Sentencia Penal Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 8/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTIDÓS

Rollo Número: SU 8/14

Sumario Número 1/2014

Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona

S E N T E N C I A Número 45/2015

Ilmos. Sres .

D. Juli Solaz Ponsirenas

Dª. Patricia Martínez Madero

D. Emili Soler Calucho

En la ciudad de Barcelona, doce de febrero de dos mil quince.

VISTAante la sección veintidós de esta Audiencia Provincial, la presente causa Sumario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción Número 12 de Barcelona seguido por los delitos de agresión sexual y robo con intimidación, contra el procesado Jose Enrique , en prisión provisional por esta causa, mayor de edad, con NIE Número NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cristina Ruiz Santillana y defendido por el Letrado Sr. César Sanz Martos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emili Soler Calucho, el cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de procesamiento de Jose Enrique identificado en el anterior encabezamiento, y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado día para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de: a) un delito de robo con violencia e intimidación tipificado en el art. 242.1 del código penal ; b) un delito de agresión sexual del artículo 178 del código penal ; c) un delito intentado de robo con violencia e intimidación tipificado en los arts. 242.1 , 16 y 62 del código penal y d) un delito de violación de los artículos 178 y 179 del código penal . En el acto del juicio modificó la conclusión primera en el sentido de que el dia de los hechos del primer episodio fue el 23 de junio y no el 24 como se hizo constar. En la segunda conclusión el hecho segundo lo consideró un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 178, 16 y 62 del Código Penal . En la quinta conclusión, por el hecho b) solicitó un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, consideró que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Primero.-Son hechos probados, y así se declara, que Jose Enrique de nacionalidad ecuatoriana, con permiso para residir en España, con NIE: NUM000 , nacido el NUM001 de 1990 y sin antecedentes penales, quien se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de septiembre de 2013, el día 8 de septiembre de 2013sobre las 03:00 horas el acusado, actuando con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, abordó a Doña. Trinidad cuando ésta se disponía a entrar en el portal de la finca en que reside sita en la CALLE000 , núm. NUM002 - NUM003 de Barcelona. El acusado entró en el ascensor detrás de la Sra. Trinidad y le empujó tirándole al suelo a la vez que le gritaba 'dame todo lo que tengas y el móvil'. Una vez en el suelo, el acusado, con intención de satisfacer su deseo lúbrico, le bajó los shorts y las bragas a su víctima efectuándole tocamientos en la zona genital sin penetración. El acusado abandonó el lugar sin llegar a sustraer ningún efecto.

De resultas de estos hechos la Sra. Trinidad sufrió hematoma doloroso en zona lumbar derecha, hematoma escapular izquierdo, erosiones en región escapular izquierda, estado ansioso reactivo sanando en 15 días que no consta fueran impeditivos.

Segundo.-Anteriormente, el dia 23 de junio de 2013 sobre las 04:00 horas, un individuo no identificado asaltó a la Sra. Cecilia cuando ésta entraba en el edificio en el que reside sito en la AVENIDA000 Número NUM004 de Barcelona, la tiró al suelo, le quitó las gafas e intentó hacerle tocamientos en las partes íntimas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos narrados ocurridos el dia 8 de septiembre de 2013 son legalmente constitutivos de un delito de tentativa de robo con violencia e intimidación tipificado en el art. 242.1 del código penal y de un delito de agresión sexual del artículo 178 del código penal .

SEGUNDO.-Es autor de los mismos Jose Enrique según lo dispuesto en el artículo 28 párrafo 1 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede la imposición de las siguientes penas: Por la tentativa de robo con violencia un año y seis meses de prisión. Por el delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal , tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con imposición de las costas. Y a tenor de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal acordar la prohibición de que el acusado se comunique o se acerque a Trinidad , a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de 1.000.- metros por un periodo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta.

TERCERO.-El artículo 178 del Código Penal dispone que 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

Asimismo el art. 242 del Código Penal dispone que el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

CUARTO.- Valoración de la Prueba.-

Respecto a la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo tiene declarado que en delitos cometidos en la intimidad buscada por el agresor, puede integrar dicha declaración la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 EDJ 2007/40237).

Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de su declaración como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 EDJ 2007/36079).

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia ( STS 28-12-06 EDJ 2006/353240). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que la testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también el Tribunal Supremo tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar, porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez.

El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el acusado es responsable de los hechos por los que ha sido procesado.

Así ha contado este Tribunal con las siguientes pruebas:

- En primer lugar, con la declaración de la víctima, Trinidad , que es insistente, unívoca, desapasionada y expresada con suma claridad, dentro de la tragedia de volver a recordar los hechos en el acto del juicio oral, y sobre cuya veracidad no alberga este Tribunal, absolutamente ninguna duda o reparo alguno.

Así de la refriega narrada por ella durante el juicio se desprende que pudo ver la cara del agresor perfectamente, ya que se le había puesto encima, y así lo reconoció inmediatamente tanto ante el álbum de fotos mostrado en sede policial como por el reconocimiento en el momento de realizar en el Juzgado de Instrucción la prueba de reconocimiento en rueda en presencia de letrado (folio 312), señalando la característica del agresor consistente en acné en la cara, que efectivamente se le advierte. Relató que le había dolido mucho los tocamientos que le hizo, no parando ella de defenderse de la manera que pudo, con manos y pies, y poniendo la pierna en la puerta del ascensor para que no se quedaran cerrados los dos solos en su interior, todo lo cual originó que el agresor finalmente desistiera de continuar con la agresión y se fue del lugar. No obstante en el parte médico inmediato refiere no haber sufrido ningún tipo de penetración, solo tocamientos.

La defensa alega que el acusado lleva en los brazos unos tatuajes y que son muy visibles, no obstante lo cual nada ha dicho de ellos la víctima a preguntas de la parte defensora. Ante ello hay que indicar, primero que el acusado ante la supuesta existencia de tales marcas, pudo usar, aunque fuera verano, prendas de manga larga y que no debía ser tan evidente como se alega cuando su suegra en el plenario no lo menciona porque dijo que solia llevar manga larga. A todo ello hay que añadir que en las fotos reportaje obrante en la causa lleva manga larga (folios 342 y ss).

La defensa alega, asimismo, que su patrocinado la noche del dia 8 de septiembre, estaba con su amiga Miriam , pero no asistió al juicio oral tal testigo, por lo que la alegación carece de validez al no resultar ello acreditado. Y tampoco pueden valorarse las supuestas manifestaciones de dicha testigo que constan según su defensa en la sentencia dictada en otra causa por cuanto la defensa en su escrito de calificación, elevado a definitivo en el Plenario, no propuso prueba documental alguna.

El parte médico efectuado al poco tiempo de ocurridos los hechos, refiere hematoma doloroso en zona lumbar derecha, hematoma escapular izquierdo, erosiones en región escapular izquierda, estado ansioso reactivo sanando en 15 días.

Respecto de la supuesta agresión a Cecilia , de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio y de las pruebas practicadas, aparecen dudas sobre la identificación del individuo, ya que como declaró en su momento Cecilia , el agresor le quitó las gafas y ella padece miopía, que junto a las dudas reflejadas al preguntarle el Ministerio Fiscal si estaba al cien por cien segura de ser la misma persona que le agredió aquella noche la que estaba sentada en el banquillo de los acusados, presentó alguna vacilación no inclinándose de forma contundente y decidida por el cien por cien de seguridad en la identificación, pues manifestó que el agresor le había quitado las gafas y ella padece miopía. Además las diligencias de reconocimiento fotográfico se realizaron a los tres meses de ocurridos los hechos, tiempo suficiente para olvidar o disminuir la precisión en los reconocimientos, por todo lo cual y habida cuenta que en la Jurisdicción Penal la seguridad y el convencimiento sobre la identidad del autor han de ser totales y absolutas y sin ningún género de dudas y con plena conciencia del acto, que no se da en el presente caso, procede la absolución del acusado respecto a la acusación sostenida en cuanto a la supuesta agresión a Cecilia el día 23 de junio de 2013.

Penalidad.-En orden a la determinación y extensión de la pena a imponer, el art. 178 del Código Penal señala la pena de uno a cinco años por lo que en este caso procede la imposición de 3 años de prisión con las penas accesorias que se dirán.

Respecto del delito del art. 242.1 del Código Penal , en grado de tentativa, procede la imposición de un año y seis meses de prisión. Penas que se imponen en la extensión media de las legalmente previstas en cuanto adecuadas al desvalor medio del reproche penal establecido .

Por lo que respecta a la solicitud del Ministerio Fiscal de aplicar la accesoria de libertad vigilada, no procede por cuanto no se ha justificado en el acto del juicio su necesidad.

Responsabilidad civil.-La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar los daños y perjuicios por él causados, artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal . A estos efectos Jose Enrique deberá indemnizar a Trinidad en la cantidad de 525.- euros por las lesiones causadas, valorando en 35.- euros cada día no impeditivo de sanidad, y de 1.000.- euros por el daño moral. Las referidas sumas devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el articulo 576 de la LECiv .

Esta sala tiene establecido para el delito de violación una indemnización por daño moral de 6.000.- euros, y en el presente caso dadas las circunstancias del caso se considera adecuado la referida reducción a la cantidad de 1.000.- euros habida cuenta de la naturaleza de los hechos.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al procesado el pago de las costas procesales causadas por mitad, declarando la otra mitad de oficio habida cuenta. el pronuniciamiento absolutorio respecto del otro delito de agresión sexual inicialmente imputado al condenado.

En su consecuencia, procede

Fallo

CONDENAR a Jose Enrique como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por el de tentativa de robo con violencia del art. 242.1 del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse o comunicarse a la víctima por cualquier medio a una distancia no inferior a 1.000.- metros por un período superior en 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta, con imposición de las costas por mitad, e igualmente deberá indemnizar a Trinidad en la cantidad de 525.- Euros por las lesiones causadas, y 1.000.- euros por el daño moral, más el interés legal de esa cantidad incrementado en dos puntos, Y Absolvera Jose Enrique del delito imputado de agresión sexual por los hechos ocurridos a Cecilia el dia 23 de junio de 2013 en el edificio de la AVENIDA000 NUM004 de Barcelona.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere podido estar privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la Sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.