Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 252/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 252/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 121/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil trece

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 252/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 121/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, falta de estafa, delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, contra Rubén y Jesús Carlos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los respectivos recursos de apelación interpuestos por los anteriores, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar a Jesús Carlos , como autor responsable de un delito de robo con fuerza antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y todo ello con expresa imposición de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento.

Que debo condenar a Rubén , como autor responsable de un delito de robo con fuerza antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y todo ello con expresa imposición de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento

Don Jesús Carlos y Rubén indemnizarán conjunta y solidariamente a la señora Felicisima en la cantidad de 400 € por los daños y perjuicios causados. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en la LEC.

Que debo condenar y condenó a Jesús Carlos , como autor responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil antes reseñado, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, por el delito de estafa a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras y multa de cuatro meses con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal en caso de impago y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal en caso de impago habilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y todo ello con expresa imposición de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Rubén

El recurso se articula sobre la aceptación, a efectos retóricos, de los hechos probados, y se debate únicamente la calificación jurídica de los mismos.

En concreto, la discrepancia, radica en la necesidad de aplicar el vigente redactado del artículo 248.2 a) CP , tras la reforma operada por LO 5/2010, de tal forma que la obtención de dinero mediante el uso de tarjetas falsas, debe calificarse por vía de dicho precepto y no como delito de robo, por exigencias derivadas del artículo 239 CP .

La pretensión, como veremos va a prosperar, pues la Ley Orgánica 5/2010 va a resolver los problemas que ya venían planteándose la doctrina, así la STS nº 663/2009 de 30 de mayo , ya se reiteraba la doctrina establecida en la STS 369/2007 que había establecido que: aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido 'corporal' de las llaves en nuestro derecho . Y se ratificaba así como delito de estafa la obtención de dinero concurso de tarjeta de crédito y empleo de clave secreta por quien no era su titular.

Por dicho motivo, y con apoyo, no en el artículo 248.2 a), sino en el apartado c), de dicho precepto del CP , el TS acoge la calificación por vía del delito de estafa, pues la tortuosa exégesis de la norma penal que se utilizaba y era necesaria para calificar estas conductas como estafa, fue aliviada por la nueva redacción del artículo 248 del Código Penal dada por la Ley Orgánica 5/2010. El apartado c) de su segundo párrafo hace una descripción típica en la que ha de subsumirse inequívocamente el comportamiento citado. Dicha norma es aplicable por ser la pena prevista de menor gravedad que la prevista para el robo con fuerza, dado su menor límite inferior.

Tampoco resulta obstáculo la evidente heterogeneidad entre el delito de robo y el de estafa, pues el Ministerio Fiscal sostuvo dicha calificación jurídica con carácter alternativo,. Así, además de las exigencias del acusatorio -nada ha cambiado entre el hecho imputado y el sancionado- se respeta también la identidad del título de imputación -salvaguardando el derecho de defensa- ya que se condena por la falta imputada. Consecuencia de lo expuesto es que los hechos, toda vez que el importe de lo extraído no supera los 400 euros, deben ser calificados por vía del artículo 623.4 en relación con el 248.2 c) CP , como constitutivos de una falta de estafa.

SEGUNDO. La siguiente petición, consecuencia de la anterior, es la prescripción de los hechos consistentes en la obtención de dinero mediante el uso de la tarjeta previamente sustraída, con fundamento en la tardanza en recibir declaración a los imputados, pues las diligencias previas se incoaron en 17 de marzo de 2008 y no se les recibo declaración hasta 2 de mazo de 2009, esto es, el procedimiento se dirigió contra el recurrente y el otro acusado una vez transcurridos seis meses, de tal forma que dado que lo que nació falta, falta es y se le aplica el plazo de prescripción de las faltas, y ello con independencia de la calificación inicial de los hechos, -Acuerdo Plenario Sala 2ª TS 26 de octubre de 2010, sobre cómputo del plazo de la prescripción del delito. 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.'-

Procede sin más, por aplicación de los artículo 623.1 , 131.2 y 130.1.6 CP . declarar prescritos los hechos, y extinguida cualquier responsabilidad criminal del recurrente, que logicamente alcanza al otro recurrente, que efectúa idéntica alegación.

El recurso debe ser acogido en su integridad.

TERCERO . Recurso de Jesús Carlos

Como primero motivo se alegaba en forma similar a la aplicación de la falta de estafa del articulo 623.4 CP , debiendo remitirnos en cuanto a la calificación jurídica y a la prescripción de dicha infracción a lo ya expuesto en los fundamentos anteriores.

CUARTO. Se ataca a continuación la condena por delito de falsificación de documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, alegándose un error en la métrica penal, dado que el delito se aprecia en grado de tentativa, y por tanto la pena debe ser rebajada - se supone que en ambos delitos- en un grado, para efectuar el cálculo de la punición conjunta o separada por vía del artículo 77 CP .

El recurrente, quizá influido por la sentencia, donde también se observa, parte de un error de base, y es que el objeto de la acusación es un delito de falsedad en documento mercantil consumado en concurso medial con otro delito de estafa en grado de tentativa, y parte de una distinta calificación jurídica, realmente la que efectúa la sentencia, que condena por un delito de estafa consumado, en concurso medial con otro en documento mercantil en grado de tentativa, aplicación errónea y diferente de la contenida en el escrito de acusación - folio 133- pues el delito que se consuma y utiliza como medio para cometer otro es el de falsedad documental, no el de estafa, y precisamente se utiliza para perpetrar el de estafa, aunque este delito no se llega a consumar, no por causa ajena al recurrente, sino por otras diferente - carecer de fondos la cuenta corriente del titular suplantado y constar el cheque como sustraído- , y por tanto así debe ser calificada la conducta consistente en rellenar fraudulentamente un cheque para presentarlo en una entidad bancaria y mediante este engaño obtener dinero.

No puede obviarse que el delito de falsedad en documento mercantil se consuma en el momento mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad, cualquiera que sean los propósitos ulteriores.

La cuestión es importante, pues el Juez a quo, en lógica correlación con su indebida calificación jurídica, aplica las penas erróneamente. Así impone las penas haciendo uso de la regla 77.3 CP, por separado, e impone por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena inferior en grado a la que corresponde en abstracto al tipo del artículo 392 CP - al considerarlo erróneamente perpetrado en grado de tentativa-, y en cambio, en la estafa, con independencia de imponer una pena de multa, que no esta contemplada en el artículo 249 CP , por lo que es contraria al principio de legalidad penal, impone la pena correspondiente al delito consumado en su nivel mínimo, debiendo tratarse de un error de calificación y más concretamente de confusión sobre el iter criminis de ambos, entre ambos delitos, dado que no se razona nada en sentencia de porque se aplica en tentativa el delito de falsedad y en cambio, vulnerando el principio acusatorio se aplica la estafa consumada.

En consecuencia, la calificación jurídica que procede, según la acusación formulada, y el tenor literal de hechos probados, contenidos en la sentencia que no han sido objeto de impugnación, por lo tanto son inatacables, es la de un delito de falsedad en documento mercantil en grado de consumación, del articulo 392 en relación con el 390.1 y 2 del CP , y de un delito de estafa en grado de tentativa del articulo 248 , 249, 16 y 62 del CP , estando ambos delitos en relación de concurso medial del articulo 77 CP .

Como se trata de delitos en relación de concurso medial, deberá entrar en juego el articulo 77 CP ; y, siendo así, hay que ver cual de las opciones que contempla sería más beneficiosa para el ahora recurrente.

La primera es la constituida por la simple suma de las penas fijadas que corresponden a cada delito, y la segunda es la representada por la aplicación de la pena más grave de las dos contempladas (la del delito de falsedad) en su mitad superior.

En la individualización de las penas que corresponden a los delitos contenidos en esta calificación jurídica, se ha de tener en cuenta que en ambos delitos concurre la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que en relación al delito de falsedad en documento mercantil del aristarco 392.1 CP, cuya pena en abstracto de prisión va de 6 meses a 3 años, la mitad de la pena seria 21 meses de prisión, y por tanto si se pena por separado la pena iría de 6 a 21 meses de prisión. Si se aplica el articulo 77 CP , la pena única de prisión, iría de 21 a 36 meses.

En materia de multa, la pena abstracta es de 6 a 12 meses multa, y pro tanto si se penan separadamente seria de apelación el tramo de 6 a 9 mees, y si se impusiera pena conjunta del artículo 77 CP , correspondería la pena de 9 a 12 meses.

Por su parte, la estafa, al ser en grado de tentativa, la pena única que fija el articulo 249 CP es de prisión y no de multa, por lo que la pena abstracta de prisión que va 6 meses a 3 años, se debe rebajar en un grado por la aplicación de la tentativa - articulo 62 CP - e iría de 3 a 6 meses, pero por aplicación del articulo 66 CP , debería imponerse en su mitad inferior, esto es en el tramo de 3 a 4 meses y 15 días de prisión. La multa no la comparamos por no ser de aplicación.

En consecuencia, resulta más ventajosos la punición por separado, pues imponiendo las penas mínimas - no hay motivación en la sentencia que permita o justifique su aplicación en cuantía superior y diferente- sería de 6 meses de prisión y 6 meses de multa por el delito de falsedad en documento mercantil y de 3 meses de prisión por el delito de estafa.

Si se penan conjuntamente, dichas penas quedaría absorbidas por la del delito más grave - falsedad en documento mercantil- que se debe imponer en su mitad superior - articulo 77 CP -, y sería de 21 meses y 1 día de prisión, y 9 meses y 1 día de multa. Es por tanto más favorable al reo la punición separada.

En consecuencia, la métrica aplicada por el Juzgado es errónea, pues aplica una pena de multa y tampoco dice si las penas las aplica en su mitad inferior o superior, ni los motivos que justifican las impuesta, pues de hecho no hay una individualización de las penas, por lo que ningún obstáculo hay para imponerlas en grado mínimo.

Con estos criterios y en relación al delito de falsedad en documento mercantil la pena a imponer sería la de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de dos euros -es la impuesta-, pero el error sufrido por el Juez a quo al calificar indebidamente el delito como tentativa y no consumado, y dado que el Ministerio Fiscal, inconcebiblemente se ha conformado con la sentencia errónea dictada, la pena no puede ser superior a la ya impuesta en primera instancia, pues lo contario supondría una vulneración del principio de la prohibición de la reformatio in peius, y por dicho motivo mantenemos por dicho delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, la pena ya impuesta de cinco meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de dos euros, sin que sea de aplicación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 27 noviembre de 2007 en relación a la imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación, en el que se afirma que 'el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena', pues no actuamos en primera instancia, si no que la pena ya ha sido impuesta, y la acusación pública nada ha opuesto aunque sea errónea, por que no podemos perjudicar al penado en relación a este delito, en aras exclusivamente de su propio recurso, y hemos de mantener la pena ya impuesta.

Respecto al delito de estafa en grado de tentativa la pena debe ser la de tres meses de prisión, en ambos casos con las accesorias correspondientes, que son inferiores en su suma a la impuesta por este delito por el Juez penal y a las pedidas por el Ministerio fiscal.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por Rubén y Jesús Carlos contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 121/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de dejar sin efecto la condena de ambos recurrentes por el delito de robo con fuerza en las cosas, calificando dichos hechos como constitutivos de una falta de estafa, declarándolos prescritos y por tano extinguida la responsabilidad criminal de Rubén y de Jesús Carlos respecto a la apropiación de 400 euros mediante el uso de la tarjeta de crédito del perjudicado.

Igualmente relación a la condena de Jesús Carlos como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, dejamos sin efectos las penas impuestas, y en su lugar le imponemos por el delito de falsedad en documento mercantil apean de CINCO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de dos euros, y responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 CP .

Por el delito de estafa le imponemos la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo pro igual tiempo.

Declaramos de oficio dos terceras partes de las costas procesales caudas en la primera instancia, correspondientes a las impuestas por el delito de robo con fuerza en las cosas.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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