Sentencia Penal Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 42/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Sumario) nº 42/2011

Dimanante del Sumario nº 2/2009 del

Juzgado de Instrucción de Carlet número 4

SENTENCIA

Nº 45/2012

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Cristobal , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Luis y de Damiana, nacido en Villasequilla (Toledo) el día 02-06-1946, vecino de Carlet (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , en situación de prisión provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Natalia Pérez; Miguel , como acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Frexes Castrillo y defendido por la Letrada Dª María Dolores Pérez Pinazo, y el mencionado acusado Cristobal , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Monzó Ygual y defendido por el Letrado D. Juan Cortés Miñana, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 17 y 18 de enero de 2012 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código penal y un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 , 62 y 16 del Código penal , de los que estimaba responsable criminalmente en concepto de autor Cristobal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena, por el delito de amenazas, de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y prohibición de aproximarse o permanecer a una distancia inferior a los 500 metros de la persona de Miguel y su domicilio, así como de comunicar con el mismo por el período de cuatro años, y prohibición de entrada, tránsito y residencia en el municipio de Carlet durante cinco años; y, por el delito intentado de asesinato, la pena de catorce años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y prohibición de aproximarse o permanecer a una distancia inferior a los 500 metros de la persona de Miguel y su domicilio, así como de comunicar con el mismo por el período de cuatro años, y prohibición de entrada, tránsito y residencia en el municipio de Carlet durante veinte años; comiso del arma intervenida, pago de costas procesales y que indemnice a Miguel en 9.180 euros por los días de hospitalización, 19.020 euros por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones laborales y 176.682 euros por las secuelas, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el mismo trámite, la acusación particular también calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código penal y un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento en grado de tentativa de los artículos 139.1 , 62 y 16 del Código penal , de los que estimaba responsable criminalmente en concepto de autor Cristobal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena, por el delito de amenazas, de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y prohibición de aproximarse o permanecer a una distancia inferior a los 500 metros de la persona de Miguel y su domicilio, así como de comunicar con el mismo por el período de cuatro años, y prohibición de entrada, tránsito y residencia en el municipio de Carlet durante cinco años; y, por el delito intentado de asesinato, la pena de dieciséis años y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y prohibición de aproximarse o permanecer a una distancia inferior a los 500 metros de la persona de Miguel y su domicilio, así como de comunicar con el mismo por el período de cuatro años, y prohibición de entrada, tránsito y residencia en el municipio de Carlet durante veinte años; comiso del arma intervenida, pago de costas procesales y que indemnice a Miguel en 9.180 euros por los días de hospitalización, 19.020 euros por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones laborales y 176.682 euros por las secuelas, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Hechos

Se declara probado que en fecha no determinada, unos días antes del 4 de junio de 2009, cuando se encontraban en la vía pública en la puerta de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Carlet, se produjo una discusión entre el acusado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Miguel y en el curso de la misma Cristobal , con ánimo de atemorizar a Miguel , le dijo "si tocas a mi sobrino te mataré".

Sobre las 10'00 horas del día 4 de junio de 2009, Cristobal salió de su domicilio portando un revólver de su propiedad, marca Astra modelo Cádiz, calibre 22 Long Rifle, número NUM002 , que había cargado con un número no determinado de cartuchos.

Se dirigió hacia una zona verde (un descampado) sito en la calle Pintarrafes de Carlet, próximo a los domicilios de Cristobal y Miguel , lugar donde se encontraba sentado en el bordillo de la acera Miguel .

El acusado se aproximó a él y le dijo "¿y ahora qué?". Seguidamente le dijo que se fueran al campo y le demostrara "los huevos que tenía". Miguel le respondió que no tenía ganas, que era muy mayor y le pidió que se marchara a casa.

Sin embargo, el acusado de forma súbita cogió el revólver que portaba y que hasta ese momento llevaba oculto entre sus ropas y sujeto al cinturón de su pantalón, y con la intención de acabar con la vida de Miguel , le disparó tres tiros que le alcanzaron en el pecho, sin que Miguel pudiera siquiera llegar a ponerse en pie.

El acusado no pudo seguir disparando porque se lo impidieron Gonzalo , hijo del herido, y Pablo , conocido del herido.

El acusado disponía de la preceptiva licencia de armas y de guía de pertenencia del revólver que portaba.

Como consecuencia de los disparos recibidos, Miguel , de 51 años de edad, resultó con heridas por arma de fuego consistentes en: 1.- Trauma torácico: lesión en lóbulo medio del pulmón derecho con hemoneumotórax; 2.- Trauma abdominal: lesión anfractuosa del segmento IV hepático con laceración hepática y pequeña colección de líquido perihepático; perforación de la pared posterior del colon derecho diagnosticada por laparotomía y afectación del tejido celular subcutáneo del hipocondrio derecho. Como complicaciones posteriores aparecieron: insuficiencia respiratoria en situación de distrés respiratorio del adulto; fracaso renal; abceso retroperitoneal; fístula biliar; síndrome adherencial reactivo con obstrucción intestinal; polineuropatía del enfermo crítico, y paresia del ciático poplíteo externo del pie izquierdo.

Para la curación de sus lesiones precisó de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico y quirúrgico consistente en toracocentesis a nivel del sexto espacio intercostal de la línea escapular media para drenaje torácico del hemoneumotórax; dieta absoluta; sedación, intubación y conexión a ventilación mecánica; laparotomía exploratoria abdominal; hemicolectomía derecha, ileostomía terminal en fosa ilíaca derecha; traqueostomía percutánea; esfirentotomía biliar y colocación de prótesis; antibioterapia; lavado peritoneal lisis de adherencias peritoneales; rehabilitación de miembros inferiores que no cumplimentó correctamente, y reconstrucción de la ileostomía y fístula mucosa.

Tardó en curar de sus lesiones 419 días de los que 102 días estuvo hospitalizado y 317 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Le han quedado las siguientes secuelas: colectomía parcial (hemicolectomía derecha) con trastorno funcional (aceleración del tránsito intestinal) (25 puntos); esfinteretomía biliar y prótesis (6 puntos); adherencias peritoneales (8 puntos); paresia de nervio ciático poplíteo externo versus afectación radicular L5 (12 puntos); cicatriz abdominal de 34 cm secundaria a laparotomía, múltiples cicatrices redondeadas en zona abdominal, torácica y espalda secundarias a orificios de entrada y salida de proyectiles, drenajes y toracotomía que ocasionan un perjuicio estético importante (24 puntos).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139 en relación con los artículos 16.1 y 62 todos del Código Penal , y de una falta de amenazas, prevista y penada en el artículo 620.2 del mismo Código penal .

En lo que concierne al incidente ocurrido unos días antes del 04-06-2009, tanto el acusado como el lesionado reconocieron haber tenido una discusión con motivo de la horma de conducir de un vecino de ambos y el mismo acusado reconoció haber proferido la amenaza de muerte que se le imputa contra el lesionado.

En su descargo se limitó a alegar que vertió tales expresiones sin ánimo de intimidar al Sr. Miguel y que lo hizo en tono jocoso al ver que el Sr. Miguel amenazaba de muerte a quien creía que era su sobrino y que en realidad no lo era.

Ese tono de broma fue ratificado por la esposa del acusado Casilda y, ciertamente, fue reiterado por el acusado desde su segunda declaración sumarial (folios 345-348).

Sin embargo, el lesionado Sr. Miguel no apreció broma alguna en la expresión proferida por el acusado y el mismo acusado no recordó ese ánimo de bromear cuando por vez primera prestó declaración a presencia judicial y reconoció haber vertido la amenaza imputada sin explicar que, en realidad, se trataba de una broma (folio 171 vuelto).

La posterior actitud de enfrentamiento entre ambos implicados confirma la inexistencia de ese ánimo jocoso alegado por el acusado en su descargo y confirma que, como se desprende de las expresiones utilizadas ("si tocas a mi sobrino te mataré"), solo pudieron ser pronunciadas con un ánimo de atemorizar al Sr. Miguel .

No obstante, la gravedad de la amenaza queda limitada por la actitud del propio amenazado, que en el juicio oral manifestó no sentirse especialmente atemorizado, y así lo confirmó, por ejemplo, su hijo Gonzalo , en especial tras la intervención pacificadora de Landelino .

Por su parte, aunque el incidente posterior podría valorarse como una confirmación de la seriedad (y por tanto de la gravedad) de la amenaza de muerte proferida, no puede establecerse esa relación directa entre ambos incidentes si la amenaza estaba relacionada con una posible agresión a Landelino (a quien el Sr. Miguel consideraba sobrino del acusado) y los disparos al Sr. Miguel se produjeron sin que hubieran ocurrido más incidentes con el Sr. Luciano .

En cualquier caso, de ninguna manera podría quedar absorbida la amenaza por el posterior asesinato intentado (como pretendió la defensa), dado el tiempo transcurrido entre ambas infracciones (entre dos y cuatro días) y, como se ha dicho, la falta de concurrencia de la condición a que se sujetó la amenaza proferida.

Sentado lo anterior, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2000, nº 1986/2000 , que, "según ha sido interpretado el delito de amenazas, en cualquiera de sus modalidades, por la jurisprudencia de esta Sala -SS de 25-10-83 , 9-10-84 , 30-4-85 , 18-9-86 y 9- 12-92- esta infracción constituye un tipo de simple actividad -aunque no muy alejado de los tipos de peligro- cuyo núcleo esencial es el anuncio, mediante hechos o palabras, de la causación a otro de un mal que constituya delito contra uno de los bienes jurídicos que se enumeran en la norma tipificadora, anuncio que debe ser serio, real y relacionado con un mal futuro y posible dependiente exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, de suerte que sea capaz de producir un estado o un profundo sentimiento de intimidación en el sujeto pasivo".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-09-2000, nº 1391/2000 , señala que "el criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977 , 4- 12-1981, 12-2-1985 , 6-3-1985 , 23-5-1985 , 27-6-1985 , 20-1-1986 , 13-2-1989 , 30-3-1989 , 23-5- 1989 , 3-7-1989 , 11-9-1989 , 23-4-1990 , 18-11-1994 y 25-1-1995 , es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal".

Si, como se ha visto, el efecto intimidatorio de la expresión proferida por el acusado fue limitado (aunque llegara a atemorizar al Sr. Gonzalo ) y el incidente ocurrido días después no puede ser relacionado de forma directa con el motivo de la inicial discusión entre los implicados, la calificación que se estima procedente para esa amenaza, por su levedad, es la de la falta del artículo 620.2 del Código penal y no la delictiva sostenida por las acusaciones.

SEGUNDO.- De otro lado, se ha declarado probado que el acusado salió de su domicilio con un revólver que había cargado con al menos tres balas y se dirigió hacia un descampado donde era habitual que se encontrara Miguel , aproximándose al mismo una vez le localizó y disparándole en tres ocasiones con intención de quitarle la vida.

Sostuvo el acusado una versión exculpatoria en cuya virtud portaba el arma por el desmedido temor que tenía al Sr. Miguel ; que ese mismo miedo le llevó a llevar el arma cargada; que cuando salió a la calle no vio al Sr. Miguel , sino que fue él quien, en unión de su hijo y otro individuo se abalanzó contra el mismo, produciéndose los disparos cuando el hijo del Sr. Miguel trató de quitarle el revólver. Negó de esta forma el acusado haber disparado intencionadamente contra el lesionado y, menos aun, haber tenido intención de matarle.

No obstante, la prueba practicada en el juicio oral ha desvirtuado tal versión exculpatoria y ha permitido establecer como probados los hechos objeto de acusación y ello por los siguientes motivos:

1º. Con carácter general, es cierto que todos y cada uno de los implicados y testigos se mostraron en el juicio oral en mayor o menor medida contradictorios en sus declaraciones o incluso confusos (como reiteradamente manifestaba en el juicio oral el testigo Sr. Ruano). Ello determinará que, sin invalidar a priori sus declaraciones, sea preciso valorarlas con el contraste de otros medios probatorios más fiables aportados a la causa.

2º. No obstante, nada impide aceptar como probado (pues así lo admitió el propio acusado), que el Sr. Miguel resultó lesionado como consecuencia de unos disparos procedentes del arma que portaba el acusado; que éste había salido de su domicilio portando el arma; que llevaba el arma en disposición de ser utilizada de inmediato (guardada bien entre el cinturón y el pantalón o bien en un bolsillo del pantalón y cargada con al menos tres balas), y, en fin, que quien tenía el dedo en el gatillo cuando el arma fue disparada era el acusado (con independencia de que según su versión autoexculpatoria era el hijo del acusado quien apretó dedo y gatillo en su forcejeo).

3º. De este modo, se tratará de determinar si los disparos se produjeron en la forma descrita por el lesionado (encontrándose sentado en la acera o, en todo caso, en un plano inferior al del acusado) o en la forma alegada por el acusado (encontrándose ambos frente a frente de pie y mientras el acusado era retenido desde detrás por un individuo y forcejeaba con un hijo del lesionado que en realidad fue quien provocó los disparos).

Pues bien, el informe forense obrante a los folios 676-677 y ratificado en el juicio oral precisa que el lesionado recibió tres impactos de bala y que los tres los recibió en el tórax.

Es sencillamente inverosímil que si esos disparos se produjeron de forma accidental mientras el acusado forcejeaba con el hijo del lesionado que los tres alcanzaran al lesionado y que los tres le alcanzaran en la zona torácica.

De hecho, el propio acusado entendió la inverosimilitud de su versión exculpatoria y por ello insistió en el juicio oral (y en su declaración sumarial de los folios 345-348) que hizo tres disparos pero que solo dos impactaron al lesionado, mientras que el tercero (el primero en la serie de disparos) lo hizo al aire.

Pero el informe forense es claro en cuanto a los impactos de bala recibidos por el lesionado y, por tanto, corroborador de la versión de las acusaciones: los disparos fueron efectuados de manera deliberada y no se produjeron como consecuencia de un forcejeo entre dos personas.

4º. Por otra parte, además del número de impactos y de la zona afectada, también el informe médico forense aporta otro dato que confirma la versión de las acusaciones y descarta la del acusado: de los tres impactos pudo determinarse la trayectoria de dos de ellos y en ambos casos era descendente.

Ello significa, como explicaron los peritos en el juicio oral, que el agresor estaba situado en un plano superior al del lesionado. Como quiera que el propio acusado reconoció que el lesionado era de estatura superior a la suya (aunque no hubiera mucha diferencia), esa trayectoria de los disparos convierte en difícil de explicar cualquier hipótesis que no sea la de las acusaciones: el lesionado estaba sentado y el acusado disparó situado frente a él y en dirección al pecho.

Desde luego, resulta razonablemente imposible imaginar una situación en la que agresor y lesionado estuvieran de pie frente a frente y que el agresor pudiera disparar al lesionado situando el revolver en un plazo superior al pecho del lesionado cuando, al mismo tiempo, estaba forcejeando con el hijo del lesionado que trataba de quitarle el arma y con un tercero que le sujetaba por detrás.

5º. Establecida de este modo con una certeza razonable en virtud de las pruebas periciales practicadas la forma en que se produjo la agresión, las contradicciones o discrepancias que la defensa denunció en las declaraciones, por ejemplo, del lesionado y de su hijo (acerca de la posición del lesionado o del número de disparos efectuado), pierden relevancia y son justificables por la rapidez con que se sucedieron los hechos y la confusión generada por tan súbita y violenta agresión.

Es cierto que el hijo del lesionado y el propio lesionado pueden resultar afectados en cuanto a su fiabilidad por la condición de perjudicado del segundo y de hijo del perjudicado del primero, pero en ambos casos se trata de testigos de los hechos cuya presencia en el lugar donde tuvieron lugar fue expresamente admitida por el acusado.

Por el contrario, el único testigo aportado por la defensa como presencial del incidente, Luciano , no solo podía tener interés en el procedimiento por su relación de amistad con el acusado o de enemistad con el lesionado y sus familiares (afirmó que tuvo que abandonar el pueblo tras el incidente), sino que su condición de testigo presencial no fue reconocida por las acusaciones y la forma en que dijo que presenció los hechos resulta sencillamente increíble.

Manifestó que estaba durmiendo en su domicilio (situado a unos metros del lugar de los hechos) y que le despertaron las voces del lesionado, por lo que se asomó a la ventana y pudo ver cómo el lesionado se abalanzaba con un cuchillo contra el acusado mientras éste era sujetado por el hijo del lesionado y otro individuo, al tiempo que el Sr. Luciano insistió en que no vio que el acusado portara ningún arma.

Tan patente fue su interés en beneficiar con su declaración al acusado que, por ejemplo, pudo ver un cuchillo en la mano del denunciante que el acusado solo afirmó haber visto en el juicio oral (mientras que en sus declaraciones sumariales dijo no poder distinguir de qué se trataba) y dijo no haber visto que el acusado portara ningún arma (cuando esto no solo fue reconocido por el propio acusado, sino que según su versión exculpatoria tuvo que alzarla por encima de su cabeza para poder disparar al lesionado desde un plano superior y justificar con ello la trayectoria descendente de sus heridas).

Sin perjuicio de todo lo anterior, mal puede aceptarse como mínimamente creíble la declaración de un testigo que afirmó que se despertó y asomó a la calle por los gritos que se profirieron cuando el propio acusado manifestó en el juicio oral que antes de producirse los disparos no medió palabra alguna.

6º. En definitiva, ante dos versiones contradictorias sobre lo que sucedió el 04-06-2009, los informes forenses han permitido corroborar una de esas versiones y descartar como inverosímil la otra, restando relevancia a las contradicciones en que pudieron incurrir el lesionado o su hijo o a la confusión que manifestó sufrir el testigo Sr. Ruano y poniendo de manifiesto la absoluta incredibilidad del único testigo de descargo aportado por la defensa, el Sr. Luciano .

Queda, pues, debidamente acreditado que el acusado con el arma que llevaba previamente preparada desde su domicilio hizo tres disparos sobre el cuerpo del Sr. Miguel que impactaron en su tórax y le causaron las graves lesiones que curaron en la forma y con las secuelas que constan en el informe de sanidad (folios 684-685), ratificado en el juicio oral.

Además, esos disparos se hicieron con el ánimo de quitar la vida al agredido. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-05-2010, rec. 11532/2009 , que el ánimo de matar "es por su naturaleza subjetiva e interna de imposible probanza directa, salvo confesión del sujeto, y ha de deducirse por vía de inferencia de los datos objetivos materiales probados. Son numerosas las sentencias que han establecido los datos anteriores, coetáneos y posteriores al hecho, dotados de valor significativo o indiciario para establecer la concurrencia en su caso del ánimo de matar en la acción del sujeto. Especialmente significativos son la clase de arma utilizada en la agresión según su diferente capacidad de matar; la zona del cuerpo a la que se dirige al ataque valorándose si se trata o no de una zona vital cuya vulneración puede ocasionar la muerte; y el número o intensidad del ataque, en cuanto refleje un progresivo incremento del efecto lesivo y con él la evidencia del ánimo de matar si aquél resulta incompatible con la vida".

En el caso de autos no se dudó por ninguna de las partes de la capacidad letal del revólver utilizado por el acusado (aunque fuera de pequeño calibre), hasta el punto de que, de hecho y como señaló el médico forense en el juicio oral, una de las balas que alcanzaron al lesionado le provocaron graves lesiones susceptibles de haberle causado la muerte de no haber recibido una asistencia médica urgente.

El anterior dato, el de la zona del cuerpo contra la que se disparó (el tórax de la víctima) y el del número de disparos efectuados contra el cuerpo del lesionado (tres) son más que suficientes para apreciar la concurrencia de ese ánimo de matar aunque, como, pese a todo, no llegó a producirse la muerte del agredido el delito debe ser calificado como intentado y no como consumado.

Además, como se ha dicho, concurre la circunstancia agravante de alevosía y, por tanto, los hechos se califican como asesinato y no como homicidio, pese a las alegaciones en contra de la defensa. Con cita de doctrina jurisprudencial precedente, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-04-2009, rec. 11085/2008 , que los elementos de la circunstancia agravante de alevosía son los siguientes: "a) normativo, que exige que el delito de apreciación sea un delito contra las personas. b) en cuanto al modo de actuar que se utilices medios modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar la ejecución, porque eliminen las posibilidades de defensa provinente de la víctima, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad, c) en cuanto al componente subjetivo, que el sujeto actúe con dolo que abarque, al mismo tiempo la utilización de los citados medios, modos o formas, y su funcionalidad para asegurar la ejecución e impedir la defensa del ofendido, de suerte que pueda decirse que el sujeto busca eliminar conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de la víctima d) Finalmente, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 25/2009 de 22 de enero ; 1866/2002, de 7 noviembre STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre ). La jurisprudencia, y la doctrina, diferencian, partiendo de estos elementos comunes, tres modalidades de comportamiento alevoso: proditorio, caracterizado porque el autor ejecuta la acción "a traición", es decir tendiendo trampa o preparando emboscada; sorpresivo, cuando el ataque es, para la víctima, súbito, inesperado e imprevisto; y cuando se efectúa aprovechando el desvalimiento de la víctima la cual, dada la situación de desamparo no está capacitada para afrontar una reacción defensiva (niño o persona inconsciente) En la citada Sentencia recurso nº 10.701/08 , dijimos por lo que se refiere al supuesto del ataque sorpresivo es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible".

En este caso es clara la concurrencia de la circunstancia cuando el acusado se dirige al lugar donde estaba sentado en la acera el perjudicado y de manera súbita saca el revólver que portaba y le dispara hasta en tres ocasiones sin que el perjudicado tuviera tiempo siquiera de ponerse en pie o de iniciar cualquier otro gesto defensivo, razón por la que los tres disparos le impactan en el pecho.

Alegó el acusado en el juicio oral que el perjudicado se abalanzó contra él portando un cuchillo y que por ese motivo sacó el revólver que llevaba. Sin embargo, salvo el testigo Sr. Luciano (cuya falta de credibilidad ya se ha indicado), nadie vio ese cuchillo en manos del perjudicado. En realidad, tampoco el acusado dijo haberlo visto hasta el momento mismo del juicio oral, dado que en sus anteriores declaraciones dijo que el perjudicado sacó "algo" (folios 170-173) o bien que sacó un arma, cuchillo o navaja (folios 345-348).

Ninguna prueba fiable se aportó, por tanto, sobre la existencia de ese cuchillo como, en realidad, tampoco se aportó sobre las restantes alegaciones exculpatorias del acusado, cuyo acometimiento contra el perjudicado llevado a cabo de forma inesperada y utilizando un arma de fuego preparada al efecto merece la calificación de alevoso en los términos interesados por las acusaciones.

Por el contrario, no es posible apreciar el ensañamiento invocado por la acusación particular, dado que si el acusado efectuó tres disparos contra el perjudicado no fue con el propósito de aumentar el sufrimiento de la víctima sino, sencillamente de asegurar la muerte de la misma (no puede olvidarse que el arma utilizada era de un calibre 22 y, por tanto, con menor energía cinética que otras armas de fuego, como informó el médico forense en el juicio oral), muerte que ni siquiera con los tres disparos que alcanzaron el pecho del lesionado pudo conseguir.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito y falta aparece como responsable criminalmente D. Cristobal por haber realizado directamente los hechos que los integran.

CUARTO.- En la realización de dicho delito y falta no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que no es procedente la apreciación de la circunstancia de miedo insuperable alegada por la defensa.

El informe forense practicado como prueba anticipada al juicio oral y ratificado en dicho acto descartó cualquier clase de afectación en las facultades intelectivas o volitivas del acusado, y en concreto cualquier afectación que pudiera haberle llevado a exagerar una amenaza procedente del perjudicado.

De otro lado, el acusado alegó que había sido amenazado de muerte por el perjudicado como respuesta a la previa amenaza de muerte proferida por él durante el incidente ocurrido pocos días antes del 04-06-2009. Y añadió que además el perjudicado cogió u hacha para agredirle y que se lo impidió el testigo Sr. Landelino .

Es cierto que éste ratificó en el juicio oral que el perjudicado cogió un hacha, que dijo que iba a agredir con ella al acusado y que, el propio testigo le quitó el hacha y convenció al perjudicado de que se tranquilizara. Sin perjuicio de que este incidente también ocurrió antes del 04-06-2009, no deja de llamar la atención que el acusado no lo presenció, que el testigo manifestó expresamente que no lo comentó con el acusado y que sin embargo éste fundaba su miedo insuperable en esta amenaza.

En cualquier caso, el temor invocado por el acusado queda descartado desde el momento en que lejos de permanecer en su domicilio, salir acompañado o denunciar los hechos ante la Policía, el 04-06-2009 preparó y cargó el revólver de su propiedad, salió solo de su domicilio y se dirigió hacia un lugar donde era conocido (así lo confirmó el mismo testigo Sr. Landelino ) donde solía estar el perjudicado.

Ya se ha dicho, por lo demás, que la versión exculpatoria del acusado acerca de su mera posición defensiva ante el ataque conjunto del perjudicado, su hijo y un tercero quedó descartada por las pruebas periciales practicadas en el juicio oral y que, por el contrario, quedó corroborada la versión del ataque súbito, inopinado y mediante un arma de fuego llevado a cabo contra el perjudicado. Semejante forma de actuar impide apreciar en la conducta del acusado cualquier influencia del temor que pudiera sentir hacia el lesionado y ello con independencia de que, efectivamente, las relaciones entre ellos no fueran buenas o que incluso fueran de enemistad manifiesta.

Por todo ello el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal respecto del delito y el artículo 638 del mismo Código penal respecto de la falta, estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, por el delito intentado de asesinato, de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Miguel , de su domicilio y lugares que frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de diez años, así como prohibición de entrar, residir y transitar por la localidad de Carlet por tiempo de quince años, y comiso del arma intervenida, y, por la falta, la pena de multa de quince días con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Se impone la pena inferior en un grado a la señalada para el delito consumado por la tentativa, sin bajar en dos grados por el grado de ejecución alcanzado (el acusado no solo disparó, sino que llegó a alcanzar con tres balas el cuerpo del perjudicado). La pena resultante (de siete años y seis meses a quince años menos un día de prisión) se impone en su mitad inferior por la ausencia de circunstancias agravantes, fijándose en la duración indicada, que se estima adecuada a la extrema gravedad de las lesiones causadas y a la mayor gravedad inherente al hecho de que el acusado disparó hasta en tres ocasiones contra el pecho del perjudicado.

La gravedad de los hechos y la animadversión entre los implicados justifica la procedencia de las penas de alejamiento y prohibición de residencia que solicitan las acusaciones de conformidad con el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código penal .

No obstante, el error en la duración de las prohibiciones de aproximación y comunicación que solicitan las dos acusaciones determina que se impongan en el mínimo legal previsto en el artículo 57.1.2º del Código penal (un año más que la duración de la prisión impuesta), de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27-11-2007.

Para la prohibición de residencia se fija una duración que se estima adecuada a la gravedad de los hechos cometidos y a la situación de enemistad entre familias generada (situación reconocida por implicados y testigos en el juicio oral).

Se impone igualmente el comiso del arma utilizada por el acusado de conformidad con lo solicitado por las acusaciones y lo dispuesto en el artículo 127 del Código penal .

Para la falta se impone la pena de multa en duración adecuada a la gravedad de la expresión proferida por el acusado (una amenaza de muerte) y la cuota se fija en cantidad que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, nº 1035/2002 , estima adecuada para quien "no se encuentra en situación de indigencia o miseria", situaciones que en modo alguno se ha acreditado que concurran en el acusado.

La entidad de la infracción y la duración del alejamiento y prohibición de residencia impuestos por el delito privan de fundamento a la imposición de un nuevo alejamiento como pena accesoria de esta falta.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a D. Cristobal , siendo la mitad las costas correspondientes a un juicio de faltas, con inclusión en ambos casos de las costas de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2003, nº 1222/2003 , "es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988 , 2 noviembre 1989 , 9 marzo 1991 , 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 , y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997 , de 26 de noviembre)", circunstancias que no concurren en el caso de autos.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, procede condenar a Cristobal a que indemnice a Miguel en 9.180 euros por los días de hospitalización, 19.020 euros por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 176.682 euros por las secuelas que le han quedado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las cantidades indicadas se ajustan a lo reclamado por las acusaciones y se estiman adecuadas a la entidad de los perjuicios sufridos por la víctima, sin que la defensa llegara a tacharlas de excesivas o desproporcionadas.

Para su cálculo se ha tenido en cuenta el Baremo anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor de fecha 29-10-2004 según las cuantías aprobadas por la Resolución de 20-01-2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para ser aplicadas durante el año 2.011, Baremo que, sin ser directamente aplicable a las lesiones dolosas, establece un sistema objetivo de valoración del daño corporal que nada impide utilizar con carácter orientativo.

No obstante, en especial para las secuelas, se ha incrementado sustancialmente la cantidad resultante de la estricta aplicación del Baremo considerando que las lesiones fueron dolosas y no causadas por una simple imprudencia y ello necesariamente causa una mayor aflicción y un consiguiente superior daño moral. Basta recordar, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-10-2010, rec. 10488/2010 , para la que "la sola reflexión de que a efectos indemnizatorios no es igual una lesión intencional que por imprudencia, ya justifica, por sí mismo un ajuste al alza", o la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27-11-2010, rec. 10822/2009 , que estima muy acertado considerar "mayor el daño moral que provoca la lesión dolosa frente a la causada en el ámbito de la circulación".

Y también se ha tenido en cuenta la situación de verdadera invalidez que, tomadas en su conjunto, causan las secuelas que le han quedado al perjudicado,

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Cristobal , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa y de una falta de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito, de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Miguel , de su domicilio y lugares que frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de diez años, así como prohibición de entrar, residir y transitar por la localidad de Carlet por tiempo de quince años, y comiso del arma intervenida, y, por la falta, la pena de multa de quince días con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Segundo: Condenar a Cristobal a que indemnice a Miguel en 9.180 euros por los días de hospitalización, 19.020 euros por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 176.682 euros por las secuelas que le han quedado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Cristobal al pago de las costas procesales causadas, de las que la mitad serán las correspondientes a un juicio de faltas, con inclusión en todo caso de las costas de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.