Sentencia Penal Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 19/2009 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.

MAGISTRADOS

D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera (ponente)

D. Jaime Requena Juliani

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 31 de enero de 2011.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 19/2009 , correspondiente al procedimiento abreviado no 5/2005, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos, seguido contra D. Gerardo , nacido el 28/02/75 con DNI no NUM000 , representado por el Procurador Dna. Elena Rodríguez de Azero Machado y defendido por el Letrado D. Miguel González Dorta; habiendo sido partes acusadoras en esta causa el Ministerio Fiscal, en defensa del interés público y la entidad mercantil "Comercial Jaime de Paz, S.L.", representada por Dna. Carmen Guadalupe García y asistida en juicio por el letrado D. Antonio Darías Padrón.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, procedentes del Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos, senalándose para la celebración del juicio oral la audiencia del día 12 de enero de 2011 , fecha en la que quedó visto para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1o y 249 del Código Penal , solicitando la condena del acusado a la pena de prisión de dos anos de prisión, inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo y costas.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como un delito constitutivo de estafa del artículo 248, del Código Penal , en el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, apartados 2 y 7 al haberse cometido la estafa mediante la entrega de efectos mercantiles y con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, solicitando la condena del acusado a la pena de cuarenta y dos meses de prisión; multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago; inhabilitación especial por el tiempo de la condena y demás accesorias legales, así como imposición de las costas.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido y, con carácter subsidiario, aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada

Hechos

Probado y así se declara que:

Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales en esa fecha, actuando en representación de la sociedad "Devora Sur, S.L." que el acusado controlaba, aprovechándose de una previa relación mercantil que había discurrido con normalidad con la entidad "Comercial Jaime de Paz, S.L.", dedicada a la actividad de compra venta de automóviles, en un día no precisado del mes de octubre de 1999 se presentó en las dependencias de esta empresa con intención de llevarse un vehículo todoterreno marca Mitsubishi, modelo Montero, matrícula TF-7318-AT sin pagar su precio.

Para conseguir su propósito se valió de la confianza comercial generada por las operaciones anteriores realizadas con normalidad y alegó que tenía un comprador que estaba interesado en ese vehículo en concreto. Ello determinó que el Sr. Celestino accediera a que el acusado se llevara el coche, en la confianza de que iba a ser pagado su precio, que ascendía a 16.527'83 euros, entregando el Sr. Gerardo tres letras de cambio en las que figuraba como librada la entidad "Devora Sur, S.L.", efectos que el acusado no pensaba atender y que resultaron impagados a su vencimiento, así como la renovación de las cambiales y un pagaré defectuoso que entregó para aparentar su intención de saldar la deuda, el cual carecía igualmente de cobertura.

El acusado dispuso del vehículo en beneficio propio y lo vendió a un tercero el 9 de marzo de 2000, quien lo volvió a transferir, habiéndose enriquecido injustamente el acusado, en perjuicio de la entidad "Comercial Jaime de Paz, S.L."

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa al acusado por las acusaciones la comisión de un delito de estafa. La reforma del Código Penal producida por la LO 5/2010 de 22 de junio define el tipo básico del delito de estafa en el art. 248.1 en iguales términos que el Código de 1995 , siendo su redacción la siguiente: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engano bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

El delito de estafa viene configurado jurisprudencialmente por los siguientes elementos: 1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En el caso enjuiciado la Sala no tiene ninguna duda de que el acusado, en su condición de Gerente y propietario de la entidad mercantil "Devora Sur, S.L.", aprovechándose de una relación previa con la entidad comercial Jaime de Paz, S.L., dedicada a la compra-venta de automóviles que había generado la lógica confianza mercantil, decidió apropiarse sin contraprestación alguna de un todoterreno valorado en 16.831 euros (2.750.000 pesetas), para después disponer del vehículo y lucrarse económicamente a costa de dicha entidad.

El ardid que había tramado el Sr. Gerardo consistió en dar una falsa apariencia de solvencia para enganar de esta forma Don. Celestino y conseguir que éste, le entregara un coche de la marca Mitsubishi, modelo Montero, matrícula TF-7318-AT, del que el acusado dispuso en beneficio propio.

La intencionalidad de obtener un ilícito enriquecimiento es muy clara en este caso, por una serie de detalles complementarios que iremos viendo y que ponen en evidencia las artimanas del acusado para enganar a la víctima y tratar de salir indemne de su fechoría.

En principio Don. Celestino no tenía motivos para desconfiar del acusado porque había realizado anteriormente alguna operación mercantil sin contratiempos. Ello determinó que el Sr. Gerardo se aprovechara de esa apariencia de seriedad comercial y tramara quedarse un vehículo en buen estado y de valor estimable sin pagar su precio. Enganó Don. Celestino diciéndole que tenía ya un comprador interesado en el Mitsubishi, para poder llevárselo inmediatamente y entregarle las letras de cambio sin cobertura, que el vendedor pensaba cobraría a su vencimiento.

Los hechos posteriores confirman lo expuesto, ya que el acusado sin pagar cantidad alguna, retiró el vehículo y dispuso del mismo desde octubre de 1999 hasta que lo vendió a Juan Antonio mediante contrato privado fechado el 9 de marzo de 2000 (folio 129 de la causa), quien lo transfirió a un tercero, teniendo actualmente el coche unas nuevas placas de matrícula. El querellante, en definitiva, a causa del engano del que fue víctima se quedó sin el vehículo, sin el dinero y sin posibilidad de recuperarlo.

Las largas que el acusado vino dando para renovar las letras y sustituirlas por un pagaré defectuosamente redactado (folio 15), no hacen sino ratificar su intención de enganar al perjudicado y de no pagar absolutamente nada, como el tiempo ha corroborado.

SEGUNDO.- Las pruebas que demuestran la comisión del delito y la culpabilidad del acusado son, en esencia, las siguientes.

En primer lugar el testimonio del perjudicado, D. Celestino , que relató con todo detalle en el plenario la actuación del inculpado, tal y como ha sido explicada. Aclaró que no se molestó en presentar las letras al cobro porque ya le habían devuelto las anteriores y el director del banco le dijo que no había dinero, ello para no generar más gastos, que sabía no iba a recuperar.

En segundo lugar, la declaración del testigo Juan Antonio , quien declaró que compró el Mitsubishi al acusado y reconoció su firma en el contrato que aportó en la fase instructora (folio 129), fechado el 9 de marzo de 2000. Dijo que el coche tenía el pistón roto, pero que el Sr. Gerardo le aseguró que pagaría el arreglo, por lo que lo llevó al taller al día siguiente (el 10 de marzo de 2000).

Lo dicho por este segundo testigo respecto al estado del todo-terreno fue corroborado por el dueno del taller, D. Eulogio , quien manifestó que el coche lo llevó el Sr. Juan Antonio a su establecimiento, como consta acreditado documentalmente (copia a los folios 71 y 72 de las actuaciones de la entrega y orden de trabajo). Se arregló el motor completo y el coche estuvo varios meses en el taller sin que se pagase la reparación, que ascendió a 479.256 pesetas (folio 72). Este testigo declaró que el Sr. Gerardo fue a verle para llevarse el vehículo, pero que no se lo entregó porque el dueno era el Sr. Juan Antonio , quien finalmente lo retiró sin pagar la factura de la reparación.

La versión del acusado se ha mostrado totalmente incierta. Sostuvo que no pagó el precio del vehículo porque estaba averiado desde el principio y que lo llevó al taller, comunicándoselo inmediatamente al querellante para que se hiciera cargo del mismo. El Sr. Celestino aseguró que el coche estaba en perfectas condiciones cuando se lo llevó el acusado y no le habló de ningún defecto o fallo del motor. Sus conversaciones tuvieron que ver con el pago del precio, respecto a lo que el acusado le fue dando largas, con la renovación de los efectos y la entrega del pagaré. Fue muchos meses después cuando se enteró de que el coche estaba en el taller Figueroa. Si el vehículo estuviera realmente averiado desde el primer momento, resulta absurdo que el acusado pasara meses negociando la renovación de las letras y entregara finalmente un pagaré.

Lo cierto es que el acusado en octubre de 1999 consiguió hacerse mediante engano con un coche en buen estado, del que estuvo disponiendo durante cinco meses y que acabó vendiendo el 9 de marzo de 2000 a Juan Antonio , todo ello sin pagar contraprestación alguna, conducta que integra el delito de estafa por el que viene acusado, ya que para conseguir apoderarse del coche medió el dolo antecedente concretado en la utilización del engano al aparentar una seriedad comercial y solvencia que no tenía, sin la menor intención de liquidar la deuda, como acredita su comportamiento posterior, dado que libró unas letras de cambio sin cobertura, que además renovó e hizo entrega de un pagaré defectuoso, carente de fondos, dando una versión inverosímil e incierta para tratar de justificar su conducta delictiva, por lo que la Sala no tiene duda de que es culpable del delito de estafa que se le imputa.

TERCERO.- Se alega por la acusación particular que resulta aplicable el subtipo agravado previsto en el art. 250, apartados 2 y 7 del Código Penal , al haberse cometido la estafa con entrega de efectos mercantiles y con abuso de las relaciones personales.

En cuanto a que el engano se haya podido realizar mediante cheque o pagaré, es una cuestión que no cabe siquiera considerar, como senaló el representante del Ministerio Fiscal, en virtud del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, consagrado en el art. 2.2 del Código Penal , dado que esa agravación específica ha sido suprimida en la nueva redacción del art. 250 del Código Penal, producida tras la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio .

No puede apreciarse tampoco que estemos ante una estafa agravada por abuso de relaciones personales o de la credibilidad empresarial o profesional (circunstancia 7a, que ahora pasa a ser la 6a), pues en el caso enjuiciado esta circunstancia está específicamente incluida en el engano definidor del delito de estafa. En efecto, el sujeto activo aprovecha esa apariencia de solvencia y credibilidad profesional derivadas de unas operaciones comerciales previas, para ganar la confianza de la víctima e inducirle a error para que se desprenda del vehículo.

La jurisprudencia ha venido senalando que la aplicación de este precepto queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. (STS no 813/2009 de fecha 07/07/2009 )

CUARTO.- En la ejecución del hecho delictivo es de apreciar la circunstancia atenuante general introducida en la actual redacción del art. 21. 6a del Código Penal , de aplicación retroactiva al reo, cuyo tenor literal es como sigue: "6.a La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

Efectivamente y por razones ajenas a la actuación del encausado, el procedimiento ha demorado su resolución un plazo manifiestamente excesivo, superior a los diez anos, sin que ello haya obedecido a la complejidad del asunto.

Esta circunstancia ajena al inculpado afecta al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el art. 24 del texto constitucional y la reparación de este derecho comporta una disminución de la pena, en función de la entidad de la dilación, que en el supuesto enjuiciado hay que considerar excepcionalmente extraordinaria.

En este caso, siguiendo el criterio de esta Sala en casos similares, que se inspira en la jurisprudencia dictada sobre la materia, procede apreciar como muy cualificada esta circunstancia atenuatoria y rebajar la pena en dos grados. En este sentido destaca la STS no 505/2009 de fecha 14/05/2009 , en la que se dice lo siguiente: "Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve anos de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho anos).

Se rebaja, por tanto, la pena en dos grados y se impone en su mitad superior, dado el beneficio que la reducción penológica ha supuesto para el reo, considerándose por la Sala como penalidad más adecuada para las circunstancias del caso y del culpable, cinco meses de prisión, con sus accesorias legales.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, el Ministerio Fiscal reclama el importe del precio del vehículo, mientras que la acusación particular solicita una indemnización global de 30.000 euros, por perjuicios directos, gastos, intereses y danos morales.

Esta cuestión no fue objeto de debate en el juicio y el escrito de la acusación es tan escueto que no permite valorar los perjuicios causados cuyo resarcimiento reclama. Por ello se sigue por la Sala para el establecimiento del quantum indemnizatorio un criterio objetivo, consistente en condenar al acusado al pago del principal de la deuda (16.527 euros), más los gastos de protesto y devolución de las letras de cambio (304 €), que hace un total de 16. 831 euros, con el interés legal del dinero previsto anualmente, que se aplicará desde la fecha en que debió pagarse el precio del vehículo (octubre de 1999) hasta la fecha de esta Sentencia.

A partir de la Sentencia se devengará el interés de la mora procesal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, el cual establece que "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos".

SEXTO.- Las costas del juicio han de ser impuestas al condenado, conforme establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las correspondientes a la acusación particular por considerar relevante su intervención.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a D. Gerardo como autor penal y civilmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la entidad mercantil "Comercial Jaime de Paz, S.L." en las cantidades indicadas en el quinto fundamento jurídico de esta sentencia.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistado Ponente, durante las horas de audiencia pública, el día de su fecha de lo que doy fe.