Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 68/2013 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-10/016931

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0016931

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 68/2013 - R

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: FALSEDAD DOCUMENTAL,ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 865/2013

Contra / Noren aurka: Ildefonso

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO APRAIZ MORENO

Acusación particular / Akusazio partikularra : BUS SHOP S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua : GERARDO ARIZTIMUÑO QUINTANILLA

SENTENCIA 45/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de junio de dos mil catorce.

Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 68/13, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por delito societario, contra D. Ildefonso , representado por el Procurador D. Emilio Martínez y defendido por el Letrado D. Fernando Apraiz; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y acusación particular BUS SHOP, S.L., representado por el Procurador D. Alfonso Jose Bartau y defendido por el Letrado D. Gerardo Ariztimuño.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia presentada el 31.03.10 por el Procurador Sr. Bartau Rojas, se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado 865/13, en el que fue acusado D. Ildefonso , remitido a esta Sección de la Audiencia Provincial en fecha 21.10.13.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 25 a 27 de febrero de 2014, con continuación el día 17 de marzo de 2014.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 y 250.6º, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/10 , en concurso de normas, a resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4º del Código Penal , con un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , en relación con el artículo 61 del mismo texto legal , siendo responsable en concepto de autor procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a la mercantil BUS SHOP S.L. en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de 374.170,26 euros, cantidad que deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interes previsto en el artículo 576 LEC .

CUARTO.-Para la acusación particular, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, de conformidad con el Ministerio Fiscal en cuanto a la existencia de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de administración desleal, entiende además que el acusado ha cometido el delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249; así como un delito de falsedad documental, correspondiente al artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , siendo penalmente responsable en concepto de autor, procediendo imponer al acusado las penas siguientes: la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 15,00 euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago por los delitos de apropiación indebida continuada y administración desleal. Se impondrá asimismo al acusado la pena de prisión de un año y un mes y multa de seis meses a razón de cuota diaria de 15,00 euros por el delito de falsedad documental. Por el delito de estafa procesal la pena de prisión de dos años y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 15,00 euros. El acusado asimismo deberá abonar las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar a la Sociedad Bus-Shop S.L. la cantidad de 717.809,05 euros por daños directamente causados a la Sociedad, así como la cantidad de 50.000,00 euros en concepto de perjuicios sufridos; cantidades que deberán incrementarse en los intereses legales previstos en los artículos 1.100 , 1.101, siguientes y concordantes del Código Civil , intereses que se computarán desde la fecha de la presentación de la denuncia el 31.03.10, así como los intereses del artículo 576 de la LEC .

QUINTO.-Para la defensa, procede la libre absolución de su representado.

PRIMERO. Ildefonso ha sido administrador único de la mercantil BUS SHOP, S.L. desde el día 25 de julio de 1997 hasta el 8 de marzo de 2010.

BUS SHOP,S.L. , tenía por objeto la venta al público de artículos de prensa, revista y refrescos en un local sito en la estación de autobuses de Bilbao.

Ildefonso valiéndose de su condición de administrador único de la mercantil y de su condición de único autorizado en las cuentas abiertas a nombre de la sociedad en la entidad CAJA LABORAL POPULAR realizó diversas extracciones y cargos de la cuenta sin que dichas extracciones y cargos fueran destinados o necesarios para el funcionamiento de la mercantil. Así:

- -Extrajo de la cuenta NUM001 las cantidades de 85.000, 5.476,90 y 7.000 euros los días 18, 23 y 27 del mes de abril de 2007 sin que se haya justificado el destino de las cantidades extraídas.

- -Extrajo de la cuenta NUM000 la cantidad de 7.000 el día 21 de mayo de 2007 y aceptó el cargo de dos letras de cambio por importe de 60.000 euros cada una en favor de la mercantil KALAN SERVICIOS Y ASESORAMIENTO en fecha de 12 de junio de 2007 y 14 de agosto de 2007 respectivamente, sin que esta mercantil haya prestado servicio alguno a favor de BUS SHOP, S.L.

- -Efectuó cargos en las cuentas NUM000 y NUM002 para gastos particulares entre el año 2007 y marzo de 2010 por importe total de 77.297,78 euros mediante el empleo de la tarjeta VISA ORO.

- -Efectuó cargos en la cuenta NUM002 por gastos particulares entre el 20 de febrero de 2008 y 23 de marzo de 2009 por importe total de 10.669,30 euros mediante el empleo de la tarjeta AMERICAN EXPRESS.

- -Efectuó cargos entre el 1 de agosto de 2007 y el 31 de marzo de 2010 en concepto de alquiler de vehículos concertado con la mercantil QUICK RENT, S.L. por un total de 35.073,56 euros, vehículos que fueron utilizados para fines particulares y sin autorización de los socios de BUS SHOP.

- -Efectuó cargos en la cuenta NUM000 por uso de la tarjeta ViA-T durante 2008 a 2010 que supusieron un coste de 4.583,11 euros sin autorización de los socios.

- -Efectuó transferencias a RICCIO BILBAO SL por importe de 4.430,23 euros y a Grupo Gourmet SL, por importe de 10.489,38 euros por servicios no prestados a la mercantil y sin consentimiento de los socios.

Finalmente en lugar de ingresar la recaudación obtenida por el negocio los días 4, 14, 15, 21 y 28 de enero de 2010 y el 28 de febrero de 2010 en las cuentas bancarias de la sociedad cogió, sin que le fuesen debidas y sin que se haya justificado el destino dado al mismo, cantidades por un importe de 1.150 euros y el día 7 de marzo de 2010 la suma de 6.000 euros.

SEGUNDO. Ildefonso es español, mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO. Para poder entender debidamente la presente resolución es necesario hacer unas referencias al origen y funcionamiento de la sociedad.

La mercantil Bus Shop, S.L. es una Sociedad Limitada que se constituyó con fecha 25 de octubre de 1996 con un capital social de 500 participaciones de un valor de 1.000 pesetas cada una.

Con fecha 25 de junio de 1997 Marta adquirió el cincuenta por ciento de las participaciones de dicha sociedad y Ildefonso adquirió el otro cincuenta por ciento. A finales de junio o primeros de julio de 1997 los socios transmitieron sus participaciones en documento privado a Adolfo y Alvaro . En julio de 2008 Marta elevó a público el documento privado de transmisión de las participaciones. Ildefonso se negó a ello alegando que él era propietario de las participaciones. Adolfo y Alvaro entablaron un juicio civil contra el acusado que finalizó con sentencia de 25 de mayo de 2010 de la Sección 3 ª de la Audiencia de Bizkaia y por la que se obligaba al ahora acusado a elevar a escritura pública el contrato privado antes mencionado, declarando que eran propietarios de las participaciones Adolfo y Alvaro .

A lo anterior hay que añadir que Marta está casada con el hermano de Adolfo y que el ahora acusado está casado con la hermana de Alvaro . También hay que tener en cuenta que cuando se constituyó la sociedad Adolfo y Alvaro eran concejales del Ayuntamiento de Bilbao y amigos.

Por lo tanto era una sociedad familiar con un funcionamiento del todo informal, sin que se celebren juntas de la sociedad, etc. y siendo administrador único de la sociedad el acusado. Además los propietarios reales de la sociedad no figuraban como tal en los registros públicos. No quedó claro en el juicio la razón de tal proceder, pero al entender del acusado, las razones eran políticas (incompatibilidades) y/o fiscales.

Según los querellantes y socios actuales ellos no obtuvieron beneficio alguno de la actividad de la mercantil. El acusado por su parte manifiesta que los beneficios se repartían en dinero 'B' y que hacia el año 2006, cuando los beneficios menguan es cuando comienzan las disputas. Los ahora querellantes también dicen que los problemas con el administrador comienzan entre los años 2004 y 2006 pero porqué empiezan a sospechar de él debido a su tren de vida y rumores que circulaban sobre él.

A este funcionamiento absolutamente informal hay que añadir que a partir del año 2007 hasta marzo de 2010, cuando el acusado deja de ser administrador, la sociedad carece de documentos contables reales puesto que están en poder del acusado, habiéndose negado a entregarlos a su contable, tal como manifestó éste en el acto del juicio y también se ha negado a entregarla en la presente causa pese a haber sido requerido para ello. En el acto del juicio manifestó que no aportaba la documentación que podía acreditar sus manifestaciones 'porque está harto de todo'.

SEGUNDO. Centrándonos en los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, el inculpado y su defensa en el acto del juicio vinieron a manifestar que todos los cargos y extracciones de las cuentas eran consecuencia de la actividad mercantil ejercida y que eran conocidos y consentidos por los socios de la sociedad aunque no quiso presentar documentación contable alguna que lo acreditara, a pesar de estar dicha documentación en su poder, tal como hemos expuesto anteriormente.

Así tenemos que de la cuenta de la CAJA LABORAL POPULAR n º NUM001 extrajo las cantidades de 85.000 euros, 5.476,90 euros y 7.000 euros los días 18, 23 y 27 del mes de abril de 2007.

De las dos últimas cantidades el acusado dijo en el acto del juicio que era un dinero que se repartía entre todos, refiriéndose a los dos socios y él. Pero ninguna acreditación existe de dicha afirmación No presenta documentación alguna, a pesar de estar en su poder, que justifique el destino de esas extracciones.

De la extracción de 85.000 euros de la citada cuenta el acusado y su defensa han ofrecido hasta tres versiones distintas. En su declaración como imputado ante el órgano instructor el acusado dice desconocer el destino del dinero, en su escrito de defensa alega que es un préstamo de la sociedad al padre de Alvaro y en el acto del juicio se nos dijo que se extrajo dicha cantidad para pagar al padre de Alvaro un préstamo que efectuó el padre a la sociedad que regentaba un local denominado 'Da VINCI', de la que eran socios el acusado y Alvaro .

Alvaro niega la realidad de la versión ofrecida por el acusado en el acto del juicio. El padre de Alvaro reconoce haber prestado 85.000 euros a su yerno Ildefonso y que éste le manifestó que era para hacer 'algo' en el local 'Da Vinci'. Dijo también que ingresó el dinero del préstamo en una cuenta de la que era titular el acusado y que éste le devolvió el dinero, pero negó que el dinero hubiera sido también para su hijo.

El acusado en ningún momento ha acreditado la cuenta en la que se ingresó el dinero procedente del préstamo y el destino que dio a la cantidad entregada por el padre, lo único que sabemos con certeza es que extrajo 85.000 euros de la cuenta de BUSHOP, S.L. para pagar dicho préstamo. No hay prueba alguna que ese dinero fuera empleado en alguna actividad relacionada con la sociedad que controlaba el local DA VINCI, de la que al parecer formaba también parte el Sr. Alvaro . Pero es que aunque Alvaro conociera el préstamo no podemos olvidar que existe un segundo socio el cual desconoce totalmente el origen y destino del dinero y nunca ha dado consentimiento alguno para ese supuesto pago de un préstamo concertado supuestamente por el otro socio y el administrador de la sociedad. La distracción del dinero sigue existiendo.

Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 21 de mayo de 2007 extrajo de la cuenta NUM000 de la entidad Caja Laboral Popular la cantidad de 7.000 euros y aceptó el cargo de dos letras por importe de 60.000 euros cada una en favor de la mercantil KALAN SERVICIOS Y ASESORAMIENTO en fecha 12 de agosto de 2007 y 14 de agosto de 2007 sin que esta última mercantil hubiese prestado servicio alguno a BUS SHOP, S.L.

Respecto de los 7.000 euros ninguna explicación se ha ofrecido por el acusado ni tampoco se ha justificado el destino de dicha cantidad. Respecto de las letras de cambio, la declaración del acusado en el juicio fue realmente confusa alegando que la sociedad Kalan estaba formada por los guardaespaldas y amigos de Alvaro y que las letras eran para devolver un dinero que se había prestado. Don Alvaro y Don Adolfo niegan lo anterior y el acusado no presenta ninguna justificación de sus alegaciones.

También se imputa al acusado al haber utilizado la tarjeta VISA ORO de la sociedad para gastos particulares ascendiendo los gastos entre el año 2007 y marzo de 2010 la suma de 77.297,78 euros. También utilizó una tarjeta American Express ocasionando unos gastos de 10.669,30 euros. El acusado en el acto del juicio señaló que es cierto que algunos cargos eran para gastos particulares y que otros eran necesarios para el desarrollo de la actividad mercantil de la sociedad. Respecto del uso para gastos particulares manifiesta que ese uso era conocido por los socios de la mercantil y que eran consentidos.

Los querellantes niegan que existiera consentimiento alguno para el uso de tarjetas para gastos particulares. No resultan creíbles las manifestaciones del acusado al respecto vistos los enfrentamientos que ya existían y reconocidos por todos. Existen gatos en diversos establecimientos de hostelería o gastos como la compra de joyas para la esposa del acusado, etc. que difícilmente tienen justificación alguna y relación alguna en la sociedad.

El informe económico elaborado por el perito Sr Leovigildo y obrante en los folios 1153 y siguientes y folios 1172 y siguientes, y que fue ratificado en el acto del juicio no encuentra tampoco justificación alguna para los gastos en las tarjetas y confirma todo lo señalado anteriormente. El único que podía acreditar con la documentación correspondiente que los gastos estaban justificados era el propio acusado pero no lo ha querido hacer.

También según las acusaciones se imputaron a la sociedad 4.583,11 euros por el uso que efectuó el acusado de la Tarjeta Vía ¿T para el pago de peajes. Alega el acusado que ello se hacía con el conocimiento y consentimiento de los socios pero dicha alegación carece del más mínimo refrendo probatorio.

Seguidamente se dice que el acusado alquiló entre el periodo comprendido entre enero de 2007 y marzo de 2010 un total de 8 vehículos a la mercantil QUICK RENT SL por un total de 35.073,56 euros , vehículos que no eran necesarios para el desempeño de su cargo y que fueron utilizados para fines particulares. Independientemente del número exacto de vehículos se observa de la documentación aportada a la causa folios 820 y siguientes y de la testifical del administrador de la empresa que el acusado ha venido arrendando vehículos de alta gama de la marca Mercedes, e incluso durante un mes un vehículo de la marca Porsche. Todo ello sin justificación alguna. Alega el acusado que lo usaban todos los socios para realizar distintos viajes de los que no existe acreditación alguna, sin que tenga justificación alguna de que el administrador de una pequeña sociedad necesite vehículos de las características antes mencionadas para el desempeño de su cargo. En su declaración ante el Juzgado Instructor dice que lo necesitaba para recoger la caja y cargar mercancías en el supermercado MAKRO, alegación carente de lógica alguna. Tampoco consta que se hubiera alquilado vehículo alguno antes del año 2007.

También el acusado realizó transferencias a las sociedades RICCIO y GOORMET en las que participaba el acusado por los importes a los que se hace referencia en los hechos probados sin que exista justificación alguna para ella. Según el acusado, eran ingresos a ambas empresas porque daban pérdidas y se hacía con el conocimiento de los socios, cosa que es negada por éstos.

Finalmente, del informe pericial se desprende que en febrero de 2010 se apoderó de la recaudación en diversos días, por un total de 1.150 euros, y el 7 de marzo de 2010 de la suma de 6000 euros, alegando el imputado la existencia de una deuda de la sociedad a favor de él, de la cual no existe justificación documental alguna.

TERCERO. Respecto de los hechos que han de ser objeto de esta sentencia, hay que señalar lo siguiente: Si comparamos los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular observamos que éste último incluye numerosos hechos y dos calificaciones jurídicas que no se encuentra dentro del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

El auto que ordena la continuación de las diligencias previas y regulado en el artículo 779 de la LECr delimita el objeto del debate desde un punto de vista objetivo, ya que determina cuáles son los hechos punibles.

Así tenemos que el escrito de acusación de la acusación particular incluye hechos relativos a una supuesta falsedad documental en relación a la presentación dela Memoria de la Sociedad correspondiente al año 2006 y también hechos relativos a una posible estafa procesal. Pues bien si examinamos el auto de fecha 4 de octubre de 2012 (folio 1228) que acuerda seguir las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, vemos que ninguna mención se hace a hechos relativos a una supuesta falsedad o relativos a una posible estafa procesal. En dicho auto solamente se recogen disposiciones y gastos con cargo a las cuentas de la sociedad.

Tampoco se hace mención alguna en dicho auto a las remuneraciones del administrador único ni tampoco ni a las deudas de la sociedad con la Hacienda Foral, con proveedores y por alquileres impagados. Hechos que sí aparecen recogidos en el escrito de acusación de la acusación particular ejercida por la mercantil BUS SHOP, S.L.

Por ello ha de llegarse a la conclusión de que dichos hechos no pueden ser objeto de la sentencia, ya que no fueron incluidos ni siquiera por referencia en el auto de fecha 4 de octubre de 2012.

Sin perjuicio de lo señalado aunque hubieran sido parte del auto de conversión, difícilmente cabría una condena por los mismos.

Según el escrito de acusación de la mercantil BUS SHOP, S.L. el acusado cometió un delito de falsedad ya que al presentar al Registro Mercantil la Memoria del año 2006 aseverando la existencia de una Junta General que nunca se celebró. Pero esta acusación carece de sentido alguno ya que nunca se celebró junta alguna, algo que era consentido por los propietarios de las participaciones. Por otra parte difícilmente podía convocar una junta para que asistieran Don Adolfo y Don Alvaro cuando éstos no querían figurar ante las autoridades como los propietarios reales de la sociedad.

Respecto del sueldo o remuneraciones que percibió el acusado en dicho concepto es algo que no es objeto del proceso penal como hemos dicho antes. Ni don Adolfo ni don Alvaro fueron capaces en el acto del juicio de decirnos cuál era el sueldo que se estableció para el administrador. Hablaban de un sueldo similar al que tenía antes de ser administrador, como conductor de autobuses. Esto denota también que existía un funcionamiento totalmente informal de la sociedad sin que esté claro cuál era el sueldo del administrador, siendo otra vez absurdo que el administrador convoque una Junta General para establecer un sueldo cuando los propietarios de las participaciones no aparecen en los registros públicos y la otra 'socia' nada sabe del funcionamiento de la sociedad, tal como manifestó la misma en el acto del juicio.

Respecto de la existencia de una supuesta estafa procesal. Ha de correr la misma suerte puesto que la interposición de una demanda por despido nulo ante la jurisdicción social no significa que exista una estafa procesal. El tipo recogido en el número 7 del art. 250 del Código Penal exige que la estafa se cometa en un procedimiento judicial y que la manipulación de pruebas u otro fraude procesal análogo, provoque error en el juez. Los hechos alegados relativos a un posible fraude en la citación de la sociedad al acto de conciliación, difícilmente puede conducir a error alguno sobre el fondo del asunto al juez y sin que ni siquiera podamos hablar de procedimiento judicial.

El resto de alegaciones relativas a las deudas contraídas con Hacienda, proveedores y alquileres tampoco pueden ser objeto de enjuiciamiento penal por las razones anteriormente mencionadas, sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercer la sociedad contra el antiguo administrador.

CUARTO. Los hechos que hemos declarado probados tienen su encaje pena el en artículo 252 del Código Penal en su modalidad de distracción. El acusado, único autorizado en las cuentas de la sociedad, utiliza el dinero de la sociedad no para el funcionamiento de la sociedad sino para fines ajenos a dicha sociedad. Por otra parte también los hechos pueden tener su encaje en el artículo 295 del Código Penal . Este artículo pena a aquellos administradores que en beneficio propio o un tercero, con abuso de las funciones de su cargo, dispongan fraudulentamente o contraigan obligaciones a cargo de la sociedad causando directamente un perjuicio económicamente valuable a sus socios.

Puede resultar difícil a veces aplicar un tipo u otro y puede ocurrir que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y además delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el artículo 8 del Código Penal . Se hace eco de estas dificultades la Sentencia del Tribunal Supremo nº 970/2013 de fecha 18 de diciembre . Dice dicha sentencia:

"La doctrina de esta Sala Segunda (SSTS. 655/2010 de 13.7 , 625/2009 de 17.6 , 513/2007 de 19.6 entre otras), y en orden a la distinción del delito societario del art. 295 CP , y de la apropiación indebida del art. 252, podemos resumirla en que respecto a la conducta descrita en el art. 295 CP , la dicción literal del precepto 'disponer fraudulentamente' requiere la mediación del engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de 'la estafa' sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, esta Sala ha declarado en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente

se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida - actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

En esta dirección la STS. 760/2010 de 15.9 recuerda que la diferenciación de los tipos penales del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de 'distracción', previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por un lado se ha proclamado que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave . ( Artículo 8.4 del Código Penal ) ( STS 11 de abril de 2007 (recurso nº 915/2006 ) nº 678/2006 de 7 de junio , núm. 1362/2005 de 23 noviembre y nº. 224/98 de 26 de febrero).

Pero no se ha renunciado a la búsqueda de elementos diferenciadores. Entre éstos se han señalado, para aplicar el tipo menos grave del artículo 295: la no existencia deextralimitaciónde los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo.

'Así, para aplicar el delito del artículo 295 CP , se exige que el administrador desleal a que éste artículo se refiere actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones; 'El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador' ( Sentencia del TS núm. 915/2005, de 11 julio ).

Centrándonos ya en este ámbito del delito del art. 295 CP , el tipo se configura como un tipo de resultado en el que este está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes 'depositarios' dice la norma, cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren - como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en sentencias 915/2005 de 11.7 , 402/2005 de 10.3 , 554/2003 de 14.4 ."

Aplicando la doctrina anterior al caso concreto entendemos que en el presente caso las conductas descritas en los hechos probados tienen su encaje fundamentalmente en el artículo 252 del Código Penal , puesto que las disposiciones efectuadas de las cuentas difícilmente se puede decir que el acusado lo haya hecho dentro de los límites que procedimentalmente se señalen a sus funciones puesto que las disposiciones efectuadas para su propio provecho o de terceros, como su esposa, no guardan relación alguna con las actividades de la sociedad. Quizás la conducta del alquiler del vehículo pudiera tener encaje en ambos preceptos pero entonces habría un concurso de normas a resolver de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal , tal como estiman las acusaciones. En todo caso se aplicaría el artículo 252 ya que tiene una pena superior ( art. 8-4º Código Penal ).

Es de aplicación la agravación prevista en el nº 5 del artículo 250 del Código Penal al superar lo apropiado la suma de 50.000 euros.

QUINTO. En cuanto a la pena a imponer decir que la pena a imponer según los artículos 250 a 252 del Código Penal es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por su parte el nº 2 del artículo 74 del Código Penal dice que en los delitos continuados si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

La Sala entiende que existen circunstancias que hacen que haya de imponerse una pena superior al mínimo legal. Por una parte la actividad delictiva es prolongada en el tiempo, más de dos años y por otra parte la cantidad apropiada es muy elevada. Por ello se va a imponer una pena de dos años de prisión y multa de 8 meses.

Respecto de la cuota de multa y a la vista de la documentación obrante en autos respecto la capacidad económica del acusado, se fija la cantidad de 15 euros diarios, cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y que no fue discutida por la defensa.

SEXTO. De acuerdo con el art. 116 del Código Penal , el acusado deberá responder civilmente frente a la sociedad de las cantidades de las que se ha apropiado y que han sido objeto de este juicio ascienden a un total de 374.170,26 euros, sin perjuicio de las acciones civiles 1que correspondan a la sociedad frente al acusado respecto de hechos distintos de los aquí tratados.

SEPTIMO. Se imponen las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular en relación con el delito de apropiación indebida y de oficio respecto de los delitos de estafa procesal y falsedad.

Fallo

Que condenamos a Ildefonso como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil abonará a BUS SHOP,S.L. la cantidad de 374.170,26 euros, cantidad que se incrementará en la que resulte de aplicar el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se le condena al abona de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos al acusado de los delitos de estafa procesal y falsedad de los que venía siendo acusado por la acusación particular.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.