Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 3/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

JURADO 3-10

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚMERO 5 ALCOBENDAS

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL JURADO 1-09

SENTENCIA Nº 45/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VIGESIMOTERCERA

ILMO. SR. MAGISTRADO PRESIDENTE

DEL TRIBUNAL DEL JURADO

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a dos de junio de dos mil once

Vista, en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado, la presente causa, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Alcobendas, seguida de oficio por un delito de homicidio, contra Casiano , con pasaporte número NUM000 ; nacido en (Puerto barrios Izábal Guatemala) el día 10 de enero de 1985; hijo de Mahely y de Catalina; con domicilio en San Sebastián de los Reyes (Madrid), calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 ; cuya solvencia o insolvencia no consta; sin antecedentes penales; y en prisión provisional desde el día 24 de junio de 2008, incluido el periodo de detención; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Franch Martínez y asistido por el Letrado Don José Julián Raboso López; y contra Fausto , con número de pasaporte NUM003 , nacido en Guatemala el día 1 de enero de 1981; hijo de Patricia y de Isabel; con domicilio en San Sebastián de los Reyes (Madrid); sin antecedentes penales; en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los tribunales Doña Marta Franch Martínez y asistido de la Letrado Doña Ana María del Mar Silva Rodríguez; actuando como acusación particular Heraclio Y Palmira , representados por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José Collado Molinero y asistidos por la Letrado Don Adolfo barreda Salamanca; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Doña Inmaculada Sánchez- Cervera Valdés, y siendo miembros del Jurado: Don Justiniano , Don Leovigildo , Don Mario , Doña Tarsila , Doña Virginia , Doña Marí Trini , Doña María del Pilar , Don Paulino , Don Raúl , y como suplentes, Don Rosendo y Doña Andrea .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alcobendas se remitió a esta Audiencia Provincial, el Procedimiento de Ley del Jurado 1/09 , seguido contra Casiano Y Fausto por un delito de homicidio.

SEGUNDO.- Tras personadas las partes en esta Audiencia, por Auto de 27 de octubre del 2010 , se fijaron los hechos justiciables, se efectuó declaración sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes y se acordaron seguir la correspondiente tramitación, señalándose para la iniciación de las sesiones del juicio oral el día 18 de mayo del año 2011, fecha en que se iniciaron, concluyéndose el día 1 de junio del mismo año.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, del artículo 138 del C. Penal , reputando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Casiano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se impusiera al acusado la pena de 15 años de prisión, accesorias e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales; y que indemnizara a los perjudicados Heraclio y Palmira , padres de Marco Antonio , en la cantidad de 250.000 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del C. Penal ; debiendo responder el acusado Casiano en concepto de autor en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , y Fausto , en concepto de autor del apartado b) del mismo artículo 28 del Código Penal , y subsidiariamente a título de cómplice del artículo 29 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos; y solicitando que se les imponga a ambos acusados la pena de 14 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; y subsidiariamente al acusado Fausto , la pena de siete años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular y que indemnicen de forma solidaria a los padres del fallecido, Aida Heraclio en la cantidad de 250.000 euros.

QUINTO.- Por la representación del acusado Casiano , en sus calificaciones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente que se le aprecien las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) legítima defensa, y sea como eximente completa (art. 20-4 CP ), como eximente incompleta (art. 21-1 y 68 CP ), o como atenuante analógica (art. 21-6 CP ); b) miedo insuperable, ya sea como eximente completa (art. 20-6 CP ), como eximente incompleta (art. 21-1 y 68 del CP ), bien como atenuante analógica (art. 21-6 del CP ); c) consumo de bebidas alcohólicas, bien sea como eximente incompleta (art. 21-1- y 68 CP ), o como atenuante analógica (art. 21-6 CP ); d) dilaciones indebidas por haber transcurrido dos años desde la producción de los hechos hasta la presentación del escrito de conclusiones. Y alternativamente la indemnización debería ser de 96.869, 86 euros por al muerte de Marco Antonio , incluidos los daños morales.

SEXTO.- Por la representación del acusado Fausto , en sus calificaciones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de su patrocinado

SÉPTIMO.- Concluido el juicio oral, confeccionado el escrito con el Objeto de Veredicto, fue entregado a los jurados, e impartidas las correspondientes instrucciones, se retiraron a deliberar, a puerta cerrada, emitiendo en la mañana del día 1 de junio de 2011, su veredicto en los términos que consta en el acta levantada al efecto, y quedando seguidamente vistos los autos para dictar la correspondiente sentencia.

Hechos

PRIMERO .- Probado y así se declara que, Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2,30 horas aproximadamente del día 2 de junio de 2008, acudió con su amigo, Fausto , también mayor de edad y sin antecedentes penales, al Pub Imagen sito en la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid), donde tras haber mantener una pequeña discusión con un grupo de jóvenes, se dirigieron todos ellos hasta la Plaza del Tejar sita a escasos metros del referido establecimiento, donde Casiano se enzarzó en una pelea con Marco Antonio , que contaba con 17 años de edad, cayendo al suelo, y siendo agredido el referido Casiano por varias personas que le daban patadas y golpes en el cuerpo, momento en el que, sintiéndose acorralado y con temor por su integridad física, y guiado por el ánimo de defenderse, cogió un instrumento metálico y con intención de acabar con la vida de Marco Antonio , se lo clavó en la zona supraclavicular, causándole una herida de 2-3 centímetros que afectó a la vena cava superior y a la vena subclavia, siendo atendido y trasladado a un centro sanitario donde tras una intervención quirúrgica, y como consecuencia de la herida inflingida por Casiano , falleció debido a un shock hipovolémico y fracaso multiorgánico.

No ha quedado plenamente acreditado que Fausto hubiera tenido participación efectiva en los hechos descritos anteriormente.

Marco Antonio , en la fecha de comisión de los hechos tenía 17 años de edad, trabajaba en la Mutua Madrileña Automovilista y vivía con sus padres en la localidad de San Sebastián de los Reyes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del C. Penal vigente, que castiga a la persona que matare a otro, y así se define en dicho texto legal la acción de una persona que quita la vida a otra mediando la intención o ánimo de matar, ya sea el dolo directo o bien dolo eventual, parámetros a los que responde la versión fáctica de los hechos dada por el Jurado en su veredicto, concurriendo los dos requisitos fundamentales para la existencia del tipo penal descrito: uno objetivo, que concierne al hecho mismo de la muerte causada por el acusado a Casiano con un instrumento metálico cortante; y en segundo lugar el elemento subjetivo o intención de causarle la muerte, al menos por dolo eventual.

Ambos requisitos o elementos han quedado plenamente acreditados, existiendo por lo tanto prueba de cargo suficiente, la cual ha sido tenida en cuenta por el Tribunal del Jurado al emitir su veredicto en el sentido de tener por probada la participación del acusado en los hechos, y más concretamente de atribuirle la autoría de los mismos. Y así, en cuanto al elemento de carácter objetivo, podemos decir que no cabe duda de la existencia de la muerte de Marco Antonio como consecuencia de la herida causada a la altura de la clavícula por un instrumento metálico que le produjo una herida que le afectó la vena cava superior y la vena subclavia produciéndole un shock hipovolémico, siendo trasladado a un centro sanitario donde falleció posteriormente.

Consta en las actuaciones el informe de la autopsia practicada por los dos Médicos Forenses que acudieron al plenario y ratificaron de una forma rotunda el origen y la causa de la muerte de Marco Antonio , causa que insistimos en que fue la herida producida de una forma directa en la zona de la clavícula y que a la postre murió por un shock hipovolémico dada la abundante pérdida de sangre que sufrió dicha persona. No se ha puesto en duda por la defensa del acusado Casiano dicha causa de la muerte, aunque en un momento determinado pudiera dudarse ya que los Médicos Forenses manifestaron que cuando realizaron la autopsia se encontraron con heridas quirúrgicas realizadas con el fin de salvar la vida al herido, lo cierto es que en las aclaraciones efectuadas en el plenario no dudan en absoluto de que la causa de la muerte fue la herida en la zona de la clavícula que le afectó a la vena cava superior a la vena subclavia, informe pericial que no ha sido impugnado ni rebatido por ninguna de las partes, y en consecuencia tiene pleno valor probatorio.

Así pues, queda meridianamente acreditado dicho elemento objetivo del delito, así como el elemento subjetivo del mismo, que consiste en la intención del sujeto activo de matar a la otra persona, aunque movido por un ánimo de defenderse como luego veremos. En este sentido la jurisprudencia perfila claramente este tipo de dolo al afirmar, por ejemplo en STS de 30-3-1988 que una acción es dolosa "aquella acción voluntaria cuyo significado y resultado antijurídicos, una vez presentados al agente, son queridos y consentidos por el mismo", de modo que el "dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y a la vez, la voluntad de realizarlo" ( STS 20-9-1993 ). La estructura del dolo se sustenta pues en dos elementos: uno intelectivo consistente en la representación o conocimiento de los elementos objetivos del hecho y de su significación antijurídica, y otro volitivo, que es la voluntad de ejecutarlo. Igualmente la doctrina suele distinguir entre dolo directo (de primer y segundo grado o de consecuencias necesarias, en que las mismas no perseguidas, se representan como consecuencia necesaria del actuar) y un dolo indirecto o eventual. La doctrina jurisprudencial entiende, tras una debate acerca de las posturas doctrinales más comunes, que el dolo eventual existe "...cuando se ha producido un resultado representado como probable, y sin embargo, consentido ( STS 16-10-86 ), o aceptado ( STS 19-12-87 ) por el agente aunque esta aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca ( STS 27-12-88 )" . O como se dice más gráficamente, en el dolo eventual el autor preferiría que el resultado no se ocasionara, pero, de ser inevitable su producción, la acepta sin desistir de la acción que pueda causarlo. Sin embargo la STS de 23-4-92 afirma que "...en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan precisamente al dolo". Por último, la STS de 6-6-2000 señala que "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados" ( STS 24-7-2000 ; 22-1-2001 ).

En el presente caso, no cabe duda que nos encontramos ante la presencia de este dolo directo, pues de las pruebas practicada a lo largo del plenario, ha quedado acreditado que el acusado utilizó un instrumento metálico inciso cortante, como por ejemplo podría ser un cuchillo, una navaja, un estilete, etc..., y tuvo la clara voluntad de causar la muerte de Marco Antonio , pues aparte de las propias características del instrumento en cuestión, el golpe que dio el acusado Casiano iba dirigido a una zona ciertamente peligrosa y vulnerable como es la zona de la clavícula que tiene por debajo venas y ramificaciones importantes y cuya afectación ponen en serio peligro la vida e integridad de una persona, como desgraciadamente sucedió en el presente caso. La fuerza del golpe, la zona corporal afectada, la profundidad de la herida y demás extremos médicos que son puestos de manifiesto en el informe pericial emitido por los Médicos Forenses concluyen en que existía una voluntad directa por parte del acusado de querer quitar la vida de Marco Antonio , lo que evidencia la existencia de un dolo directo, o al menos un dolo eventual, pues quien en un forcejeo utiliza un instrumento de esas características y lo impacta en esa zona corporal, de forma lógica y razonable, puede representarse e imaginarse que puede causar un grave daño a la integridad física de la otra persona. Así pues también este segundo elemento subjetivo queda plenamente acreditado en autos, y así lo han establecido los miembros del Jurado en el acta levantada al efecto, cuando se refieren a los testigos que depusieron en el plenario, así como al informe pericial de la autopsia realizada por los Forenses.

SEGUNDO.- Una vez que han resultado acreditados los hechos que integran la infracción penal, los miembros del Jurado han entendido que el autor de los mismos es solamente Casiano , quien es culpable de los mismos por haber realizado directa y materialmente todos los hechos que lo integran, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal , de acuerdo con el mencionado veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, y de las consideraciones en torno a la prueba practicada que por el mismo se realizan para basar y fundamentar dicha autoría, y que en el presente caso se reducen principalmente a la declaración del acusado en la que reconoce directa o al menos indirectamente que se vio involucrado en una pelea, que se quedó rodeado por un grupo de personas, y que cuando estaba recibiendo patadas en el suelo, coge un instrumento metálico del mismo y lo exhibe para defenderse. Junto a estas manifestaciones, la lógica de la experiencia nos dice que en el grupo de personas estaba Marco Antonio con quien forcejeó, y después de tener dicho incidente, sus amigos observan que tiene una herida de arma blanca en la clavícula con unas gotas de sangre, manifestando algunos testigos del hecho Marco Antonio salió corriendo detrás del acusado, pero al momento se quedó parado y se desmayó. Por otra parte y a mayor abundamiento, casi todos los testigos presenciales de la discusión, y posterior forcejeo coinciden en afirmar el contacto entre el acusado Casiano y Marco Antonio , por lo que si solamente tuvo contacto físico con el acusado, hemos de concluir que éste fue el autor del apuñalamiento, y si el apuñalamiento fue la causa directa de la muerte tal y como hemos dicho anteriormente y tal y como afirmaron de forma tajante los Médicos Forenses que declararon como peritos en el plenario, también hemos de concluir de forma cierta que el acusado fue el autor de la muerte de Marco Antonio .

Además de los datos que nos ofrece la motivación de los miembros del Jurado, basada como decimos fundamentalmente en los testigos que formaban parte del grupo que estaba en la puerta del Pub Imagen de San Sebastián de los Reyes y que depusieron en el plenario ( María Inés , Constantino , Diego , Eladio y Eutimio ), nos encontramos con otros datos de carácter indiciario que conectados con estas declaraciones y las del propio acusado, nos permiten llegar a la convicción de que el acusado es el autor de los hechos, datos indirectos que consisten en el hecho de que nada más ocurrir la muerte de Marco Antonio y salir huyendo el acusado, éste se va a casa de una amiga, Gema , donde reconoce que ha tenido una pelea con un grupo de españoles, y se cambia de ropa poniéndose una de mujer para pasar desapercibido, y al día siguiente se va a Zaragoza para no ser detenido por la Policía que el día anterior había llamado al "telefonillo" del portal de la vivienda para averiguar los hechos y la identidad de su autor o autores puesto que tenía ya datos bastante fiables acerca de dicha autoría.

TERCERO.- Así como ha quedado meridianamente clara la participación directa, real y efectiva del acusado Casiano en la muerte de Marco Antonio , no podemos afirmar otro tanto y con la misma rotundidad respecto al coacusado Fausto , quien solamente venía acusado por la acusación particular, bien como cooperador necesario, bien como cómplice del delito de homicidio., tal y como han sostenido los miembros del Jurado quienes han emitido respecto a éste un veredicto de no culpabilidad. El acta del veredicto, aunque escuetamente, refleja que no es posible acreditar la participación de Fausto en los hechos por falta de pruebas testificales fidedignas que verificaran que Fausto portara el cuchillo.

Recordemos que la acusación particular basó la acusación de Fausto en el hecho de que fue quien facilitó a Casiano el cuchillo con el que finalmente apuñaló a Marco Antonio , reprochándole pues que su participación no fue la de autor material del hecho sino la de cooperador necesario, o bien la de cómplice, si es que se consideraba que su actuación no puede esencial para la comisión del delito, sino solamente accesoria o secundaria. Es cierto que en un primer momento fue Fausto quien mantuvo un pequeño incidente o discusión con unos jóvenes en las inmediaciones del Pub Imagen de San Sebastián de los Reyes, y que tras ese incidente volvió a su domicilio demandando la ayuda de su amigo Casiano , yendo entonces los dos acusado al referido Pub, desconociendo este Tribunal las razones por las cuales fueron a ese lugar, pero seguramente con la intención de pedir explicaciones. Ahora bien, a partir de este momento, existe una zona oscura y una nebulosa que envuelve la conducta llevada a cabo por Fausto , pues ni sus manifestaciones son claras, pues en general tratan de no inculpar a Casiano de la muerte de Marco Antonio , pero en otros pasajes alude a que cree que fue él el autor de dicha muerte, como tampoco son claras las manifestaciones del propio Casiano que no llega a situar claramente en la escena a Fausto , pues al principio iban juntos, pero posteriormente se separaron y no sabe donde fue Fausto . Y no digamos ya las ambigüedades, confusiones, contradicciones de los testigos que estaba bien en la puerta del Pub o cerca de la pelea que se generó con Casiano .

Y así, algunos testigos, por ejemplo Salvador solamente reconoce a un sudamericano en la pelea, que se deduce que es Casiano y no Fausto , puesto en la rueda de reconocimiento que efectúa en el Juzgado de Instrucción, folio 139 de las actuaciones, reconoce a Casiano , aportando características físicas del mismo, por lo que cabe pensar que Fausto no participó directamente en los hechos. O como María Inés que afirma, entre otras cosas, que "...había otro sudamericano que no vio en la pelea. El declarante no vio el apuñalamiento...primero vio a un sudamericano y luego a otro, nunca juntos. Uno de ellos era más bajo, moreno, pelo un poco largo, bigote. El segundo iba descalzo con pantalones cortos. Al primero de ellos no le vio con ningún cuchillo ni arma...". O como Eladio , que manifiesta que no vio ningún cuchillo ni oyó ningún ruido metálico, aunque vio a un sudamericano que se peleó con Marco Antonio .

Otros testigos como Francisco no reconocen a ninguno de los dos acusados en la rueda de reconocimiento (folio 129); otros no estaban en la pelea como por ejemplo Hernan ya que se quedó en la puerta del Pub Imagen, aunque da una descripción muy amplia de las dos personas, una persona bajita con el pelo rizado y el otro más alto, y sin embargo a renglón seguido manifiesta que al día siguiente estando con Constantino vieron a la persona que apuñaló a Marco Antonio y llamaron a la Policía; testigo que reconoce a Fausto fotográficamente en la Policía y manifiesta que fue el que forcejeó, lo cual se contradice con las propias declaraciones de Casiano que admite que fue él quien forcejeó y se vio rodeado del grupo de personas; contradicción que se vuelve a repetir de nuevo cuando dice que el sudamericano más bajo ( Fausto es más bajo de estatura que Casiano ) no llevaba perilla, cuando está admitido por el propio Fausto que tenía perilla y se la afeitó al día siguiente, y contradicción que también se produce respecto a sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción cuando dice que había bebido mientras que en el plenario niega rotundamente que hubiera tomado alcohol.

Sebastián , al parecer la persona que mantuvo el primer incidente con Fausto , pues refiere lo de la rotura de las gafas, y da una descripción que se asemeja y podría ser la del propio Fausto pues dice que llevaba perilla, cosa que admite el acusado en el plenario, ya que se la afeitó al días siguiente de los hechos, pero luego manifiesta que no estaba en la discusión ni vio ningún cuchillo.

Por su parte Carlos Miguel hace un reconocimiento en el folio 139 de las actuaciones, reconociendo a Fausto como el acompañante de la persona que apuñaló a María Inés , pero en el plenario cuando es preguntado sobre este reconocimiento manifiesta que fue el propio Fausto el que lo apuñaló , incurriendo en una contradicción difícilmente explicable y que ciertamente no justificó de ninguna forma.

También declara como testigo, Alberto , quien dice que vio venir al que mató a su amigo, se levantó la camiseta y le pareció ver algo que parecía ser un cuchillo, añadiendo posteriormente que en la pela no vio ningún cuchillo y añadiendo posteriormente que la persona que llevaba el cuchillo es la que se enfrentó a Marco Antonio e iba descalzo, y dicho testigo cuando da las características físicas habla de que el del cuchillo era bajito, con "ricitos", y el corpulento ya no estaba en el lugar de los hechos, declaración ésta contradictoria puesto que Casiano es más corpulento y más alto que Fausto , debiendo insistir en que Casiano admite la pelea y el forcejeo, no así Fausto quien en todo momento niega que tuviera participación en los hechos. Y por último, Eutimio que manifiesta que estaba detrás del "sudamericano" cuando se entabla la pelea con Marco Antonio y que le da una patada en la espalda y en la cabeza, posteriormente manifiesta que no reconoce a ninguno de los dos acusados tal y como consta en los folios 203 y 207 de las actuaciones.

Todos estos testimonios no arrojan ninguna luz, como venimos diciendo sobre la posible participación de Fausto en los hechos, lo cual es comprensible por cuanto que todos ellos hablan de que habían bebido bastante esa noche, algunos seis whiskies, y no arrojan luz porque, o bien son ambiguos y confusos en sus declaraciones, y sobre todo porque casi todos ellos incurren en contradicciones, algunos de ellos ciertamente graves tal y como hemos puesto de manifiesto. Y a todo ello hemos de añadir la dificultad de que no se ha podido encontrar el arma con el que resultó ser apuñalado Marco Antonio , así como hecho de que en ninguna d elas prendas de Fausto que se analizaron encontraron restos de sangre, ni tampoco en las de María Inés que también fueron objeto de análisis de ADN por funcionarios de la Policía Científica.

No hay pues datos de carácter objetivo, y los testimonios de las personas que han depuesto en el plenario y que supuestamente presenciaron los hechos son contradictorios, por lo que hemos de llegar a la conclusión de que no ha quedado probada la participación de Fausto en los hechos, ni como cooperador necesario ni como cómplice, y de ahí que debamos declarar su absolución.

CUARTO.- Concurre, a criterio de los miembros del Jurado, en la persona del acusado Casiano la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la eximente incompleta de legítima defensa prevista en el artículo 21.1 en relación con artículo 20.4 del C. Penal vigente, habida cuenta que no concurren todos los requisitos necesarios para apreciar dicha circunstancia como eximente completa.

Por una parte, la STS de 13-3-2002 delimita de forma detallada los elementos y requisitos necesarios para la existencia de esta circunstancia, señalando que "...La doctrina de esta Sala sobre tal circunstancia, señala los requisitos para su apreciación:

1) Como es notorio la legítima defensa, exige, para ser apreciada, ya lo sea como eximente completa -art. 20.4-, o como eximente incompleta del núm. 1º del artículo 21 del Código Penal , de la concurrencia del requisito esencial y prístino de la agresión ilegítima. Por tan debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa. la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha declarado reiteradamente que la agresión ilegítima es incompatible con las situaciones de riña mutuamente aceptada; si bien ello no exonera a los Tribunales del deber de averiguar su génesis, determinando quien la inició, de modo tal que no aparezca como reñidor quien fue objeto de un ataque o agresión injusta y se limitó a replicar la misma repeliendo la agresión inicial; no siendo tampoco en este análisis, tesis aceptable, la consistente en afirmar que siendo posible la huida, a ella debe acogerse el agredido porque, de hacerlo, significaría el éxito de la sinrazón y el triunfo del agresor, lo que vendría a constituir un factor criminólogo, en este orden de cosas - Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 febrero 1989 (RJ 19891577 ), 23 de marzo (RJ 19902596 ) y 3 mayo 1990 (RJ 19903678 ), 30 junio , 25 septiembre y 5 de noviembre de 1991 ; 16 marzo y 24 septiembre 1992 ( RJ 19927255); 12 febrero (RJ 19931067 ) y 6 de octubre de 1993 ( RJ 19937673); 29 noviembre 1997 , y 26 junio de 2001 (RJ 20017019 )-.

Ahora bien, es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza ( Sentencia de 15 de octubre de 1991 [RJ 19917110 ]). La reiterada doctrina de la Sala Segunda viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la «necessitas defensionis», junto al «animus defendendi», son soportes esenciales de la eximente - Sentencia del Tribunal Supremo de 20 mayo 1998 (RJ 19984890 )-.

2) La necesidad está en la base misma de la defensa, pues con razón suele destacarse que si ésta no puede calificarse de necesaria para traspasar los límites del interés preponderante, fundamento de la justificación, no puede hablarse de eximente completa o incompleta; debiendo distinguirse entre la necesidad de la defensa «necessitas defensionis», como requisito inherente a esta causa de justificación expresada en el Código (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) como «obrar en legítima defensa», y la necesidad racional del medio empleado por el defensor, que es una necesidad puramente instrumental, cuya inexistencia no imposibilita la apreciación de la eximente incompleta - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 julio (RJ 19907809 ) y 11 octubre de 1990 (RJ 19907955 )-.

3) La exacta caracterización del requisito de la racionalidad del medio defensivo empleado, requiere de la consignación de las siguientes precisiones:

a) La racionalidad del medio, viene determinada en función no tanto de la semejanza de las armas, objetos o medios comisivos, sino de la situación personal en que los contendientes se encontraren.

b) No ha de entenderse que la necesidad tenga que ser completa ni que debe existir tampoco una absoluta proporcionalidad.

c) La racionalidad implica flexibilidad y graduación, razón por la cual se trata de un concepto que no puede someterse a reglas predeterminadoras, sin tasa o medida alguna.

d) La racionalidad ha de subordinarse a lo que en cada momento requiera la especial situación del agredido antes de actuar en la defensa, porque sólo desde esta perspectiva, «ex ante», ha de valorarse el estado anímico de quien se defiende, nunca con el análisis reflexivo, más sereno y frío, que puedan ofrecer cuantas consideraciones «ex post» se hagan tras la ocurrencia de los hechos.

e) El requisito guarda una directa relación con el principio de proporcionalidad en función de todas las circunstancias concurrentes, no solo con arreglo al criterio subjetivo del que se defiende.

f) Ello no obstante, no puede exigirse al agredido una exacta y serena reflexión para escoger los medios de defensa en ese momento concreto en el que se ha de decidir incluso la modalidad defensiva que muchas veces no tendría que ser necesariamente la más inocua o reducida para el agresor - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio (RJ 19914694 ) y 23 octubre 1991 (RJ 19917349 ), 30 octubre 1992 (RJ 19928619 ) y 24 septiembre 1994 (RJ 19947183 )-.

4) En orden a la delimitación conceptual del requisito de la falta de provocación suficiente por parte del defensor, ha de señalarse:

a) La exégesis de la provocación como antecedente causal puede y debe matizarse conforme a la doctrina de la causalidad adecuada.

b) La adecuación de la provocación conecta con la previsibilidad de modo que, atendido el orden normal de las cosas, produzca, excite e influya en una agresión que, si bien ilegítima, carezca de una mínima cobertura culpabilista, con el telón de fondo de la no exigibilidad de una conducta distinta.

c) La suerte corrida por la legítima defensa es en sí independiente de las sanciones administrativas o penales que la previa conducta del luego agredido pueda merecer.

d) La falta de proporción entre la respuesta agresora y la provocación inicial impide apreciar en ésta aquella suficiencia, de modo que en tal supuesto el provocador se halla en condiciones de contestar dentro del marco de la legítima defensa y en consonancia con el ordenamiento jurídico - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 junio de 1989 (RJ 19895038 )-.".

Por otro lado, y respecto a la concurrencia de dicha circunstancia como eximente incompleta la STS de 5-6-2006 afirma que " ...La STS 1131/2006, 20 de noviembre , recapitula acerca del entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa. Según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Ese ánimo de defensa -también hemos dicho con anterioridad-, queda excluido por el pretexto de defensa y se completa con la necesitas defenssionis, cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa, incluso, como eximente incompleta ( SSTS 972/1993, 26 de abril , 74/2001, 22 de enero y 794/2003, 3 de junio ).

En el presente caso ha entendido el Jurado en su veredicto, que al no concurrir todos los elementos necesarios para la apreciación como eximente completa, estiman que debe apreciarse como incompleta, pues en tienden que el acusado se encontraba en una situación de peligro real e inminente ante la agresión por parte de un grupo de personas que le daban golpes y patadas en el cuerpo, estando tendido en el suelo y temiendo verdaderamente por su vida, momento en el que coge un instrumento metálico y guiado con el afán de defenderse lo utiliza clavándoselo a una de las personas que integraban el grupo, Marco Antonio . Los miembros del Jurado basan esta decisión de apreciar la eximente incompleta de legítima defensa, en las manifestaciones, además de las del propio acusado, de dos testigos, Eladio y Eutimio que coinciden en señalar y en reconocer que dieron patadas al acusado, así como por las declaraciones de los demás testigos que admitieron que había un gran número de personas alrededor del acusado que lo increpaban. Queda pues, a juicio de los miembros del Jurado que existió una previa agresión ilegítima por parte de varias personas del grupo, que creó en el acusado una situación de angustia por el riesgo ante la causación de un mal inminente y que le movió a defenderse de la forma que estimó conveniente, es decir, la utilización de un instrumento metálico que se lo clavó a una persona. Precisamente la eximente incompleta viene determinada en este caso por la falta de proporcionalidad en la actitud defensiva del acusado, quien perfectamente pudo haber tomado otra decisión u otra actitud defensiva, por lo que la utilización de dicho instrumento fue realmente desproporcionada concurren todos los elementos anteriormente descritos por la doctrina jurisprudencial.

QUINTO.- Ciertamente en el presente caso hemos de distinguir dos episodios, uno primero en el que solamente interviene el coacusado Fausto y que se produce cuando va con otro amigo y es increpado por parte de varios jóvenes que le rompen las gafas que llevaba. Fausto decide volver a su domicilio sito en la DIRECCION000 de San Sebastián de los Reyes para pedirle ayuda y acudir de nuevo al Pub Imagen de la referida localidad. Es en este segundo momento cuando se vuelven a encontrar con el grupo de jóvenes en la puertea del Pub y de ahí van hasta la Plaza del tejar, situada a escasos metros y donde, sin que conste probado que esté presente Fausto , se inicia un incidente donde se produce un forcejeo entre el acusado Casiano y Marco Antonio forcejeando y cayendo al suelo, lugar donde Casiano es agredido por el grupo de diez personas aproximadamente que le dan patadas y golpes, y es, según los miembros del Jurado donde se aprecia la legítima defensa, cuando el acusado necesita defenderse de la referida agresión por miedo al daño que le pueden causar; momentos que, insistimos en que quedan perfectamente delimitados y diferenciables en cuanto a la situación o secuencia espacio - temporal.

Existe pues una desproporción en cuanto a la defensa pues no consta acreditado realmente que el acusado no pueda haber adoptado otra conducta que no fuera la de defenderse utilizando de esa forma el instrumento metálico que ocasionó la muerte de Marco Antonio , y ello porque aunque efectivamente el grupo de personas que estaba a su alrededor era numeroso, algunos testigos hablan de diez personas, lo cierto es que los golpes y las patadas que al parecer sufrió el acusado no debieron ser muy intensos, pues el acusado nada más clavar el instrumento metálico en la clavícula de María Inés , huyó del lugar de los hechos corriendo y fue a casa de una amiga suya, Gema , quien apreció que tenía sangre en la nariz, en la rodilla y en uno de los dedos del pié, pero no debían ser importantes pues el acusado se cambió de ropa, se puso otra que le prestó la referida Gema y se marchó a su casa, no precisando ni siquiera que el acusado tuviera que acudir a un centro hospitalario. No existió pues una igualdad en cuanto a los medios de ataque y de defensa utilizados por el acusado, igualdad que ha de tomarse no de modo meramente cuantitativo o de similitud, sino en cuanto a la cualidad de los mismos y a la racionalidad o razonabilidad que se puede desprender de la concreta situación en la que el agredido se encuentra.

Así pues entendemos que existen datos en las actuaciones para pensar que existió por parte del acusado una necesidad de defenderse ante la agresión que estaba sufriendo, si bien, dicha necesidad no se tradujo en una forma racional de hacerlo, sino que hubo una desproporción que hace que la legítima defensa haya de apreciarse como eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20-4 del Código penal .

SEXTO.- Por otra parte, los miembros del Jurado, dieron por probado que concurría también la atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , habida cuenta de que el acusado había ingerido previamente bebidas alcohólicas que le limitaban levemente sus facultades intelectivas y volitivas influyendo en su posterior conducta agrediendo mortalmente a Marco Antonio tal y como hemos señalado anteriormente; atenuante analógica que los miembros del Jurado han entendido acreditada por las propias manifestaciones del acusado y de su compañero Fausto , quienes manifestaron que previamente al acaecimiento de los hechos y desde la tarde habían ingerido bastante cervezas que, insistimos, en que se ha dado por probado por el Jurado que limitó levemente las facultades intelectivas y volitivas del acusado Casiano , limitación de dichas facultades que habrá de tener su reflejo posteriormente en la imposición de la pena y lo que más adelante haremos mención.

SEPTIMO .- Por lo que se refiere a pena a imponer al acusado, el delito de homicidio prevé una pena en abstracto de diez a quince años de prisión. La apreciación de la eximente incompleta de legítima defensa, por aplicación del artículo 68 del Código Penal , hace que debamos rebajar en un grado la pena prevista en el artículo 138 del Código Penal , por lo que la pena tipo queda establecida entre los cinco y los diez años. Por otro lado la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, hace que, en virtud de la aplicación del artículo 66-1-1ª del Código Penal , la pena que deba imponerse sea en el grado inferior, es decir entre cinco y siete años y seis meses de prisión. En atención a la víctima, 17 años en el momento de su muerte, el hecho de haber truncado la vida y el futuro de una persona a tan corta edad, la forma dolosa en cómo se produjo la referida muerte, y la peligrosidad del acusado quien utilizó un instrumento metálico que se lo clavó a la víctima en la forma descrita en la presente resolución, hace que la pena adecuada para el presente caso, sea de siete años y tres meses de prisión.

No ha lugar, por el momento a decretar la libertad del acusado Casiano , dada la pena que se le impone en la presente sentencia, y la aplicación del artículo 504.2, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y para el caso de que se interponga recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma.

OCTAVO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente, los cuales interpretados "a sensu contrario", hace que en el presente caso deban declararse de oficio.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemniza a los herederos de Marco Antonio en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 euros) , cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, cantidad que esta Sala estima acorde dada la edad de la persona fallecida, las expectativas de vida, así como por el hecho de que estaba realizando una actividad laboral y vivía en casa de sus padres, indemnización frente a la cual no se opuso la defensa del acusado Casiano .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley del Tribuna del Jurado,

Fallo

Que, conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, debemos condenar a Casiano como autor responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de la mitad de las costas procesales causadas en la presente instancia y que indemnice a los herederos legales de Marco Antonio en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 euros) más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debemos absolver a Fausto , del delito de homicidio por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan causadas en el presente procedimiento.

No ha lugar a decretar la libertad del acusado Casiano , debiendo mantenerse la prisión provisional.

Respecto a Fausto , una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las demás medidas cautelares adoptadas contra el acusado en el presente procedimiento.

Únase a la presente sentencia el acta de deliberación del Jurado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid a interponer, en su caso, en el plazo de DIEZ DIAS a partir de su última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.- Madrid ____________________. Repito fe.