cual pagó la totalidad del precio de 406.000 €, la mitad en metálico el 25 de octubre de 2008 y el resto en un pagaré, procediendo Dª Marta a transferir a la sociedad de la acusada, SIMOIS GESTIÓN DE ARTE S.L, la cantidad total de 377.000 €, los días 24 de octubre, 6 y 26 de noviembre y 9 de diciembre de 2008, por importes de 50.000 €, 120.000 €, 20.000 € y 187.000 €, como consta debidamente documentado a los folios 46 a 54, sin que se entregara por la acusada el cuadro. Como hemos indicado antes, es reconocido por Dª Marina la realidad de estos pagos y de la venta así como la falta de entrega del cuadro, si bien insiste que siempre dijo a la Sra. Marta que el cuadro era de un cliente.

Finalmente, el representante legal de AZVI S.A. ha declarado que a través de AQUALIUM SPAIN S.L. adquirió un cuadro de Hilario , haciendo dos pagos de 175.000 € más IVA cada uno de ellos, sin que el cuadro le haya sido entregado. Añadiendo que por parte de AQUALIUM SPAIN S.L. se le han entregado dos talones por la totalidad del precio por él pagado, que todavía no ha hecho efectivos, no habiendo solicitado su reintegro.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6ª Código Penal 1995 , vigente en el momento de los hechos y que no ha resultan afectados, para unos hechos como los aquí enjuiciados por la LO 5/2010, de 22 de junio, en atención al importe de la cuantía de lo apropiado que excede en mucho del nuevo límite de la especial gravedad por valor de lo defraudado establecido por el actual 250.1.5ª.

Señala la STS 283/2009, de 26 de marzo , que el Tribunal Supremo al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas ha distinguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( Sentencias 477/2003, de 5-4 ; núm. 18/2005, de 15-1 ; núm. 923/2006, de 29-9 ; núm. 1261/2006, de 20-12 ; núm. 669/2007, de 17-7 ).

La esencia del delito radica (Cfr. STS núm. 925/2006, de 6 de octubre ) en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

Siendo, en consecuencia, necesaria para la apreciación del delito de apropiación indebida la concurrencia de los siguientes elementos ( STS 434/2010, de 4-5 y 904/2010, de 19.10 ):

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Elementos que concurren en el presente caso, en el que la acusada, agente de arte, actuó como comisionista de venta del cuadro del pintor Hilario , propiedad de JANO S.L, quien fijó el precio en la cantidad de 300.000 € (IVA incluido), recibió en ese concepto la cantidad de 377.000 € de AQUALIUM SPAIN S.L. (que correspondían al precio, a la comisión y al IVA que la acusada torticeramente dijo que no estaba incluido, pero que fue aceptado por la parte compradora); sociedad que, a su vez, había recibido este dinero de su cliente y comprador final del cuadro AZVI SA. La acusada venía obligada a entregar al propietario de la obra la cantidad de 300.000 €, si bien, como reconoce y así ha quedado probado, solo le pagó 200.000 €, quedándose ella con los 100.000 € restantes, además claro estás, de su comisión y de la cantidad que supuestamente correspondía a IVA; cantidades estas dos últimas que sí tenía derecho, en principio- y sin perjuicio de lo que después se dirá en la responsabilidad civil derivada de este delito-, a percibir como precio de su actividad mediadora en los términos negociados aunque ahora, y tras la resolución de la compraventa precisamente por esta ilícita actuación de la acusada, haya de devolverlas, derecho que, sin embargo, no tenía respecto de los 100.000 € que había recibido como precio del cuadro, estando obligada a su entrega a la parte vendedora.

Resulta aplicable la agravación del núm. 6 del art. 250.1 C.P. en relación con el actual número 5ª art 250.1. C.P. redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio , pues la cantidad de 100.000 € objeto de apropiación excede en mucho de los 50.000 € fijados en este nuevo número 5º como límite cuantitativo establecido para la especial gravedad.

La acusación particular interesa asimismo la apreciación de la agravación del núm. 7 del art. 250.1 C.P . En la STS 669/2007 de 17 de julio , remitiéndose a núm. 634/2007 de 2 de julio , se recuerda la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. Añadiendo la STS 950/2007, de 13 de enero que no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso.

En el presente caso, la acusación particular funda la concurrencia de la agravación del art. 250.1.7ª por ella solicitada en que AQUALIUM SPAIN S.L. y la acusada ya habían tenido una relación comercial con carácter previo y que la acusada y Dª Marta , administradora de AQUALIUM SPAIN SL, habían constituido el día 6 de noviembre de 2008 la sociedad Vauvenargues S.L. de la que ambas eran administradoras mancomunadas. Pues bien, ninguno de estos hechos son indicadores de que entre la acusada y la administradora de AQUALIUM SPAIN S.L. mediara una diferenciada relación personal, una especial amistad y singular relación que fuera utilizada por la acusada para consumar la apropiación. Contrariamente, la lectura de los correos electrónicos que han sido aportados por la acusación particular pone de relieve que entre la acusada y Dª Marta solo existía una relación profesional, limitada a dos negocios -el del cuadro de Hilario que ahora nos ocupa y otro de un dibujo de Urbano - y unas expectativas de posibles colaboraciones futuras que les llevan a constituir una sociedad con posterioridad a cerrarse la negociación de la venta del cuadro de Hilario , para una mayor comodidad, según manifiesta Dª Marta . No hay -o al menos no se acredita- que entre ambas hubiera además una relación de amistad íntima, o una especial y estrecha relación que desde luego es distinta a dos únicas operaciones comerciales distanciadas en el tiempo. De manera que ni resulta probada que entre Dª Marta y la acusada existiera una relación personal cualificada indicativa de una especial confianza entre ambas y distinta unas colaboraciones profesionales puntuales; y que además esa relación especial fuera utilizada para consumar la apropiación. Por lo que no procede la aplicación del subtipo de referencia.

Tampoco resulta aplicable el subtipo agravado del número 5ª del art. 250.1 C.P. 1995 (" Recaiga sobre bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico") pues como argumenta el Letrado de la defensa en su informe oral, el objeto de la apropiación no ha sido el cuadro "Tríptico" de Hilario , sino 100.000 € que la acusada, como comisionista de la venta del cuadro, recibió como parte del precio del cuadro y que debía entregar al vendedor.

TERCERO .- La acusación particular formula acusación también por un delito de estafa de bien ajeno del artículo 251.1 Código Penal , sosteniendo que la acusada se hizo pasar por la propietaria del cuadro y lo vendió como si fuera de su propiedad, cuando era de un tercero. Acusación que se funda en las manifestaciones de la administradora de AQUALIUM SPAIN S.L., Dª Marta , quien declara que en septiembre la acusada le dijo que ella había adquirido el cuadro de Hilario porque era una buena oportunidad, lo que es negado por la acusada que dice que ella siempre actuó como intermediaria, nunca como propietaria.

La calificación de los hechos por parte de la acusación particular como un delito de estafa impropia del art. 251.1 C.P . y al mismo tiempo como un delito de apropiación indebida, resulta insostenible por ser tipos incompatibles. La estafa requiere un engaño (en el supuesto del art. 25.1 C.P. consistiría en que el agente se atribuya falsamente una facultad de disposición de la que carece), que provoca un error que causa un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno; mientras que en la apropiación indebida, como hemos expuesto, el sujeto pasivo tiene la cosa legítimamente en virtud de título que le genera la obligación o bien de devolverla o bien de entregarla y se la queda o niega haberla recibido, incorporándola ilegítimamente a su patrimonio. De manera y centrándonos en nuestro caso, o bien la acusada simulando ser propietaria del cuadro de Hilario lo vendió, no pudiendo entregarlo por no ser suyo; o bien como intermediaria o comisionista de venta, recibió el encargo del legítimo propietario del cuadro de venderlo, quedándose con el precio o parte del precio de la venta, como así ha ocurrido.

Ya hemos dicho que la acusación por la estafa del art. 251.1 C.P . se basa exclusivamente en la declaración de la administradora de AQUALIUM SPAIN S.L., Dª Marta , quien dice que si bien en un principio y antes del verano, la acusada le dijo que tenía un Hilario para vender, que era de un cliente suizo, no logrando Dª Marina encontrar un comprador, en el mes de septiembre la acusada se puso de nuevo en contacto con ella y le dijo que ella había comprado el Hilario porque era una buenísima oportunidad y le pedía que le buscara un comprador. Esto es negado por la acusada, que insistimos siempre ha dicho que actuó como intermediaria

La manifestaciones de Dª Marta no resultan respaldadas por ninguna prueba. En ninguno de los correos electrónicos remitidos por las partes se arroga la acusada la propiedad del cuadro, que tampoco le es atribuida por AQUALIUM SPAIN S.L. ni en particular, por su administradora Sra. Marta . Resulta significativo el correo de 2 de septiembre de 2008 (F. 105), que viene a corroborar la versión de la acusada, donde una empleada de AQUALIUM SPAIN S.L. le dice a la acusada que Marina le ha comentado que el cliente del Hilario ha vuelto de vacaciones y está dispuesto a pagar el cuadro y le pregunta si están a tiempo de cerrar la operación o ya es tarde. Y después, en el correo de 24 de septiembre, como no hay un pago del cuadro, la acusada pregunta a Dª Marina que al no saber nada de las negaciones de la venta del cuadro, si se lo puede ofrecer a un tercero que estaba interesado, diciendo literalmente "quizás se lo podamos vender en los mismo términos que estábamos en Julio. Si prefieres hacerlo tú, yo encantada" (F. 152). Lo que constituye una clara referencia a que la intervención de la acusada seguía siendo de comisionista de venta, no propietaria.

Pero además, si como es reconocido por todos los intervinientes y en particular por Dª Marta , el precio del Hilario era una verdadera ganga - precisamente por esa necesidad de venta urgente y en metálico, según indican los propietarios hermanos Lucio Luis Enrique - y eso, apunta la Sra. Marta , es lo que lleva a la acusada a comprar ella el cuadro, como inversión, para luego venderlo, no resulta explicable que la acusada siguiera manteniendo el mismo precio de venta, de manera que obtenga el mismo beneficio que iba a tener como simple intermediaria, sin rentabilizar su inversión. Ni tampoco resulta lógico que siendo propietaria, pacte con Dª Marta una comisión a repartir al 50%, pues si fuera propietaria la única comisión sería la de AQUALIUM SPAIN SL mientras que la acusada lo que tendría sería una ganancia por su posición de propietaria, que no es comisión.

Pretende la acusación particular fundar el engaño de la supuesta condición de propietaria de la acusada, sostenido por esa parte, en la factura de venta emitida por la sociedad de la acusada Simois Gestión de Arte S.L., obrante al folio 39. Sin embargo, dicha factura no identifica al propietario y es idéntica a las que después AQUALIUM SPAIN SL emite al comprador del cuadro- que es cliente suyo- en el que tampoco se identifica a quien era el propietario del cuadro, sin que por ello se entienda que lo era AQUALIUM SPAIN SL, quien siempre actuó como simple intermediaria o comisionista de venta, como indica su administradora y el representante legal de la entidad compradora AZVI SA.

Todo lo cual nos lleva a rechazar el delito de estafa del art. 251.1 C.P . objeto de acusación por parte de la acusación particular.

CUARTO .- Del delito de apropiación indebida es responsable criminal en concepto de autora (art. 28 C.P .) la acusada Dª Marina , quien, como hemos expuesto ha quedado probado realizó personal y voluntariamente la acción típica.

QUINTO .- En orden a la determinación de la pena, atendidas las circunstancias personales de la acusada, sin antecedentes penales y las objetivas de los hechos, no concurriendo ningún dato que indique una especial gravedad de los mismos (distinto al de la cuantía de la apropiación que ya es tenido en cuenta para la aplicación del tipo agravado), siendo destacable que la apropiación no lo fue por la totalidad del precio de la venta, sino una tercera parte del mismo, consideramos adecuada la pena mínima de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 €, atendidos los medios económicos y bienes que posee la acusada.

SEXTO. - El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados (art. 109 y 116 C.P. y 100 LECrim.).

La acusada indemnizará a AQUALIUM SPAIN S.L. en la cantidad de 406.000 €, correspondiendo 377.000 € al precio del cuadro de Hilario más su comisión que le fue entregado a la acusada y el resto, a la comisión de venta correspondiente a AQUALIM SPAIN S.L. y que ha perdido al resolverse la venta por no ser entregado el cuadro por parte de su propietario ante la falta del pago del precio debido a la ilícita apropiación cometida por la acusada.

Hemos de puntualizar por un lado que, aunque la apropiación indebida se limita a 100.000 €, pues la acusada entregó a la mercantil JANO S.L., propietaria del cuadro, 200.000 €, quedándose ella con 100.000 €, en la responsabilidad civil ha de incluirse la totalidad de la cantidad recibida por la acusada de AQUALIUM SPAIN S.L., que fue 377.000 € según resulta de los justificantes de transferencias (Folios 45 a 56); correspondiendo 300.00 € al precio de venta fijado por la propiedad en el que está incluido el IVA incluido, 25.000 € a la comisión de la acusada y el resto, 52.000 €, reclamado por la acusada en concepto de IVA aun cuando este impuesto ya estaba incluido en el precio del cuadro. Y además, como hemos indicado, la comisión de venta que AQUALIUM SPAIN S.L. dejó de percibir.

Por la indebida apropiación de los 100.000 €, se resolvió la venta del cuadro, procediendo la propietaria JANO S.L. a devolver a la acusada los 200.000 € que le había entregado como parte del precio -y que ésta a su vez había recibido de AQUALIUM SPAIN S.L.-, poniendo a su disposición un talón y al no serle recogido, consignando esa cantidad en el Juzgado de Primera Instancia 4 de Madrid, donde se sigue procedimiento civil para la resolución de la compraventa; habiendo sido puesto a disposición del presente procedimiento penal esa cantidad previa deducción de 19.056 ,38 € en concepto de costas del procedimiento civil, como se certifica por el Sr. Secretario de ese Juzgado. Suma consignada que se aplicará a la totalidad de la indemnización que la acusada debe pagar.

En segundo lugar conviene explicar que la indemnización se establece a favor de la acusadora particular y no de AZVI S.A., que es quien realizó el pago del precio final del cuadro, toda vez que a ésta entidad le ha sido entregado por la sociedad acusadora efectos en pago de esa cantidad, subrogándose así en la acción de reclamación.

De esta indemnización responderá con carácter subsidiario la entidad SIMOIS GESTIÓN DE ARTE S.L. (art 120.4º CP ).

La acusación particular pide una indemnización de 450.000 €, desconociéndose a qué corresponden los 44.000 € que exceden de la cantidad que recibió de la mercantil compradora, AZVI S.L., pues nada explica la acusación particular. A la vista de los documentos aportados al inicio del juicio pudiera pensarse que esa cantidad obedece a gastos de la contratación del transporte del cuadro que no llegó a realizarse al no ser entregada la obra por la ilícita actuación de la acusada y gastos de descuento del pagaré que AZVI S.A. entregó a AQUALIUM SPAIN SL para el pago del segundo plazo. Pues bien, respecto de este descuento, la acusada siempre dijo que el precio debía ser en metálico e inmediato, tal como así lo exigía el dueño de la obra, por ello, si AQUALIUM SPAIN S.L. aceptó que su cliente pagara una cantidad aplazada y por efecto mercantil deberá soportar esta intermediaria el precio del descuento del pagaré con fecha de vencimiento el 15 de junio de 2009, pues sabía que el pago a la propiedad debía ser inmediato, que no aceptaba plazos que, por el contrario, AQUALIUM SPAIN SL. sí consentía por su cuenta y riesgo, por lo que se vio obligada la descuento del efecto. En consecuencia, este gasto nada tiene que ver con la apropiación indebida cometida por la acusada.

En cuanto a los gastos de trasporte, por una parte, la factura aportada no está firmada ni tiene el sello de su supuesto emisor, no resultando probado el efectivo abono por AQUALIUM SPAIN S.L. de la cantidad que se hace figurar en la misma. Por otro lado, es un gasto generado por la exclusiva voluntad de la entidad acusadora, pues procede a contratar un transporte y a ampliarlo pese a que la acusada en ningún momento le comunique una fecha para la entrega del cuadro, dándole evasivas cuantas veces es requerida al efecto.

SÉPTIMO .- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina jurisprudencial ( SSTS 15.6.90 , 22.11.90 ) formulándose acusación por dos delitos, siendo condenada la acusada solo por uno, procede su condena a la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarándose las restantes de oficio.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E .Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.» ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 )

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dª Marina como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6ª C.P. 1995 , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10 €), con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago por insolvencia; así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las demás.

CONDENAMOS asimismo a dicha acusada y con carácter subsidiario a SIMOIS GESTIÓN DE ARTE S.L., a que indemnicen a AQUALIUM SPAIN S.L. en 406.000 € más intereses del art. 567 LECivil.

SE ABSUELVE a la acusada Dª Marina del delito de estafa por el que asimismo venía acusada.

Entréguese a la mercantil AQUALIUM SPAIN S.L. la cantidad consignada de 180.943,62 € a cuenta de la indemnización fijada en esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.