Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 62/2012 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de septiembre de dos mil catorce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público el Rollo nº 62/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 104/2008 del Juzgado de Instrucción número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito societario, apropiación indebida y estafa contra don Gustavo (nacido en Tiedra, Valladolid, el día NUM000 de 1953, hijo de Jesús y de Zaida , con DNI nº NUM001 ); representado por la Procuradora doña Marta Isabel Pérez Rivero y defendido por el Abogado don Eduardo López Mendoza; en cuya causa, además, han sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Evangelina Ríos Dorado; y, en concepto de acusación particular, doña Amalia , representada por Procuradora doña Juana Agustina García Santana, bajo la dirección jurídica del Abogado don Israel de los Reyes Godoy Hernández; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria se siguieron las Diligencias Previas nº 811/2004, posteriormenet transformadas en Procedimiento Abreviado nº 104/2008, en cuya fase intermedia el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito societario previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal y b) un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artícylos 249 y 74 del Código Penal , en concurso de normas con otro delito societario, administración desleal, del artículo 295, punible, conforme al artículo 8, todos del Código Penal ; interesando la condena del acusado, como autor de dichos delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce meses multa, con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal por el delito societario, y tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, solicitando, asimismo, la condena del acusado al pago de las costas procesales y a indemnizar a la mercantil Gruas, Ascensores e Instalaciones Técnicas, S.L. (Grascintec, S.l), en, el equivalente en euros, de tres millones cuarenta y siete mil pesetas, doce mil seiscientos veintiocho euros con veintitrés céntimos, dos mil veintiocho con ochenta y cuatro euros y veinticuatro mil ochenta y seis euros con diecisiete céntimos, por las cantidades percibidas de la sociedad en los años 2011, 2002 y 2003, con aplicación de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal , en relación de concurso real con un delito societario del artículo 293 del Código Penal , en relación al artículo 73 del mismo Código , y de un delito continuado de estada previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación al artículo 77 del Código Penal y artículo 250.1.6 º y 7º del Código Penal , interesando la imposición al acusado de las siguientes penas: 1)Por el delito societario del artículo 290 del Código Penal dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros; 2) por el delito societario del artículo 293 del Código Penal multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros; 3) por el delito continuado de estafa cuatro años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros; y 4º) por el delito continuado de apropiación indebida, cuatro años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros; interesando, asimismo, la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a doña Amalia , por todos los daños y perjuicios causados en la cantidad de doscientos cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros (240.404 €), con los intereses del artículo 576 de la LEC .

Una vez decretada la apertura del juicio oral, la defensa del acusado mostó su disconformidad con los escritos de acusación e interesó la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron repartidas a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- Los días 29 y 30 de enero de 2014 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, después de practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales modificando la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de conservar el primer párrafo, suprimir el resto y añadir el siguiente párrafo: 'que el acusado el dia 13 de marzo de 2001 en su condición de administrador único de la referida entidad ordenó el traspaso de la cantidad de 40 millones de pesetas desde la cuenta de la que era titular la citada mercantil en banca March a una cuenta de la misma entidad bancaria siendo titular de la misma el acusado. El 12 de julio de 2001 el acusado ordenó también la transferencia de la cantidad de 28 millones de pesetas a una cuenta abierta en la entidad Barklays a nombre de la entidad Grascintec SL, la diferencia entre ambas transferencias de las apropio el acusado en beneficio propio y causando con ello un perjuicio a la sociedad y a la otra socia de la misma'; la conclusión 2ª en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito societario del artículo 293 del Código Penal , en su modalidad de administración desleal, manteniendo las conclusiones 3ª y 4ª y modificando la quinta en el sentido de interesar la imposición al acusado de una pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, interesando, asimismo, la condena del acusado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil Gruas, Ascensores e Instalaciones Técnicas, S.L (Grascintec, S.L.) en la cantidad de 69.257,15 euros, más la cantidad de 1.394,69 euros; elevando a definitivas el resto.

Por su parte, la acusación particular presentó escrito manteniendo sus conclusiones provisionales, salvo la conclusión segunda, modificándola en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito continuado de impedir a un socio el legítimo ejercicio de los derechos, previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal ; b) un delito continuado de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , en concurso de normas con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.6º, conforme al artículo 8 del CP .; 3º) Un delito de falseamiento de los documentos y cuentas que han de reflejar la situación económica de la entidad, previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal , en concurso de normas, con el delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.1 7º del mismo Código , punible por aplicación del artículo 8 del CP ; la conclusión 4ª en el sentido de entender que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la conclusión 5ª, solicitando la imposición al acusado de las siguientes penas: por el delito del apartado a) tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros; por el delito del apartado b) cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de veinte euros; y por el delito del apartado c) tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de veinte euros.

La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales, añadiendo a la conclusión 4ª la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (señalando, como períodos de paralización procesal los siguientes:'1 de febrero dde 2006 a 20 de noviembre de 2006, diez meses y 20 dias; de 25 de mayo de 2007 a 18 de septiembre de 2007, asi mismo de 20 de septeimbre de 2007 a 6 de feberro de 2008, añadiendo que se produce porque el auto inicial de transformacion de procedimiento abreviado de 16 de septiembre de 2008 es revocado a instancia de la propia fiscalia, dictandose auto finalmente de 3 de febrero de 2009, el 18 de marzo de 2009 hasta el 24 de septeimbre de 2009, y finalmente con carácter posterior al la formulacion del escrito de DF desde el dia 17 de abril de 2012 hasta el auto de admisión de prueba de 14 de marzo de 2013, incluida la devolucion de los autos de la secretaria de la sala al juzgado instructor para que se remitiera completa la documentacion de la causa según diligencia de 11 de diciembre de 2012 y finalmente desde el 19 dejunio de 2013 hasta el 29 y 30 de enero de 2014 por causas ajenas a la DF, en cuanto al punto dos con carácter anterior al juicio oral se ha consignado por el acusado a los efectos prevenidos en el art. 21.5 del CP la suma de 38000 euros y a definitivas '), así como la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 º del Código Penal , al haber consignado el acusado, con anterioridad a la celebración del juicio oral la cantidad de 38.000 euros, elevando a definitivas el resto de conclusiones provisionales.

Concluido el trámite de informe y concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas se declara probado que el acusado don Gustavo (mayor de edad y sin antecedentes penales), y su esposa doña Amalia eran socios de la entidad mercantil Grúas, Ascensores e Instalaciones Técnicas, S.L. (Grascintec, S.L.), ostentando ambos el carácter de Consejeros Delegados Solidarios.

En fecha 9 de febrero de 2001 don Gustavo promovió demanda de separación contra doña Amalia , que fue tramitada bajo el nº 481/2001, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde, recayendo sentencia firme, dictada, en virtud de recurso de apelación, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, en fecha 28 de marzo de 2013 . Asimismo, la vista de Medidas Provisionales, en el proceso de separación, tuvo lugar el día 24 de abril de 2001.

El día 2 de diciembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Telde, en el procedimiento nº 362/2003, sentencia de divorcio.

Con anterioridad a la interposición de la demanda de separación había cesado, al menos desde octubre de 2000, la convivencia conyugal, y las desavenencias entre el acusado y su esposa se extendieron a la entidad Grascintec, S.L., y que, pese a tener un objeto social específico, venía funcionando como una sociedad de carácter familiar, en la medida en que a través de ella se hacía frente al pago de gastos del matrimonio y de los dos hijos comunes.

SEGUNDO.- En Junta Universal de fecha 31 de mayo de 2001, se acordó el cese de los Administradores solidarios de la entidad 'Grúas Ascensores e Instalaciones Técnicas, S.L.', nombrándose Administrador Único, por plazo indefinido a don Gustavo , con la oposición de la otra socia.

TERCERO.- En fecha 1 de julio de 2003 se procede a la celebración de Junta General Ordinaria de la entidad Grúas y Ascensores e Instalaciones Técnicas, Sociedad Limitada, extendiéndose acta notarial de dicha junta, a petición de doña Amalia , quien estuvo representada en dicho acto por su Abogada doña María del Carmen Quintana Janina.

Asimismo, el día 13 de octubre de 2013 se celebró Junta General Ordinaria de Grascintec, S.L., extendiéndose acta de presencia Notarial de su celebración, a instancia del Administrador, el acusado don Gustavo , y a la que asistió, en representación de doña Amalia , su Abogada doña María del Carmen Quintana Janina, oponiéndose ésta al reparto parcial de dividendos propuesto por el acusado, por importe de 38.122,25 euros a favor de la Sra. Amalia .

CUARTO.- El acusado don Gustavo convocó Junta General Ordinaria de la entidad Gracintec, S.L. a celebrar el día 30 de junio de 2004, en el domicilio social (sito en la calle Francisco Gourie nº 33-35, 3º, Las Palmas de Gran Canaria), inmueble en el que también radica el domicilio del acusado, compareciendo en el mismo la Abogada doña María del Carmen Quintana Janina, en representación de doña Amalia , acompañada de don Gumersindo , Perito Mercantil y Asesor Fiscal, y de don Jacinto , produciéndose un enfrentamiento verbal entre el acusado y la Sra. Quintana Janina, a la que aquél no le permitió la entrada en el inmueble, aduciendo que simplemente tenía un poder de representación de carácter general y no específico para asistir a esa Junta, tal y como exigían los Estatutos Sociales, permitiendo la entrada de los acompañantes de la Sra. Janina, quienes se marcharon con ésta, sin que la Junta llegase a celebrarse.

La parte final de la convocatoria a dicha Junta remitida por el acusado a doña Amalia contenía una nota del siguiente tenor literal:

'En el domicilio Social y durante las mañanas están a disposición de los socios los documentos objeto de esta Junta para cuantas actuaciones precisen, así como la entrega gratuita de copias'.

Se le hace saber que DÑA CARMEN JANINA, ha sido declarada persona non grata, en esta casa-despacho, por cuanto ruego se sirva de otras personas más cualificadas y menos molestas'.

QUINTO.- El acusado don Gustavo el día 13 de marzo de 2001, retiró de una cuenta corriente de la entidad Grascintec, S.L., en la entidad Banca March, Sucursal de la calle Triana, en Las Palmas de Gran Canaria, la cantidad de 40.000.000 de pesetas (240.404,84 euros), procedentes de una cancelación de una imposición a plazo fijo de Grascintec, S.L., devolviendo el día 12 de julio de 2001, a una cuenta corriente de Grascintec, S.L., en la entidad Barclays 28.244.523 pesetas (169.753 €), habiendo, asimismo, realizado en el mes de marzo de 2001 pagos por cuenta de Grascintec, S.L. por importe de 232.059 pesetas (1.394 euros).

De los 240.404,84 euros de que dispuso el acusado no se ha justificado la devolución a Grascintec, S.L. de 69.257,15 euros, sin que haya quedado probado que el acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito incorporó a su patrimonio la expresada cantidad.

SEXTO.- Asimismo, ha quedado probado que doña Amalia de la cuenta corriente de la entidad Grascintec, S.L., en la Banca March, S.A. realizó disposiciones de efectivo en las fechas y por los importes que a continuación se expresan:

02/10/2000: 527.090 pesetas

30/11/2000: 450.000 pesetas

20/12/2000: 700.000 pesetas

10/01/2001: 435.000 pesetas

12/01/2000: 265.000 pesetas

30/01/2001: 70.900 pesetas

Igualmente, ambos acusados disponían de tarjeta Visa a nombre de Grascintec, S.L., en la entidad Banca March, realizando la Sra. Amalia cargos en su tarjeta por los siguientes importes y en las fechas que a continuación se indican:

- Septiembre de 2000: 15.329 pesetas

- Diciembre de 2000: 84.154 pesetas

- Marzo 2001: 255.000 pesetas

Asimismo, doña Amalia durante los meses de octubre de 2000 a febrero de 2001 cobró el alquiler de una nave propiedad de la entidad Grascintec, S.L., por importe de doscientas veinticinco mil pesetas mensuales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución de las cuestiones de fondo, y, en relación a la petición de suspensión del juicio oral interesada por la defensa del acusado, a la vista de las modificaciones en sus conclusiones provisionales, efectuadas en el juicio oral tanto por la representante del Ministerio Fiscal como por la acusación particular, hemos de señalar que la denegación de tal petición no infringe los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, invocados por la defensa del acusado, ni tampoco vulneran el principio acusatorio y el derecho a se informado por la acusación.

No se produce vulneración de derecho fundamental alguno, puesto que, aunque la modificación operada por el Ministerio Fiscal afecta sustancialmente al relato fáctico de su escrito de acusación, al haber suprimido los hechos iniciales, sustituyéndolos por otros nuevos, sin embargo, éstos últimos aparecen recogidos en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, de forma tal que el acusado ha tenido conocimiento de ellos y ha podido articular su defensa en los términos que ha considerado oportuno.

Y, respecto de la acusación particular la cuestión se torna más nítida, puesto que el relato de hechos de su escrito de acusación ha permanecido inalterable, afectando la modificación a la calificación jurídica, de forma tal que únicamente cabría la condena por esas infracciones introducidas en el trámite de conclusiones definitivas si éstas son subsumibles en tales hechos, y en el momento de efectuar ese pronunciamiento habría de dilucidarse si con dicha condena se vulnera el principio acusatorio.

En cuanto al alcance del principio acusatorio, y su relación con otros derechos fundamentales, conviene recordar la sentencia de la STS nº 386/2010, de 16 de abril , según la cual:

'A este respecto, y sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, que ' nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

'La razón -sigue diciendo el Tribunal Constitucional- es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio )'.

'En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas -matiza el Tribunal Constitucional- la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

Por su parte, esta Sala de Casación, y en relación con la modificación de los hechos y la posible vulneración del principio acusatorio, tiene establecido que el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distintos, no han de ser necesariamente idénticos; su auténtica esencialidad histórica es lo que importa ( STS 702/2009, de 23-6 ). Y también tiene afirmado que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa ( SSTS 503/2008, de 17-7 ; y 300/2009, de 18-3 ).

SEGUNDO.- Los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución resultan de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y, en concreto, de los medios de prueba que a continuación se expresan:

En primer lugar, la declaración prestada en el plenario por el acusado, don Gustavo , quien sostuvo que los socios de la entidad Grascintec, S.L. eran él y su esposa, que él tenía derecho a percibir una remuneración por el cargo de Administrador y un alquiler porque el domicilio social se encontraba en una vivienda de su propiedad, y que existían acuerdos sociales que amparaban ambos pagos; que con los ingresos que generaba dicha entidad se hacia frente a gastos domésticos de distinta índole, aludiendo en concreto al pago de los gastos del colegio en Londres de la hija del matrimonio; que retiró cuarenta millones de pesetas de una cuenta de dicha entidad en la Banca March, S.A. ante el temor de que su esposa despatrimonializase la sociedad puesto que estaban en trámites de separación y su mujer había retirado diversas cantidades de dinero después de que él hubiese abandonado el domicilio familiar, en el mes de octubre del año 2000; que reintegró parte de ese dinero a la sociedad y que abonó por cuenta de ésta obras ejecutadas en una nave propiedad de la misma, que estuvo más de diez años sin hablar con su exmujer porque la abogada de ella, la Sra. Quintana Janina, se lo impedía, admitiendo, asimismo, que negó a dicha Abogada la entrada en su domicilio para que asistiese a una Junta General, dado que no tenía poder especial para asistir a dicha Junta, tal y como exigen los Estatutos Sociales.

En segundo lugar, la declaración prestada por la querellante, doña Amalia , quien manifestó que el acusado se marchó del domicilio conyugal antes de octubre de 2000, que después de la separación su relación con el acusado fue muy conflictiva y ella sacó dinero de la cuenta de la entidad Grascintec, S.L. porque el acusado no le daba dinero y que si retiró el dinero fue con el consentimiento del acusado; que el piso donde la sociedad tenía el domicilio de la sociedad era propiedad del acusado, desconociendo que el acusado tuviese derecho a percibir un alquiler de la sociedad y una retribución por ostentar el cargo de Administrador. Y, al ser preguntada si en los acuerdos que al respecto adoptó el Consejo de Administración figuraba su firma, manifestó que la firma que obra al folio 279 es parecida a la suya y que la que figura al folio 280 parece ser que si es suya, añadiendo que si firmó sería porque su entonces marido le contaría otra historia. Y, en relación a los recibos de alquileres de la nave de la sociedad, sita en El Cebadal, expedidos a favor de don Aurelio (folios 178 a 180) señaló que la firma que figura en esos recibos puede que sea la suya, aunque no sabía si cobró o no esos alquileres, añadiendo, eso sí, que si los cobró fue con el consentimiento del acusado. Asimismo, la Sra. Amalia admitió que el acusado pagaba todos los gastos, y que también pagaría los gastos del seguro de su coche.

En tercer lugar, la prueba documental incorporada a la causa, y, en especial, los siguientes:

1º) Los Estatutos sociales de la entidad Grascintec, S.L. (folios 326 a 347), en cuyo artículo 9 se regula la representación de los socios para asistir a juntas (folios 329 y 330), contemplando la representación por medio de apoderados designados en documento notarial con facultades para intervenir en Juntas Generales de Sociedades con especificación de la Junta de que se trate.

2º) La copia de la sentencia de divorcio del acusado don Gustavo y la querellante doña Amalia (folios 14 a 17) y de la que se han extraído los datos relativos al proceso de separación matrimonial previo, al no haberse aportado a la causa la sentencia de separación.

3º) La copia de la sentencia dictada en proceso seguido contra la Abogada de la querellante (folios 784 a 798), y de la que resulta la fecha de la vista previa en el proceso de medidas provisionales en el proceso de separación matrimonial.

4º) La copia de la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la entidad Grascintec, S.L. de fecha 30 de junio de 2004 remitida a doña Amalia (folio 109 de las actuaciones).

5º) La certificación obrante a los folio 24 a 35 de las actuaciones, expedida por el Sr. Registrador Mercantil acreditativa, entre otros extremos, de los hechos concernientes al nombramiento de Administradores de Grascintec, S.L.

6º) La petición de información por parte de la Abogada doña María del Carmen Quintana Janina sobre la Junta General Ordinaria de la referida mercantil celebrada el día 1 de julio de 2003, y el propio acta de presencia notarial de celebración de dicha Junta (folios 36 a 50).

7º) El acta de presencia de la Junta General Ordinaria de Grascintec, S.L. de fecha 13 de octubre de 2003 (folios 51 a 63).

8º) Las actas del Consejo de Administración de la mercantil referida obrante a los folios 279 y 280 de las actuaciones, relativas a la retribución al acusado por el domicilio social, fijado en un inmueble de su propiedad, y por el cargo de Administrador, de fechas 7 de marzo de 1995 y 11 de septiembre de 1995, respectivamente.

9º) La certificación expedida por Banca March sobre la disposición de 40.000.000 de pesetas por parte del acusado (folios 849 a 850)

10º) Las certificaciones expedidas por Banca March de las disposiciones en efectivo efectuadas por la querellante doña Amalia de una cuenta corriente de la entidad Grascintec, S.L., así como los cargos efectuados por aquélla en dicha cuenta mediante una Tarjeta Visa (folios 176 y 177).

10º) Los recibos de alquiles de una nave en El Cebadal expedidos a favor de don Aurelio , por importe de 225.000 pesetas mensuales, correspondiente a los meses de octubre de 2000 a marzo de 2001, y en los que figura la firma de Amalia (folios 178 a 180).

En cuarto lugar, el dictamen pericial emitido por don Manuel , incorporado al Rollo de Sala, así como la declaración prestada en el juicio oral por el indicado perito, quien ratificó y aclaró dicho informe.

En tal sentido hemos de señalar que, pese a que constan en la causa otros dos informes periciales, uno emitido por el perito judicial, don Onesimo (folios 683 a 737) y otro por el perito de la acusación particular, don Gumersindo (folios 89 a 95), al primero no podemos atribuirle eficacia probatoria, ya que no pudo ser ratificado en el juicio oral, al haber fallecido su autor, en tanto que el peritaje de la acusación particular entendemos que tiene eficacia probatoria a los efectos de acreditar que el acusado, a través de la sociedad, realizaba gastos de carácter doméstico (entre ellos, los relativos a los vehículos) o bien gastos sociales que no han sido debidamente justificados, como los concernientes a gastos de fontanería y que bien pudieran referirse a las obras de fontanería que el acusado sostuvo realizó en una nave propiedad de la entidad Grascintec, S.l. y que el testigo don Santiago aseguró haber realizado en una nave propiedad de Grascintec en los años 2001 ó 2002, consistente en una instalación para la recogida de aguas pluviales.

Por otra parte, el informe pericial emitido por don Manuel convence a este Tribunal, pues al margen de que algunas de sus conclusiones vienen corroboradas por prueba documental no tenida en cuenta por los otros peritos (nos referimos a las actas del Consejo de Administración sobre el alquiler, obrantes a los folios 279 y 280 de las actuaciones), destaca la imparcialidad en sus manifestaciones acerca de la disposición por parte del acusado de 40.000.000 millones de pesetas y el reintegro posterior de dichos fondos, pues concluye que queda pendiente de justificar la cantidad de 69.257,15 euros, cantidad respecto a la cual el perito entiende que el Sr. Manuel se remite a la documental por él aportada para acreditar el destino de los fondos, atendiendo el perito únicamente a las cantidades que resultan justificadas documentalmente bien como pagos que la sociedad debía efectuar al acusado don Gustavo , bien como pagos efectuados por éste por cuenta de aquélla.

TERCERO.- Las pruebas practicadas en el juicio oral no permiten declarar probados ningunos de los delitos objeto de acusación. Así:

En primer lugar, no es posible la condena por el delito de falsedad documental del artículo 290 del Código Penal introducido por la acusación particular en el acto de la vista, no sólo porque no se ha acreditado ningún falseamiento de la contabilidad por parte del acusado, sino, además, porque el escrito de conclusiones provisionales no contiene un relato fáctico en el que se pueda subsumir jurídicamente tal delito.

En segundo lugar, tampoco apreciamos la comisión de un delito societario del artículo 293 del Código Penal .

En relación a tal delito, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Sección Primera) nº 1.822/2013, de 19 de septiembre , recoge la doctrina dicha Sala que hace una interpretación restrictiva sobre los supuestos en los que las infracciones de carácter societario deben alcazar relevancia penal, señalando lo siguiente:

'La necesidad de una interpretación estricta, que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible, ha sido expresamente proclamada por esta Sala. Resulta necesario restringir - decía la STS 650/2003, 9 de mayo - los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El derecho de información ha de ser negado o imposibilitado, no meramente dificultado. En la misma línea, la STS 796/2006, 14 de julio , recordaba que, a la hora de delimitar la dimensión penal del incumplimiento del derecho de información, resulta preciso tener en cuenta que este derecho no es absoluto ni ilimitado. Centrándonos en el derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible, en fin, que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala ( TS 1953/2002, 26 de noviembre ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información . '

Y, en el presente caso, no ha quedado acreditada la realización por parte del imputado de ninguna de las conductas típicas descritas por el artículo 295 del Código Penal (a saber, negar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes).

Así, en la primera Junta a que se refiere la acusación particular, la Junta General Ordinaria de fecha 1 de julio de 2003 (folios 36 a 39), no encontramos con que, de un lado, dicha Junta se celebró con la presencia de un Notario, advirtiendo éste al Administrador la irregularidad de que el mismo hubiese sido convocado por la requirente, doña Amalia , no osbtante lo cual, don Gustavo consintió la intervención notarial en la Junta (folio 37 vuelto), y, de otro, que en representación de la querellante asistió a dicha Junta doña María del Carmen Quintana Janina, quien manifestó que no había tenido acceso a las cuentas de la sociedad, a pesar de haberlas solicitado vía fax, contestando el Administrador que con otro fax de contestación al primero, así como copia de las cuentas de la sociedad para su incorporación al acta notarial. Por tanto, no parece que se haya obstaculizado el ejercicio de los derechos de la querellante como socia de Grascintec,S.L., los cuales, en cualquier caso, quedarían salvaguardados mediante la impugnación de la Junta, de haberse adoptado acuerdo sin contar la socia previamente con información suficiente.

Por otra parte, difícilmente puede sostenerse que se hayan impedido el ejercicio de los derechos que como socia de Grascintec,S.L. corresponde a la querellante cuando, precisamente, a petición de ésta, el acusado, en su condición de Admisitrador convocó poco tiempo después, la Junta General de fecha 13 de octubre de 2003, de la que también se extendió acta notarial (folios 51 a 56), a la que figura incorporada la convocatoria (folio 65 vuelto).

Y, por lo que se refiere a la Junta General Extraordinaria de 30 de junio de 2004, señalar que de la declaración prestada por el acusado en el acto del juicio oral, así como de las declaraciones prestadas por su entonces secretaria doña Aurora y por el perito de la acusación particular don Gumersindo , se desprende que el acusado impidió que entrase en el domicilio social doña María del Carmen Quintana Janina, abogada de la querellante, no así don Gumersindo y el tercer acompañante, actuación del acusado que más bien parece responder al enfrentamiento personal que terminó teniendo con la Abogada de su exmujer, y que se pone de manifiesto no sólo en las acciones penales que en su momento ejerció contra ella por otros hechos, sino en la propia convocatoria de dicha Junta General en la que se incluye una nota en la que el acusado indica que la Sra. Janina 'ha sido declarada non grata, en esta casa despacho, rogando, de forma descortés (dicho sea de paso) que acudiese otra persona en representación de la querellante. Y, ese enfrentamiento enconado entre acusado y Abogada parece que fue el que determinó que el primero no permitiese la entrada a la segunda, amparándose en los Estatutos Sociales, que efectivamente exigen poder específico para asistir a las Juntas, pese a que el acusado era perfecto conocedor de que doña Amalia había encomendado a la Sra. Janina la defensa de sus intereses y que él había permitido su presencia en juntas anteriores en las que se había valido del mismo poder de representación.

En todo caso, con dicho incidente no resultaron vulnerados los derechos societarios de la querellante, dado que, como consecuencia de él, la Junta no se celebró.

Y, por último, tampoco consideramos acreditada la perpetración de un delito de administración desleal ni un delito de apropiación indebida.

Según el informe pericial emitido por don Manuel el acusado dispuso de cuarenta millones de pesetas de una cuenta corriente de la entidad Grascintec, S.L. en la Banca March, reintegrando una cantidad considerable de dicho importe (169.753 eurso), y justificado que realizó gastos sociales por cuenta de Grascintec, S.L. (en concreto, los derivados de la caída de un muro que ocasionó daños a varios vehículos), quedando pendiente de justificar la devolución 69.257,15 euros.

Pues bien, no obstante ello, consideramos que no puede declararse probado que el acusado, con ánimo de lucro, incorporase esos 69.257,15 euros a su patrimonio en perjuicio de la querellante, y ello por lo siguiente:

1º) Porque el acusado ha sostenido que realizó obras en una nave propiedad de Grascintec, S.L. y la realidad de la ejecución de dichas obras es incuestionable para este Tribunal, a la vista de los testimonios ofrecidos en el plenario por don Feliciano y don Santiago , quienes aseguraron haber realizado, respectivamente, trabajos de saneamiento y una instalación para la recogida de aguas pluviales en una nave industrial, por encargo del acusado y haber cobrado de éste los respectivos trabajos, testimonios que nos resultan creíbles. Ciertamente que no ha quedado acreditado con que dinero satisfizo el acusado tales pagos, si con dinero de la entidad Grascintec, S.L. o con dinero personal del acusado, sin que podamos presumir en contra de éste que el pago se hizo con dinero de la sociedad.

2º) Porque no podemos perder de vista que el acusado actuó en condiciones idénticas a como había actuado la querellante, quien previamente había percibido no sólo alquires de una nave propiedad de Grascintec, S.L., sino, además, importantes cantidades de dinero de una cuenta de dicha entidad y efectuado cargos con una tarjeta visa también de una cuenta de la sociedad. Y si bien es cierto que la conducta de la querellante no exime de responsabilidad penal al acusado, al que tampoco le sería de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal (pues ambos cónyuges estaban separados de hecho, al menos desde octubre del año 2000), hemos de tener en cuenta que se trataba de una sociedad de carácter familiar, que no venía funcionando con el rigor exigible a las sociedades mercantiles, por cuanto se utilizaba el dinero de la sociedad para sufragar todo tipo de gastos domésticos, con una manifiesta confusión de los intereses sociales y los personales de los socios, situación que parece determinó que ambos socios actuasen no como tales, sino como cotitulares de un patrimonio común, en lugar de acentuar las cautelas ante la situación de crisis matrimonial, para evitar perjudicar los intereses del otro. Por ello, entendemos que la liquidación de las disposiciones de dinero efectuadas por el acusado y las compensaciones que, en su caso, hayan de realizarse a favor de la querellante deberán efectuarse, a falta de acuerdo entre los interesados, ante los Tribunales del orden jurisdicional civil.

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de todas las infracciones penales objeto de acusación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Gustavo de delito societario previsto y penado en el artículo 292 del Código Penal , del delito societario del artículo 293 del Código Penal y del delito de administración desleal del artículo 295, en concurso, con un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6º del mismo Código , de que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al inicio referenciados.