Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 40/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00045/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2012 0230892
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2014
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2013
RECURRENTE: Edmundo
Procurador/a: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO
Letrado/a: JUAN CARLOS CAMPOS GARCIA
RECURRIDO/A: Guillerma
Procurador/a: LAURA MENOR PASTOR
Letrado/a: PAULA GARCÍA FERNÁNDEZ
SENTENCIA NÚM. 45/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a nueve de abril de dos mil catorce .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 80 de 2013 procedentes del Juzgado de
lo Penal Número Dos de Zaragoza, Rollo nº 40 de 2014, seguidas por delito de abandono de familia contra
Edmundo con D.N.I. NUM000 , nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1947, hijo de Julio y de Sabina y
domiciliado en Zaragoza, C. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales representado
por la Procuradora Sra. Sanz Chandro y defendido por el letrado Sr. Campos García. Siendo parte acusadora
Guillerma representada por la Procuradora Sra. Menor Pastor y asistida por la Letrado Sra. García Fernández;
el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ
DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDE NO a don Edmundo como Autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES), previsto y penado en los artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como al pago de las costas, incluyendo las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO al expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña Guillerma en la cantidad de 13.190,25 # por la pensión compensatoria a favor de ésta y la pensión de alimentos a favor de su hijo Rodrigo devengadas entre octubre de 2011 y enero de 2013 , ambas mensualidades incluidas, con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C '.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que por sentencia de 9 de marzo de 1988 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza en los Autos de separación matrimonial nº 76/1988, se establecieron medidas respecto del matrimonio entre el acusado don Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y doña Guillerma , según las cuales aquél debía abonar a ésta en concepto de pensión compensatoria la cantidad mensual de 55.000 pesetas y en concepto de pensión de alimentos para los entonces hijos menores de edad Coral (nacida el NUM004 /1975), Jose Augusto (nacido el NUM005 /1980) y Rodrigo (nacido el NUM006 /1987) la suma de 45.000 pesetas al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente cada 1 de enero den proporción a las variaciones del IPC publicadas en el INE, de manera que la pensión alimenticia de los hijos se iría reduciendo en un tercio por cada hijo que fuera alcanzado independencia económica.

A resultas de una demanda ejecutiva presentada por la esposa se generaron los Autos de Ejecución de título judicial nº 855/2007 en los cuales se dictó Auto de 16/7/2007 , que fijó la pensión compensatoria actualizada en 690,92 mensuales y la de alimentos para el hijo Rodrigo -única de las tres que subsistía a partir de ese momento- en 188,43 # mensuales y despachó ejecución contra el acusado por la suma de 49.085,74 #, cifra adeudada hasta ese momento por pensiones impagadas y atrasos de actualización; para asegurar el cobro de ese importe se trabó embargo sobre el sueldo que en ese momento percibía el acusado.

Posteriormente se dictó en el referido expediente de Ejecución nuevo Auto de 30/10/2012 que acordó orden general de ejecución contra el imputado, en este caso por el impago parcial de la pensión compensatoria y de la pensión de alimentos de Rodrigo producido entre marzo de 2008 y septiembre de 2011, por una cifra global de 42.518,92 # de principal, aparte intereses y costas.

Con independencia de lo anterior, el acusado a partirde octubre de 2011 hizo caso omiso de la obligación impuesta por la sentencia mencionada y pese a poder pagar la pensión compensatoria y la alimenticia de su hijo más pequeño, voluntariamente no ha abonado absolutamente nada desde entonces, de manera que el total adeudado desde dicho mes hasta enero de 2013, ambos inclusive, asciende a 13.190,25 #.

La Sra. Guillerma formuló denuncia el 13 de noviembre de 2012'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Edmundo alegando en síntesis infracción de ley y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 8 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Dos de Zaragoza con fecha 10 de diciembre de 2013 se alza la representación legal de Edmundo en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 1 y 3 y 228 del Código Penal .



SEGUNDO.- Tiene razón en parte el apelante en lo que se refiere al hijo del apelante, Rodrigo , pues falta el requisito de perseguibilidad de la denuncia expresa de este contra el acusado al ser Rodrigo mayor de edad en el momento de la interposición de la denuncia por su madre.

En efecto el artículo 228 del Código Penal establece una condición de perseguibilidad para el delito que nos ocupa y es que la denuncia debe ser interpuesta por la persona agraviada o por su representante legal.

A este respecto ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo Sala Segunda en sentencias de fecha 16 de mayo de 2006 , y 8 de febrero de 2007 , entre otras, entendiendo que la persona agraviada en el delito que nos ocupa es el destinatario de la pensión y que no es otra que el hijo habido en común entre denunciante y denunciado, Rodrigo , y que, siendo éste mayor de edad en el momento de interponer la denuncia, solo el mismo esta legitimado para ello.

El Juez 'a quo' entiende que también lo esta su madre la cual debe ser considerada, respeto de su hijo, como agraviada haciendo una interpretación generosa del dicho precepto.

Sin embargo esta Sala entiende que ello supone una interpretación extensiva de la norma penal en perjuicio del reo la cual esta proscrita en este campo del Derecho y que no posee apoyatura legal.

Debe recordarse, además, que la falta de denuncia del agraviado, cuando se trata de un hijo mayor de edad, destinatario de la pensión alimenticia y su total ausencia del procedimiento no sólo plantea problemas de legitimación, sino que dificulta incluso la posibilidad de acreditar la realidad del impago.

En definitiva es necesaria la presentación de la denuncia por parte del agraviado, en este caso, el hijo mayor de edad Rodrigo , como requisito necesario para que se pueda tramitar el procedimiento penal respecto a las pensiones a él debidas.

En idéntico sentido sobre que la legitimación para la apertura del procedimiento penal corresponde, en caso de impago de pensiones, a los hijos, cuanto éstos son mayores de edad, se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona núm. 456/2005 de 2 de mayo , Audiencia Provincial de Asturias de 23 de octubre 2003 , Audiencia Provincial de Bizkaia de 13 de septiembre 2001 , Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2000 y la recientísima de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de enero de 2013 entre otras.

Ello no obstante sin perjuicio de que el hijo mayor de edad y destinatario de la pensión pueda en cualquier momento interponer la correspondiente denuncia contra su padre por impago de pensiones.



TERCERO.- No ocurre lo mismo en cuanto a la pensión compensatoria fijada a favor de la denunciante Guillerma y respecto de la cual el ahora recurrente adeuda dicha pensión desde octubre de 2011 y hasta enero de 2013.

Respecto de la pensión compensatoria a favor de la esposa sí le es de aplicación al recurrente el artículo 227 del Código Penal al concurrir en su conducta todos los elementos del tipo.

Cabe recordar a este respecto que la figura delictiva tipificada en el artículo 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de hechos probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la resolución dictada con fecha 16 de Julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar 690'92 # mensuales en concepto de pensión compensatoria.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de no pagar durante el periodo que se enjuicia en la presente causa y que es desde octubre de 2011 hasta enero de 2013, como específica la Sentencia que ahora se somete a censura, también concurre y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los «pretextos» aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, lo que supone una declaración fáctica de la inexistencia de circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.



CUARTO.- Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso interpuesto por la representación de Edmundo en el sentido de que no procede el abono de la pensión fijada para su hijo Rodrigo pues falta la condición de perseguibilidad cual es la denuncia de este por impago de pensiones sin perjuicio de que pueda interponerla contra su padre por dicho impago si lo desea y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta Ciudad en el resto de sus extremos.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Edmundo en el sentido de que no procede el abono de la pensión fijada para su hijo Rodrigo pues falta la condición de perseguibilidad cual es la denuncia de éste por impago de pensiones sin perjuicio de que pueda interponerla contra su padre por dicho impago si lo desea y la confirmación de la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 80 de 2013 en el resto de sus extremos declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.