Sentencia Penal Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 5/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 5/11

Diligencias Previas num. 1.075/08

Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona

SENTENCIA Nº 45/2012

Ilmos. Sres.:

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

D. Adrià Rodes Mateu

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo del año dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 5/11, procedente de D. Previas num. 1.075/08 , del Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, seguidas por los delitos de CALUMNIA, INJURIAS, REVELACIÓN DE SECRETOS, DELITO SOCIETARIO Y ESTAFA PROCESAL, contra el acusado Juan Pedro , nacido el 11 de abril de 1.966 en Barcelona, hijo de Francisco y de Bruna, con D.N.I. num. NUM000 , vecino de ésta ciudad, con domicilio en Paseig DIRECCION000 num. NUM001 , NUM002 , NUM003 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido la Ilma. Sra. D. Arántzazu Gutiérrez en representación del Ministerio Fiscal, la Procuradora Dª Magdalena Julivert Amargós y la letrada Dª Clara Pedrosa Varela en nombre y representación de la Acusación Particular ejercida por Aureliano y Gestión Integral del Taxi, S.L. y el letrado D. Jesús Benavente Segorb en la defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veintinueve de febrero último se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como no constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución del acusado.

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de calumnia del art. 205 y 206 del C. Penal , en relación con el art. 211 del mismo cuerpo legal , interesando para el acusado las penas de 18 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de reparación del daño mediante la publicación de la sentencia por el mismo medio: carta remitidas a todos los asociados de la Asociación ATAC; B) Un delito de injurias de los artículos 208 y 209 en relación con el 211, todos ellos del C. Penal , solicitando para el acusado las penas de 12 meses multa, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; C) Un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 del Código Penal , por el que interesó para el acusado la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; D) Un delito societario del art. 295 del Código Penal , por el que interesó para el acusado la pena de prisión de dos años y seis meses y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público; presentando una calificación alternativa como delito de apropiación indebida de los arts. 252, en relación con el art. 249, ambos del C. Penal , solicitando en este caso la pena de prisión de un año, y, E) Un delito de estafa procesal del art. 248 y 250.2 y 16 del C. Penal , en grado de tentativa, interesando por el mismo para el acusado la pena de dieciocho meses de prisión y multa de siete meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena..

Interesó, asimismo, se le condenara al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y a que indemnizase al querellante en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales por el perjuicio ocasionado a su honorabilidad y profesionalidad.

CUARTO.- Finalmente, la Defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia por existir otros procedimientos con carácter preferente.

Hechos

ÚNICO.- De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprenden como probados y así se declara, los siguientes extremos:

-1º) Que en fecha 22 de agosto del año 2.007 el acusado Juan Pedro (socio de GESTION INTEGRAL DEL TAXI, S. L. en adelante GEINTA, S. L.) remitió al querellante Aureliano una carta en la que, con conocimiento de que no era verdad, le decía que en la calidad de éste último de administrador de la entidad GEINTA, S. L., estaba realizando "actos de fragrante situación delictiva", cometiendo actos de "no presentación y ocultación de facturas a la Administración Pública del IVA facturado", y además le manifestaba que había remitido a todos los socios (asociados de ATAC) una circular para informarles de la grave situación delictiva, acompañándole la carta remitida a los socios.

Declaramos igualmente probado que en la misma indicada fecha de 22 de agosto de 2.007 el acusado dirigió a los socios de la entidad GEINTA, S .L. y asociados de ATAC una carta, en la que, con conocimiento de su falsedad, realizaba respecto del querellante Aureliano imputaciones tales como que "Desde que se fundó esta sociedad -se refería a Geinta, S.L.- en el año 2.005 no se ha presentado ninguna factura ni por los trabajos realizados ni por las cuotas trimestrales, siendo un fraude para Hacienda y un fraude hacia el socio en el tema del IVA" o "Pero todavía es mas grave la situación de los empresarios ya que no existe facturación alguna por la gestión de las nóminas ni seguros sociales y las que existen son falsas", o "También es mi obligación comunicaros que existe una inspección abierta en la Administración de Hacienda por el ejercicio del 2.006".

-2º) Declaramos asimismo probado que el acusado, con el animo de obtener un beneficio y en perjuicio de la sociedad y de su socio, el querellante, sin estar autorizado, se apoderó de los datos y documentos obrantes en la empresa, copiando de los ordenadores toda la información de los asociados de ATAC y utilizándola para luego remitirles la referida misiva del día 22 de agosto y ofrecerles sus servicios profesionales, haciendo mención en la dicha misiva de una página Web en la que ofrecía sus servicios y su número de teléfono.

-3º) Asimismo reputamos probado y así lo declaramos que el acusado, actuando en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad GEINTA, S. L. y del otro socio, el hoy querellante, en fecha 30 de julio de 2.007 y aprovechándose de las facultades de disposición bancarias que tenía atribuidas por su condición de socio apoderado de la dicha empresa, realizó una transferencia bancaria por importe de 1.500 euros desde la cuenta bancaria abierta en la Caixa titularidad de GEINTA, S. L. a la cuenta bancaria de titularidad privada del acusado, sin causa que la justifique, disponiendo de la dicha suma y sin que la haya reintegrado a la sociedad.

-4º) El acusado realizó esa transferencia bancaria de 1.500 euros al objeto de fingir la percepción de un salario y tener así justificación para presentar una demanda por despido improcedente contra la entidad GEINTA, S. L. con el fin de inducir a error al Juzgado de lo Social y obtener del mismo una resolución judicial que determinara la existencia de una relación laboral y obtener así la correspondiente indemnización económica junto con los salarios de tramitación durante la existencia del procedimiento de lo Social.

Declaramos igualmente probado que la dicha demanda por despido improcedente fue desestimada íntegramente por Sentencia firme de fecha 21 de febrero de 2.008 del Juzgado de lo Social num. 32 de los de Barcelona , que fue confirmada en su totalidad por Sentencia de fecha 3 de octubre de ese mismo año, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Fundamentos

PRIMERO.- De la existencia de los delitos de calumnia y de injurias.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de calumnias con publicidad, previsto y penado en los arts. 205 y 206 del C. Penal y que encontraría soporte fáctico en el apartado 1º) del relato de hechos probados de ésta Sentencia.

En efecto, el delito de calumnia exige como requisitos constitutivos los siguientes: a) La imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a achacar, atribuir o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango; b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, dirigiéndose la imputación a persona concreta, y. d) Ha de concurrir el elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de la especia delictiva (S.T.S. de 1 de febrero se 1.995, por todas las demás).

En el caso de autos, ha quedado debidamente probado el concurso de todos y cada uno de esos elementos toda vez que:

-A) El acusado realizó respecto del querellante una imputación delictiva. En efecto, el acusado reconoció en el acto del juicio -ver 26',29" del DVD del juicio) haber dirigido personalmente al querellante a medio de burofax de fecha 22 de agosto de 2.008, la carta que obra a los folios 15 y ss, en la que le decía que en la calidad de éste último de administrador de la entidad GEINTA, S.L., estaba realizando "actos de fragrante situación delictiva", cometiendo actos de "no presentación y ocultación de facturas a la Administración Pública del IVA facturado", y además le manifestaba que había remitido a todos los socios (asociados de ATAC) una circular para informarles de la grave situación delictiva, acompañándole la carta remitida a los socios.

Del mismo modo y por el expreso reconocimiento del acusado en el acto del juicio, deviene plenamente acreditado que en la misma fecha 22 de agosto de 2.008 el el mismo dirigió a una pluralidad de socios de ATAC y clientes de GEINTA, S. L. la carta obrante al folio 15 de la causa principal, en la que, entre otras expresiones de natural difamatorio, realizaba respecto del querellante Aureliano imputaciones tales como que "Desde que se fundó esta sociedad -se refería a Geinta, S.L.- en el año 2.005 no se ha presentado ninguna factura ni por los trabajos realizados ni por las cuotas trimestrales, siendo un fraude para Hacienda y un fraude hacia el socio en el tema del IVA" o "Pero todavía es mas grave la situación de los empresarios ya que no existe facturación alguna por la gestión de las nóminas ni seguros sociales y las que existen son falsas", o "También es mi obligación comunicaros que existe una inspección abierta en la Administración de Hacienda por el ejercicio del 2.006".

Analizando tales afirmaciones del acusado, hemos de concluir que la imputación delictiva es clara pues, si bien la carta dirigida al querellante, ya referida, sería constitutiva de injuria y no de calumnia en cuanto que se refiere a "flagrante situación delictiva" y a "no presentación y ocultación de facturas a la Administración pública del IVA facturado" pero sin concretar suficientemente hechos delictivos, como igualmente merecería la calificación jurídica de injuria la referencia de la misiva dirigida a los socios atinente al fraude para Hacienda y para los socios -,puesto que no se dice en la carta que hubiere defraudado a Hacienda mas de 120.000 euros ni que la defraudación a los socios superase el umbral de los 400 euros delimitatorio del delito y la falta de estafa-, como también solo podría integrar el delito de injurias y no el de calumnia la referencia a la mala gestión y a la pendencia de una inspección de Hacienda, lo cierto es que si existe una clara imputación de actuación delictiva cuando se dice del querellante que "las facturas que existen son falsas", esto es, cuando se le imputa un delito de falsedad en documento mercantil que sería obviamente encuadrable en el art. 392 del C. Penal .

-B) La dicha imputación es falsa, esto es, con palmaria consciencia de su inveracidad, pues el propio acusado el acto del juicio reconoció implícitamente que no existían tales facturas falsas y que cuando se refería a facturas falsas quería decir que en lugar de facturas el querellante daba a los asociados recibos bancarios (ver 25',22" y 29',50" del DVD del acto del juicio); explicación del acusado de todo punto absurda e inacogible tanto mas cuanto que el propio acusado, al declarar como imputado al folio 132 de las actuaciones y ser preguntado expresamente acerca de si había visto facturas falsas, declaró que no.

Pero no es esa la única prueba de la inveracidad de esa afirmación del acusado puesto que, si bien todos y cada uno de los testigos deponentes en el plenario afirmaron que en GEINTA, S.L. no les entregaba facturas sino que se le giraban recibos bancarios por el importe detallado de sus servicios, ninguno de los dichos testigos hizo alusión alguna a la existencia de facturas falsas. Es mas, negaron expresamente la existencia de supuestas facturas falsas los testigos Jenaro , Julián , Leoncio , Luis y Martin , sin que exista razón alguna para dudar de la credibilidad de tales testigos.

Igualmente hemos de predicar la falsedad del resto de imputaciones injuriosas realizadas por el acusado en las dichas misivas pues su Defensa no ha aportado prueba alguna ni de la existencia del supuesto fraude fiscal, ni de la ocultación de facturas a la Administración Pública, ni de que sufriese GEINTA, S.L. una inspección de Hacienda. Antes al contrario, la valoración de la prolija prueba testifical practicada en el plenario ilustra claramente de que ninguno de los testigos ni de la Acusación, ni de la Defensa, tuvieron problemas con Hacienda por resultas de la actividad desplegada en Geinta, S.L. con la única excepción del testigo de la Defensa Pio , que si dijo haberlos tenido por no poder desgravar en Hacienda las facturas como autónomo, pero sin que sea relevante su testimonio pues manifestó tambien el mismo que GEINTA al principio le cobraba en efectivo los servicios, cuando es un hecho pacíficamente admitido por la inmensa mayoría de los testigos que si bien no se les daba factura, si se les giraba recibo bancario con todas las menciones expresivas de la sociedad y del concepto e importe del servicio prestado, con desglose del IVA correspondiente.

Por tanto y resumiendo, la no expedición de facturas quizá pueda ser reprochada desde el punto de vista de la organización contable de la empresa, pero lo que no puede propiciar, en modo alguno, es que el acusado, a sabiendas de que las facturas eran satisfactoriamente sustituidas por esos recibos bancarios, haya atribuido al querellante las gravísimas conductas delictivas y difamatorias que propagó con sus cartas.

Pero es mas, es que de haber existido alguna irregularidad en la facturación, la misma solo podría ser atribuible al propio acusado y no al querellante, puesto que el querellante se dedicaba únicamente a dar clase para la formación de taxistas y que era el acusado quien hacia de gestor en GEINTA, esto es, la persona que se encargaba de toda la gestión administrativa de la empresa y de gestionar los asuntos de los asociados, como pusieron de manifiesto en el plenario, de forma verosímil y creíble, los testigos aportados por la Acusación Particular, resultando especialmente relevante en este punto la declaración testifical de Martin pues declaró este último que tenía el título de graduado social y que cedió su titulación y firma digital a GEINTA, S.L. para que ésta pudiera operar, dado el vacío que había dejado la anterior socia, añadiendo el dicho testigo que el acusado era la única persona que podía utilizar su certificado pues era el único que tenía la clave de la firma electrónica y que el mismo cambió la clave, añadiendo asimismo el dicho testigo que, según le reconoció el propio acusado, este se dedicaba a la gestión administrativa. Pero es que, a mayor abundamiento, el propio acusado en la misiva, de tanta alusión, remitida a los asociados, les dice in fine que "Los empresarios y socios que no confiéis en la gestión del nuevo asesor poneros en contacto conmigo y de forma gratuita os realizare todas las gestiones necesarias (IVA, irpf, altas, bajas, nóminas) de igual manera que lo realizaba antes; esto es, reconoce abiertamente que se dedicaba en GEINTA, S.L,. a ese cometido administrativo.

-C) Se trata, además, de una imputación delictiva de falsedad documental clara y terminante y no era una mera atribución vaga, genérica o analógica como se desprende del propio tenor de esas misivas.

-D) Finalmente, se nos ofrece como igualmente inconcusa la concurrencia del elemento intencional del delito de calumnia, consistente en el ánimo de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de la atribución delictiva.

En efecto y en este punto, la concurrencia de ese específico ánimo de difamar no nos ofrece ninguna duda y, ello, no solo por el tenor de las propias expresiones contenidas en esas misivas, todas ellas claramente lesivas para el honor y la fama del destinatario, sino también porque el acusado las profería con clara consciencia del alcance de sus palabras y de su nociva trascendencia jurídica. Lo que estamos afirmando es que el acusado, al redactar tanto la misiva dirigida a los otros socios como la que hizo llegar al propio querellante, no era un ignorante sujeto que cometiera excesos verbales al redactar las mismas -cual pretendió hacer creer en el acto del juicio-, sino que, antes al contrario, al obra así, era poseedor de conocimientos jurídicos suficientes -ya por hallarse asesorado jurídicamente, ya por tenerlos por si mismo- para poder saber que sus falaces afirmaciones redundaría en claro desdoro de la dignidad y fama del querellante. En efecto, así lo concluimos porque el propio acusado, no solo no duda en hablar de falsedad de facturas, fraudes y "flagrante situación delictiva", sino que, además, en el párrafo tercero de la carta dirigida al querellante, le dice literalmente: "Tambien quisiera informarle que la destrucción o manipulación de documentación relativa a la sociedad es un acto delictivo, poniéndole en su conocimiento que tengo copias en papel y de seguridad". es decir, le realiza una advertencia de claro calado jurídico.

Por otro lado, ilustran además de la presencia de ese ánimo de difamar la ocasión y circunstancia en que se libran esas cartas, que no es sino en clara actitud de revancha y para captar los clientes de GEINTA, S.L. para lo cual, obviamente, necesitaba el acusado desacreditar al querellante a los ojos de los otros socios. En efecto, no podemos pasar por alto que las mismas las gira el acusado en fecha 22 de agosto de 2.008, esto es, cuando según el propio acusado, ha vuelto de vacaciones, le han sido revocados los poderes por el querellante y ha visto impedido su libre acceso al domicilio de Geinta, S.L. (ver 23',38" y ss. del DVD del acto del juicio), como tampoco podemos pasar por alto que el acusado, al dirigir la misiva a los otros socios, hizo constar en la posdata, literalmente, la ya referida frase de que: "Los empresarios y socios que no confiéis en la gestión del nuevo asesor poneros en contacto conmigo y de forma gratuita os realizare todas las gestiones necesarias (IVA, irpf, altas, bajas, nóminas) de igual manera que lo realizaba antes", evidenciando así su preclara intención de que captar para sí a los socios en detrimento de GEINTA y del querellante. Resulta pues patente que la difamación fue el instrumento utilizado por el acusado para vengarse del querellante, de un lado, y para tratar de desposeer a GEINTA y en definitiva al querellante de la cartera de clientes.

Llegados a este punto y por predicada la existencia del delito de calumnia, habremos de hacer dos últimas consideraciones: A) La primera de ellas es que, aunque los hechos probados configuran también indudablemente un delito de injurias con publicidad, de los arts. 208 y 208 del C. Penal en lo que se refiere a las otras expresiones difamatorias -ya referidas- recogidas en las cartas, en cuanto se trata de afirmaciones claramente atentadorias contra la dignidad y fama del destinatario y en cuanto se produjeron a sabiendas de su inautenticidad y con palmario ánimus injuriandi, entendemos, sin embargo, que el delito de injurias, aun existente, debe quedar embebido en el delito de calumnia, por entender que el dolo de difamar en ambos delitos es unitario, como unitaria es la ocasión y el medio utilizado para materializar el delito, por lo que el dolo de calumniar (mas grave y reprochable desde el punto de vista jurídico) debe absorber el de la injuria. Ello arrastrará como natural consecuencia que absolvamos al acusado por el delito de injurias del que viene acusado; y, B) La ultima consideración tiene que ver con la inequívoca calificación del hecho como de calumnias con publicidad del art. 206 en relación con el art. 211, ambos del C. P . En efecto y puesto que es un hecho pacíficamente probado que el acusado giró la misiva del folio 15 de la causa a una multiplicidad de socios -así se deduce como probado no solo por el reconocimiento en juicio del acusado, sino también de los documentos obrantes a los folios 15 y ss de la causa principal-, ninguna duda existe acerca de que la calumnia fue propagada a terceros con publicidad, por ser obviamente una carta dirigida a una multiplicidad de terceros un medio de divulgación eficaz de las expresiones difamatorias.

SEGUNDO.- De la existencia del delito de revelación de secretos.

Los hechos enjuiciados SON constitutivos asimismo de un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el art. 197.2 del C. Penal , encontrando su soporte fáctico en el apartado 2º) del relato de hechos probados de ésta Sentencia.

El art. 197.2 del C. Penal sanciona a quien, "sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.", sancionado con las mismas penas a "quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

El Tribunal Supremo, al efectuar la exégesis de ese tipo penal tiene declarado que "El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» ( SSTC 73/1.982 y 57/1.994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar". ( S.T.S. num. 1.328/09, de 30 de Diciembre , Berdugo de la Torre, por todas las demás).

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Consecuentemente y como también se declara esa ya calendada Sentencia, "lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/1999 de 13.12 ( RCL 1999, 3058) , de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP ) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

En cuanto al calificativo de "reservado" la doctrina señala que carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP ). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

La conducta de apoderamiento se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de lo datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad".

La conducta del acusado, valorada que ha sido en su conjunto la prueba alcanzada en el plenario, cumple con todas las exigencias típicas de ese señalado delito, al quedar acreditado plenamente que, sin estar autorizado ni por los titulares de los datos reservados ni tampoco por GEINTA,.S. L. se apoderó de la documentación de la dicha empresa, accediendo a sus bancos de datos y archivos de la empresa, haciendo copia de los mismos para su propio beneficio, en perjuicio de la sociedad y de los propios socios, cuyos datos reservados de carácter personal pasaron a estar en posesión inconsentida del acusado.

Los datos reservados a que nos estamos refiriendo serían, a parte de la documentación propia de GEINTA, S.L. los datos privados propios de los socios, entre los que figurarían los domicilios y cuentas bancarias de los mismos donde les eran girados los recibos; datos estos cuyo carácter reservado se nos antoja inobjetable en cuanto afectan a su privacidad y por cuanto es manifiesto que cualquier persona tiene nulo interés en que su domicilio y cuenta bancaria puedan ser conocidos por terceras personas salvo que preste su previo y expreso consentimiento.

Pues bien, en el caso de autos el acusado claramente y de forma inconsentida accedió a los ficheros que contenían esos datos reservados de los socios y así lo tenemos por acreditado a partir de un doble elemento probatorio:

-1º) El hecho de que el propio acusado en la tan referida carta remitida al querellante en fecha 22 de agosto de 2.007 -folio 16 de las actuaciones- hace constar expresamente y así lo reconoció en juicio, que "También quisiera informarle que la destrucción o manipulación de toda la documentación relativa a la sociedad es un acto delictivo, poniéndole en conocimiento que tengo copias en papel y de seguridad"; alocución ésta última claramente expresiva no solo de que había accedido a la documentación de la empresa, sino también de que se había apoderado de la misma -en el sentido del acontecer típico del art. 197,.2 del C. Penal - y había hecho copia en papel y en seguridad del disco duro de los ordenadores, lo que, obviamente incluye todos los ficheros y bancos de datos referidos a los socios, con la información sensible que ello conlleva.

En este punto, es de destacar lo absurdo de la versión ofrecida en el juicio por el acusado, cuando, tras reconocer que su carta contenía en efecto esa manifestación, niega a renglón seguido que hubiera hecho copia del disco ni que se llevara copia de los documentos (ver 38',29" del DVD del acto del juicio), arguyendo que al aludir a copia y en papel se estaba refiriendo solo a la documentación que él había aportado (ver 38',57"). La torpeza de esa explicación es manifiesta pues del propio tenor de la carta se infiere con claridad que la advertencia iba dirigida a la toda la documentación sensible de la empresa y no solo a la inocua documentación que el acusado hubiera aportado en su día a la misma.

-2º) El también probado hecho de que las misivas de los folios 15 y ss., de tanta mención, las cursó el acusado a los socios en fecha 22 de agosto de 2.007, esto es, cuando ya le habían sido revocados los poderes y cuando, según reconoce el propio acusado, le había sido vedado el acceso a las oficinas de GEINTA y por tanto a la documentación de la misma. En efecto, el acusado declaró en el acto del plenario que "En agosto, Esteban le quitó los poderes" (22',47"), añadiendo que en Julio había tenido una discusión muy fuerte con el querellante y que, al volver el acusado de vacaciones, " vio que se habían llevado todo, le habían revocado los poderes " (ver 23',58"), y que, ante esa situación pidió explicaciones y el querellante no quiso darle ningún papel y que fue entonces cuando mandó la carta a los socios para informarles (ver 25',02").

Por tanto, y del conjunto de tales declaraciones del propio acusado se deduce claramente que los datos necesarios para remitir las cartas a los socios en fecha 22 de agosto -entre ellos los domicilios- había de tenerlos copiados necesariamente antes de que se le revocaran los poderes y de que se le impidiera el acceso a GEINTA.

En este punto, hemos de destacar una vez mas lo insostenible de la versión del querellante a la hora de explicar la posesión de esos datos de los socios. En efecto, el acusado en el acto del juicio dijo que no los sacó de ningún sitio y que tenía esos datos previamente porque esos socios provenían de una cooperativa anterior (ver 37',39"), habiendo declarado ante el Juzgado Instructor que "mandó el documento del folio 18 únicamente a aquellos socios de ATAC de cuyos datos disponía por haberlos inscrito él personalmente. El libro estuvo a disposición del declarante mientras estuvo en GEINTA" (ver su declaración al folio 133). Pues bien, la inveracidad de tales manifestaciones del acusado es patente si tenemos en cuenta que dirigió la carta a socios que estaban en GEINTA con mucha anterioridad a que el acusado entrara en la misma, como es el caso de los testigos Leoncio , que cursó alta en fecha 17 de junio de 2.005, Baltasar , que curso alta el día 14 de Octubre de 2.005, Cirilo , que fue alta el día 24 de ese mismo mes de Octubre, o Donato , que fue alta en fecha 13 de diciembre de 2.005 (así se colige fielmente de los particulares obrantes en el testimonio del libro de socios de GEINTA, obrante a los folios 215 y ss. de la causa), lo que demuestra claramente que el acusado no pudo saber los datos de esos socios sino copiando el disco duro y los ficheros de GEINTA.

Por todo ello, no nos ofrece ninguna duda que el acusado se apoderó de esos datos reservados de los socios, tal como viene en sostener la Acusación Particular.

Finalmente y en cuanto al carácter inconsentido del acceso a esos datos reservados de los socios, se nos ofrece igualmente como patente puesto que todos y cada uno de los testigos aportados en el plenario por la Acusación dijeron categóricamente no haber cedido sus datos al acusado.

Entendemos, por todo ello, plenamente probada la perpetración de este delito.

TERCERO.- De la existencia del delito societario.

Los hechos enjuiciados son asimismo constitutivos del delito societario del art. 295 del C. Penal , por el que igualmente se postula la condena por parte de la Acusación Particular, y ello, en relación con los hechos descritos en el apartado 3º) del relato de hechos probados de ésta Sentencia.

El artículo 295 del Código penal , como es sabido, castiga a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Las consideraciones que subsiguen se enderezan a concluir la probada concurrencia de todos y cada uno de los requisitos del dicho delito.

En cuanto a los requisitos del dicho delito y siguiendo la reciente Sentencia núm. 91/2010 de 15 febrero, del Tribunal Supremo , serian los siguientes:

-a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

En el caso de autos concurriría tal requisito puesto que es un hecho pacíficamente admitido por el propio acusado que, al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados, el mismo ostentaba la condición de socio de GEINTA, S.L. y detentando un 49% de las participaciones sociales, habiendo gozado además de amplios poderes de gestión hasta que le fueron revocados en el mes de agosto de 2.007.

-b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

En el caso enjuiciado la modalidad comitiva es la de disposición fraudulenta y viene concretada en el hecho probado de que el acusado actuando en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad GEINTA, S. L. y del otro socio, el hoy querellante, en fecha 30 de julio de 2.007 , aprovechándose de las facultades de disposición bancarias que tenía atribuidas por su condición de socio apoderado de la dicha empresa, realizó una transferencia bancaria por importe de 1.500 euros desde la cuenta bancaria abierta en la Caixa titularidad de GEINTA, S. L. a una cuenta bancaria de titularidad privada del mismo, sin causa que la justifique, disponiendo de la dicha suma y sin que la haya reintegrado a la sociedad.

Reputamos probado este hecho porque, aunque el acusado niegue haber ordenado que se efectuara la transferencia a su favor de los indicados 1.500 euros (ver su declaración a ese respecto en 39',30" en adelante del DVD del juicio) es un hecho indiscutible que esa transferencia bancaria tuvo lugar, como también lo es que el destinatario fue una cuenta bancaria de titularidad del acusado y que la misma se ordenó a través de Internet utilizando el numero identificador NUM004 , del que era único titular y conocedor el acusado. Todo ello queda plenamente acreditado mediante los documentos obrantes a los folios 58, 59 y ss de la causa principal; siendo de resaltar en este punto que el propio acusado al declarar en el juicio ante el Juzgado de lo Social num. 32 de Barcelona, reconoció que hizo la trasferencia el día 30 de julio, si bien añadía que "la tenía que aprobar el Sr. Aureliano , que era quien tenía las claves"(así resulta del testimonio del dicho acta juicio de lo Social obrante al folio 86 de la causa principal); exigencia de aprobación esa última que es de todo punto inasumible por ilógica, pues si la clave identificadora con que se operó la transferencia era de la titularidad exclusiva del acusado, es razonable presumir que solo él la conocería, sin precisar de la aprobación de nadie para efectuar una transferencia.

Por otra parte, la nota de lo "fraudulento" queda reflejada en el "abuso" al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

-c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que son dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador o de todo socio con los demás socios y con los intereses sociales.

En el caso de autos el acusado, sirviéndose en su beneficio de los amplios poderes que tenía conferidos y de las facultades de disposición bancaria que tenía concedidas en GEINTA, S.L. ordenó en su favor la tan mentada transferencia de 1.500 euros, sin conocimiento del otro socio y administrador, traspasando así barreras de la buena fe y del deber de lealtad que compete a todo socio apoderado para con su sociedad, incurriendo así en el abuso típico que exige ese precepto penal.

En este punto es de significar que es un hecho indiscutido por el propio acusado que al mismo le fueron conferidos poderes por parte del Administrador de GEINTA, S. L. y que le fueron revocados en el mes de Agosto de 2.007, pues así lo reconoció en el plenario (ver 22',47" y ss. del DVD del acto del juicio), por lo que lógico es concluir que, al efectuar la transferencia en fecha 30 de julio, aun no le habían sido revocados esos poderes y que, por tanto, realizó ese acto de disposición dineraria contra los intereses de la sociedad en su calidad de socio apoderado de GEINTA.

Del mismo modo, hemos de destacar que ese acto de disposición fue abusivo por injustificado. En efecto y pese a que el acusado se obcecase en el plenario en tratar de justificar que tanto el querellante, como su hijo, como el propio acusado cobrasen "en mano" 1.500 euros mensuales y que la transferencia fue el único pago que se hizo dejando constancia (ver 44',18" y ss.), lo cierto es que el acusado no ha aportado prueba alguna de la veracidad de esos cobros en dinero "negro", siendo como es al acusado al quien incumbía la probanza de ese extremo, máxime cuando la existencia de esos cobros siempre ha sido negada tajantemente por el querellante Aureliano .

No se oculta en este punto que, inicialmente, pudiera resultar extraño que prestando ambos sus servicios para GEINTA (El querellante impartiendo clases y el acusado llevando todo la gestión administrativa), no cobrasen ninguna cantidad de dinero por esos servicios, como asevera el querellante. No obstante ello, la explicación razonable que destruye esa inicial duda, vino dada en juicio por el querellante Aureliano , al precisar este que tanto él mismo como el acusado vivían de sus respectivas licencias de taxi, detentado dos cada uno, y que había llegado a un acuerdo con el acusado para no cobrar nada en GEINTA hasta finales del año 2.007.

-d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios, pues no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación.

En el caso de autos, al sustraer del activo social una determinada cantidad de dinero mediante la transferencia bancaria, es palmario que no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente.

-e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

En el caso de autos, el beneficio propio del acusado se materializó en la percepción ilegitima de esos 1.500 euros a cargo de la sociedad, que no ha reintegrado a la misma, al margen de que la finalidad última de esa transferencia bancaria fuera la de crear la apariencia de una relación laboral para poder instar en su favor la correspondiente demanda por despido improcedente; cuestión ésta última que examinaremos con mas profundidad al analizar la acusación por el delito de intentado de estafa procesal.

-f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

La concurrencia de este requisito se nos antoja obvia pues no podía ignorar el acusado las consecuencias nocivas para la sociedad del acto de despatrimonialización social que implicaba esa injustificada transferencia.

-g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación,

En el caso de autos, el acto de disposición se efectúa en sede de la mercantil GEINTA, S.L. que, según el propio acusado - ver 45',48") se creó para prestar todo tipo de servicios de gestión a los taxistas asociados a ATAC (Asociación de taxistas autónomos de Cataluña)

-h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, concretándose en el caso de autos en la suma de 1.500 euros.

Es así como se ha de predicar la cabal concurrencia en la conducta enjuiciada de todos y cada uno de los requisitos del delito societario por el que se formula acusación.

CUARTO.- De la existencia del delito intentado de estafa procesal.

Finalmente, los hechos enjuiciados que vienen descritos en el apartado 4º) del factum de esta Sentencia son constitutivos de un delito intentado de estafa procesal, previsto y penado en el art. 148, en relación con los art. 250.2 y 16 del C. Penal .

Como establece la S.T.S. num. 1.100/2.001, de 27 de octubre (Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), "La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en elart. 248.1es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12- 2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actualart. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22- 6considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria".

En nuestro caso reputamos probada la perpetración a cargo del acusado del dicho delito por cuanto el acusado sirviéndose de aquella transferencia bancaria de 1.500 euros, que acompañó como documento, fingió la percepción de un salario y presentó una demanda por despido improcedente contra la entidad GEINTA, S. L. con el fin de inducir a error al Juzgado de lo Social y obtener del mismo una resolución judicial que determinara la existencia de una relación laboral y percibir así la correspondiente indemnización económica junto con los salarios de tramitación durante la existencia del procedimiento de lo Social.

La presentación por el acusado de la dicha demanda ante el Juzgado de lo Social y con esa señalada pretensión es algo que deviene plenamente probada no solo por la copia de la dicha demanda judicial, obrante a los folios 60 y ss. de la causa principal -en la que sostiene que cobraba un salario de 1.500 euros mensuales por su trabajo de asesor-gestor por cuenta de GEINTA-, sino también por la propia declaración en juicio del acusado, pues éste admitió llanamente como cierto que presentó demanda social contra la empresa y que, por ello, aportó la transferencia de 1.500 euros (ver, 42',52"), añadiendo que pretendía que se le reconociera el despido (42.03").

Pues bien, el intento de engañar e inducir a error al Juzgado de lo Social sobre esa inexistente relación laboral, se ofrece tan palmario como estéril. En efecto, la dicha demanda por despido instada por el acusado motivó la Sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2.008 por el Juzgado de lo Social num. 32 de los de Barcelona en el Procedimiento de Despido num. 668/2007 (obrante a los folios 69 y ss. de los autos), desestimatoria de la pretensión del hoy acusado y en la que, como no podía ser de otra manera puesto que el acusado en ningún momento ha sido trabajador asalariado de GEINTA, el Juzgador de los Social niega claramente la existencia de esa supuesta relación laboral (ver fundamentos jurídicos segundo y tercero de la dicha Sentencia, al folio 73); siendo confirmada íntegramente la sentencia en sede de recurso de Suplicación, por Sentencia de fecha 3 de octubre de ese mismo año, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, obrante por testimonio a los folios 207 y ss del presente procedimiento.

Por tanto, nos hallamos ante un patente ejemplo de estafa procesal, que lo es en grado de tentativa acabada, por cuanto el resultado final apetecido por el acusado no se produjo por descubrir el Juzgador el engaño, pese a la idoneidad del mismo para inducirle a error, siendo de recordar en este punto que la admisión de las formas imperfectas de ejecución en la estafa procesal es algo pacíficamente admitido en la Jurisprudencia y, así y a título de ejemplo, la ya calendada S.T.S. num. 1.100/2.001, de 27 de octubre , (en un supuesto de presentación de factura falsa para cobrar indemnización, recayendo sentencia que deduce testimonio por falsedad y estafa procesal) establece que "Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

En el caso presente, desestimados que han sido los motivos precedentes el documento mercantil falsificado creó el engaño de que la puerta dañada había tenido que ser sustituida y que se habían realizado las operaciones que contenía la factura de fecha 15-2-2005 (folio 12) cuyo pago se reclamó en el procedimiento penal seguido por daños, aportando la factura mencionada, cometiéndose así el delito de estafa procesal en grado de tentativa pues utilizó un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito el abono de unas cantidades por una reparación que no se había efectuado, para cuyo reconocimiento utilizó una maniobra engañosa de naturaleza procesal, cual fue la presentación de documento mercantil falsificado".

En el mismo sentido de admitir la tentativa en el delito de estafa procesal, se muestran la S.T.S. 603/2008, de 10 de Octubre , en un supuesto en que se presentaba un recibo falso para acreditar un arrendamiento y la S.T.S. num. 441/2005, de 5 de diciembre de 2.005 , en un supuesto en que se insta procedimiento judicial para impedir el acceso a la vivienda de los adjudicatarios utilizando un documento falso, entre otras muchas.

QUINTO.- De la autoría.

De los dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 27 y 28 del C. P ).

SEXTO.- De las Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aun cuando no ha sido invocada, estimamos concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21, 6ª del C. Penal .

En efecto ha de tenerse presente que los hechos datan criminales datan del primer semestre de 2.007 y que han transcurrido mas de cuatro años hasta el enjuiciamiento del hecho, sin que exista evidencia de que la dilación sea imputable al acusado y resultando ciertamente desproporcionada esa dilación con la escasa complejidad de la causa, pues ha de tenerse presente que la instrucción de la causa ha implicado la práctica de un escaso numero de diligencias investigatorias, que no justifican, de ningún momento, la demora habida.

QUINTO.- De las penas a imponer.

Por su probada autoría, se hace acreedor el acusado a la imposición de las siguientes penas:

-I) Por el delito de calumnia con publicidad, las penas de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena

La pena de de prisión se impone en la expresión temporal mínima prevista en el art. 206 del C. Penal , conforme a la regla 1ª del art. 66 del C. Penal , atendida la concurrencia de la dicha atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y la pena accesoria de inhabilitación se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56 del C. Penal .

Descartamos en el presente caso la imposición de la pena alternativa de multa, pues no debemos perder de vista que las expresiones vertidas, además de calumniosas, son tambien injuriosas, por mas que solo se le condene por calumnia por entender, como ya se dijo, que quedaría el delito de injurias absorbido por el de calumnia. Su conducta encierra, por tanto, un mayor reproche que el que correspondería a la mera imposición de la pena de multa, interpretándose como mas proporcionada a la gravedad del hecho difamatorio en su conjunto, la imposición de la pena de prisión y no la de multa.

-II) Por el delito de revelación de secretos, las penas de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 15 euros, con mas la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad ( art. 56 del C. Penal ).

La pena privativa de libertad y la multa se imponen en su extensión legal mínima en atención a la concurrencia de la tan mentada circunstancia atenuante y la cuota de multa se cifra en quince euros diarios por reputarla ajustada, en términos del art. 50 del C. Penal a su capacidad económica, pues tiene reconocido en juicio que detenta dos licencias de taxi, además de los beneficios que le pueda reportar su colaboración en la Asociación "AULA TÉCNICA DEL TAXI 22", dedicada a la formación de taxistas, como el propio acusado vino a reconocer también en el acto del juicio.

-III) Por el delito societario, la pena de multa de MIL QUINIENTOS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de cien días en caso de impago.

El delito del art. 295 del C. Penal lleva asociada la pena de prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido y en el caso de autos éste Tribunal interpreta como adecuado y proporcionado a la escasa gravedad del hecho el imponer la pena de multa en lugar de la de prisión, haciéndolo en su extensión legal mínima, esto es, la correspondiente al tanto del valor del beneficio obtenido, que en el caso enjuiciado ascendió a 1.500 euros, importe de la transferencia que efectuó el acusado en su favor y en detrimento del haber social.

La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago se impone en mérito de lo dispuesto en el art. 53.2 del C. Penal .

-IV) Finalmente y por el delito intentado de estafa procesal, la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La penalidad impuesta lo es rebajando en un grado la mínima señalada en el precepto, por tratarse de una tentativa acabada.

Ni que decir tiene que el impago de las distintas penas de multa impuestas en los apartados II) y IV) esta sentencia determinará la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 del C. Penal .

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En base a tales preceptos procede condenar al acusado a indemnizar a la entidad GESTION INTEGRAL DEL TAXI, S. L. en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (que es el importe distraído por el acusado del haber social), con mas sus intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Igualmente, habrá de indemnizar al querellante Aureliano en la suma de DIEZ MIL EUROS, en concepto de daños morales. En efecto, la actividad deliberadamente difamatoria desplegada por el acusado hacia ese perjudicado, que es una persona ampliamente conocida en el sector del taxi -como evidenció la prueba testifical-, le irrogó al mismo un indudable perjuicio en su honor y en su profesionalidad, tanto mas cuanto que lo ha sido con publicidad, de suerte que ha de ser adecuadamente resarcido por ese daño moral; interpretando éste Tribunal que la indicada suma de diez mil euros, inferior a la peticionada por la parte Acusadora, es adecuada y proporcional a la entidad del daño producido. La indicada suma habrá de devengar, además, los intereses legales prevenidos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Finalmente, la reparación del daño moral comprenderá también la obligación del acusado de remitir a los asociados referidos en los documentos obrantes a los folios 17 a 38, ambos inclusive, de la causa principal, la correspondiente misiva en la que se les incluirá copia íntegra de ésta Sentencia; todo ello, de conformidad con lo peticionado por la Acusación Particular y en mérito de lo dispuesto en el art. 112 del C. Penal .

SEPTIMO-. De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En el caso de autos y puesto que se condena al acusado por cuatro delitos y se le absuelve por uno, procederá condenarle a cuatro quintas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la restante quinta parte de las dichas costas.

OCTAVO.- Del abono de la prisión provisional.

Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal , habrá de ser de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido preventivamente por razón de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que, absolviéndole del delito de injurias del que venía acusado, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro , en concepto de autor criminalmente responsable y concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas y por los siguientes delitos:

-1º) Por el delito de calumnia con publicidad, precedentemente definido, las penas de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

-2º) Por el delito de revelación de secretos, también precedentemente definido, las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de quince euros, con mas la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. El impago de la pena de multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

-3º) Por el delito societario, igualmente definidito con anterioridad, la pena de MULTA de MIL QUINIENTOS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de cien días en caso de impago.

-4º) Finalmente y por el delito intentado de estafa procesal, precedentemente definido, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El impago de la pena de multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

II.- Le CONDENAMOS igualmente a que indemnice a GESTION INTEGRAL DEL TAXI, S. L. en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS, con mas sus intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Igualmente, habrá de indemnizar al querellante Aureliano en la suma de DIEZ MIL EUROS, por daños morales; suma indemnizatoria esta que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

CONDENAMOS al acusado, asimismo, a la obligación de remitir a los asociados referidos en los documentos obrantes a los folios 17 a 38, ambos inclusive, de la causa principal, la correspondiente misiva en la que les incluirá copia íntegra de ésta Sentencia.

III.- Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que provisionalmente hubiere sufrido, en su caso, en la presente causa.

IV.- Le CONDENAMOS igualmente al pago de cuatro quintas partes las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la restante quinta parte de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.