Sentencia Penal Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 590/2013 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 590/2013.

SENTENCIA Nº 000045/2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a nueve de Febrero de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 25/2013, Rollo de Sala Nº 590/2013, por delito de robo con intimidación en las personas, contra Alexander y Cristobal , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por el Procurador Sr. Mantilla Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Antón Pérez- Lema.

Siendo partes apelantes en esta alzada Alexander y Cristobal , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Jesús Cabezón Elías.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha diecinueve de Marzo de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados D. Alexander y D. Cristobal , ambos mayores de edad, con antecedentes penales, el primero de ellos condenado ejecutoriamente entre otras por sentencias de 24/10/2008 y 8/01/2009 por delitos de robo con violencia e intimidación y el segundo en sentencia de 11/02/10 por un delito de robo con violencia.

Sobre las 09:00 horas del día 26 de abril de 2012, los acusados actuando previamente concertados y teniendo pleno conocimiento de su acción criminal, dirigida a obtener un beneficio económico ilícito, se dirigieron a la sucursal de la entidad bancaria BBK, sita en la calle San Fernando Nº 7 de la localidad de Santa Cruz de Bezana, previamente a acceder a su interior, el acusado Alexander , en compañía de otra persona de la que se desconoce su identidad, se dispusieron de indumentaria como pelucas y bufandas, efectos que ocultaban sus rostros, así como de un revolver y una pistola detonadora.

En el interior de la entidad bancaria, el acusado Alexander se dirigió al director de la oficina conminándole haciendo uso de un arma a entrar en la parte de retardo del cajero automático, exigiéndole que realizase las operaciones para la entrega del dinero del dispensador de billetes y la apertura de la caja fuerte, permaneciendo el otro en la sucursal y, al entrar un cliente se dirigió a él esgrimiendo el arma que portaba, le separo y arrincono en un departamento de la oficina.

Los acusados se apoderaron del dinero contenido en los mismos que ascendía a 25.855 euros.

Posteriormente y tras manifestarles a los presentes que no dieran aviso a la policía en un plazo de al menos cinco minutos, salieron del lugar, separándose.

El acusado Alexander se reunió con el otro acusado Cristobal , quien conociendo plenamente el hecho realizado, y se dieron a la fuga en el vehículo matrícula ....WWW que había alquilado un familiar del acusado Sr. Alexander , y desconociendo el uso que iban a dar el mismo, con el cual se habían trasladado desde Galicia para la comisión de los hechos descritos.

Los acusados fueron detenidos por agentes de la guardia civil, sobre las 14,10 horas en la población de Villegas, cuando se dirigían con destino a Galicia, lugar de residencia habitual de los mismos, recuperándose 14.700 euros, e interviniéndose las armas, ropas e indumentaria usada en la comisión de los hechos descritos.

Las armas utilizadas para realizar los hechos, eran una pistola detonadora marca BLOW, calibre 9 mm y un revolver detonador marca Magnum en correcto estado de funcionamiento y aptos para disparar con munición adecuada para ellos, uno de ellos facilitado por el acusado Cristobal para la comisión del delito.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Alexander como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal agravantes de disfraz del Art. 22.2 del CP y de reincidencia del Art. 22.8 del citado texto legal , de un delito de robo con intimidación tipificado en el Art. 242.1 y 3 del CP a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Cristobal , como autor cooperador necesario, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP , de un delito de robo con intimidación tipificado en el Art. 242.1 y 3 del CP a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados son condenados a abonar a la entidad bancaria BBK a través de su representante legal, la cantidad de 11.155 €, con aplicación de los intereses del Art. 576 de la LEC .

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales, a partes iguales.

Se acuerda la libertad de los dos acusados por esta causa hasta la firmeza de la sentencia y en su caso, se proceda a su cumplimiento abonando a la pena impuesta el periodo de tiempo de cumplimiento de prisión preventiva por cada uno de los condenados'.

SEGUNDO : Por Alexander y Cristobal , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, donde esperó turno y, tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena a los dos acusados como autores de un delito de robo con intimidación en las personas, uno como autor directo y el otro como autor por cooperación necesaria, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia y en el primero la de disfraz, a penas respectivamente de cinco y cuatro años de prisión, más costas e indemnizaciones, se alzan en apelación ambos acusados, efectuando distintas argumentaciones que se glosarán cuando estudiemos cada recurso por separado.

El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO Alexander .

Diversos son los motivos de apelación que articula la defensa del referido acusado, y serán objeto de respuesta individualizada.

Pero antes ha de consignarse que el citado acusado no cuestiona ni combate los hechos que se declaran probados en la sentencia -salvo los atinentes a los motivos concretos de su recurso- y que no postula su libre absolución, sino su condena como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas en su tipo básico -no computando la agravación específica de uso de armas o medios peligrosos- y en su pena mínima, es decir, dos años de prisión, accesorias y costas -no computando la agravante de reincidencia, respecto de la que nada opone o impugna-.

A)En primer lugar, se alega que no concurre el tipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal (uso o exhibición de armas), toda vez que las armas utilizadas eran falsas, al tratarse de pistolas detonadoras. Frente al argumento de que pudieran haberse utilizado como objetos contundentes, se impugna el mismo alegándose que nunca fueron exhibidos como tales, habiendo dicho los testigos en el juicio oral que nunca temieron ser golpeados con las armas, limitándose su temor al potencial uso como armas de fuego.

El Ministerio Fiscal consideró que las armas tenían características externas para ser utilizadas como objetos contundentes o arrojadizos potencialmente causantes de daño físico, por lo que estaba bien apreciada la agravante específica.

Es cierto que tanto la pistola como el revólver utilizados en el atraco eran detonadoras, y estaban cargadas con munición detonadora. Pero no es menos cierto que, tal y como se desprende las fotografías de las armas y del dictamen pericial balístico obrantes en la causa (folios 76, 79, 80 y 249 a 265 de las diligencias), la pistola tenía una longitud de 21 centímetros, una altura de 13 centímetros y un grosor de 3'8 centímetros, pesando nada menos que un kilo y ochenta y tres gramos (1'083 Kg), mientras que el revólver tenía una longitud de 22'5 centímetros, una altura de 16'5 centímetros y un grosor en su parte más ancha de 3'8 centímetros, pesando 862 gramos. Es evidente, vistas esas magnitudes, y en especial el peso y su construcción en hierro o acero, que aunque no fueran disparadas, esa pistola y ese revólver podían perfectamente ser utilizados como objetos contundentes, siendo por tanto susceptibles de ser considerados medios peligrosos a los efectos previstos en el artículo 242.3 del Código Penal .

Como recuerdan las SsTS de 11-6-1993 , 29-4-1998 , 22-9-1998 , 22-10-1998 ó 27-11-2013 , es 'medio peligroso' el que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y a su vez crea un mayor riesgo real para la víctima. Esta agravación trata de responder al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplear tales medios o instrumentos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas. Cuando se trata de armas de fuego la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha apreciado la agravación no sólo cuando el arma está en condiciones de disparar sino también cuando en su composición están presentes metales que, por su consistencia y peso, permiten su empleo como instrumento de acción contundente y vulnerante.

Además, como recuerda la última de las sentencias citadas ( STS de 27-11-2013 ), el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza, que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla.

En consecuencia, en el caso de autos, una pistola o un revólver, instrumentos de metal pesado, con un peso cercano al kilo el revólver y superior al kilo la pistola, constituían, además de medios capaces de infundir temor, instrumentos contundentes, que añadidos al sometimiento de las víctimas por el simple temor, eran capaces, en tal situación de ventaja, de ocasionar un grave resultado físico, precisamente por su inequívoca capacidad de contundir.

Concurre, por tanto, la agravante específica, y en los dos acusados, toda vez que, por un lado, el aquí recurrente utilizó personalmente una de esas armas durante el atraco, y el otro acusado reconoció expresamente haber facilitado el revólver al acusado Sr. Alexander sabiendo que éste iba a cometer un atraco, reconociendo también en el juicio oral haber recibido mil euros por ello, por lo que también es de aplicación al Sr. Cristobal la citada agravante específica ( artículo 65.2 del Código Penal ).

B)El segundo motivo de discrepancia radica en la agravante de disfrazprevista en el artículo 22-8ª del Código Penal , que el recurrente entiende no concurre. Es evidente, a la vista de la prueba documental (filmación de seguridad del Banco) como de la testifical ministrada, que está claro que el recurrente portaba una peluca. También lo es -dice el recurso- que el director de la oficina bancaria reconoció al acusado diciendo que ese hombre no se tapaba la cara, quedando el óvalo de ésta al descubierto. No habiendo por tanto una desfiguración total o parcial objetiva en el recurrente ni una subjetiva intención de dificultar su identificación, por un lado, y siendo esta agravante -según el recurrente- una circunstancia eminentemente personal ( artículo 65.1 del Código Penal ), cree quien recurre que no cabe se le aplique la agravante de disfraz que se le ha aplicado.

El Ministerio Fiscal se opuso a esta alegación, mencionando que se usaron pelucas, gorros y bufandas, así como se subieron ambos atracadores las solapas de las cazadoras, todo ello con la evidente intención de evitar su identificación. Concurre por tanto la agravante, que, por otro lado, es comunicable a todos los partícipes del hecho, aunque la juzgadora a quono la haya extendido al otro acusado, Sr. Cristobal -no extensión que no se recurre-.

La prueba, al efecto, ha sido contundente. Los dos individuos que entraron al Banco a cometer el atraco lo hicieron uno de ellos -el Sr. Alexander - a cara descubierta, pero usando una peluca que le modificaba su fisonomía a efectos de identificación posterior, y el otro -desconocido según la sentencia, en pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las partes- lo hizo usando una bufanda o braga que le tapaba media cara, además de un gorro de lana que impedía ver su pelo -color y longitud- y sus orejas. Así se observa en las fotografías extraídas de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria (folios 83 a 85, 236, 237 y 242 de la causa), y así lo expusieron en el plenario los testigos víctimas del atraco: uno iba a cara descubierta con peluca y el otro llevaba la cara cubierta con una bufanda o braga y una peluca o gorro negro.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y citaremos por reciente la STS de 8-5-2014 , recuerda que son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo, o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SsTS de 5-5-2010 , 10-11-2009 , 7-5-2007 , 20-2-2000 , 18-3-2002 , 16-4-2010 ó 11-2-2013 ).

Como recuerda la STS de 20-2-2006 , procederá la apreciación de la agravante « cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( SsTS 939/2004 de 12 de julio y 618/2004 de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999 ).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito. Tal circunstancia de agravación tiene su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone.

Por otro lado, y contrariamente a lo que dice el recurrente, dicha agravante no es una circunstancia que se fundamente ' en cualquier causa de naturaleza personal'( artículo 65.1 del Código Penal ), sino que se trata de una circunstancia que se fundamenta en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla ( artículo 65.2 del Código Penal ), por lo que, aún en el supuesto de que se considerase insuficiente el uso de la peluca para desfigurar la fisonomía del aquí recurrente -lo cual se niega expresamente-, lo que no admite objeción es que el otro interviniente en el atraco usaba bufanda o braga y gorro, siendo imposible otear sus facciones y por tanto inferir su identidad, circunstancia conocida por el acusado recurrente en el momento de cometer el atraco conjuntamente con el otro individuo.

Por otro lado, y en los supuestos en los que un delincuente utiliza, en la ejecución del delito, medios constitutivos de la agravante de disfraz y el otro no -lo que aquí ya hemos dicho que no es el caso-, el Tribunal Supremo, en su explícita STS de 8-5-2014 , recuerda que en los supuestos de concertación delictiva, cuando unos intervinientes usan el disfraz y otros no, puede ocurrir lo siguiente:

A) Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, se puede distinguir a su vez: 1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito, por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito: en este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso. 2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Y en este supuesto habremos de distinguir: a) Que se beneficie el que no porta el disfraz, por ejemplo, si queda uno de los participes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida: también debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva: en este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación. 3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad: en este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

En el caso de autos, y aun suponiendo que la peluca usada por el Sr. Alexander en el atraco fuera insuficiente para ocultar su fisonomía -que ya hemos dicho que no lo era-, el mismo sabía y conocía que su compinche entraba con él embozado con una bufanda o braga que le ocultaba nariz y boca y portando un gorro que le ocultaba pelo y orejas, siendo virtualmente imposible de identificar, por lo que, en todo caso, la agravante de disfraz automáticamente se le comunicaba.

Por todo lo expuesto, su recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO Cristobal .

El recurrente reconoce los hechos que se le imputan en la sentencia: 1º) Que sabía que el otro acusado iba a cometer el atraco; 2º) Que aún así le prestó una pistola detonadora, en concreto el revólver; y 3º) Que conducía el vehículo en el que fueron detenidos ambos y en el que se intervino parte del dinero robado.

Sin embargo cree que su intervención no puede considerarse como cooperación necesaria, sino únicamente como complicidad ,pues aunque coadyuvó a la realización del delito lo hizo de un modo tangencial o periférico, pues: A) No hay prueba alguna de que el recurrente guiase el coche que transportó al otro acusado y al otro coautor no acusado al escenario del atraco; B) El otro acusado dijo que el recurrente se quedó en Santander, hasta que aquél le recogió en el parque de La Magdalena, tras haber dejado al otro coautor no acusado en El Sardinero; C) La 'remuneración' del Sr. Cristobal denota una colaboración casi residual, apenas un 3 % del botín del delito.

Por consiguiente postula una condena, pero como cómplice, no como autor por cooperación necesaria, recabando una condena a la pena de un año de prisión, accesorias y costas, y por delito del artículo 242.1 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opuso, alegando que el recurrente realizó actos importantes, y no de 'participación menor', en la comisión del atraco: 1º) Consiguió el coche a través de un familiar y lo condujo él mismo desde Galicia, sabedor de que iba a utilizarse para cometer un atraco; 2º) Aportó una de las pistolas simuladas empleadas para cometer el atraco; 3º) Se alojó y hospedó con el otro acusado en el mismo Hotel la víspera del atraco; 4º) Manipuló la matrícula para dificultar el seguimiento del vehículo; 5º) Trasladó al otro acusado la mañana de los hechos; 6º) Es detenido después del atraco conduciendo el vehículo, en el que se encontraba dinero en metálico en cantidad importante así como guantes y pelucas. Por todo ello postuló la desestimación del recurso.

No lleva razón el Ministerio Fiscal en todo lo que dice. El coche no lo alquiló ningún familiar del Sr. Cristobal , sino el cuñado del Sr. Alexander . Por otro lado, el hecho de que el Sr. Cristobal condujera el coche desde Galicia no presupone necesariamente un acto de cooperación sine qua non, pues perfectamente pudo conducirlo el otro acusado. Que ambos se hospedaran juntos para nada afecta a la comisión del atraco, y no se ha acreditado -la sentencia no lo dice- que el Sr. Cristobal alterara personalmente la matrícula del vehículo, como tampoco se ha acreditado que la mañana de los hechos fuera él quien acercara al otro acusado y al atracador desconocido a la sucursal bancaria, o que fuera él quien les recogiera a la salida y condujera el coche para facilitar su fuga.

Ciertamente, podrá cuestionarse si existen o no pruebas indiciarias suficientes que permitan inferir que el Sr. Cristobal fuera precisamente el otro atracador, pero la juzgadora de instancia no ha encontrado pruebas suficientes de tal autoría directa, y el Ministerio Fiscal no ha recurrido la sentencia en tal sentido, como tampoco la ha recurrido para postular la extensión al mismo de la agravante de disfraz.

Lo que sí se ha acreditado suficientemente es lo que el propio Sr. Cristobal reconoció en el acto del juicio oral: que sabía que su compinche iba a atracar un banco, que le facilitó para ello un revólver a cambio de mil euros que le fueron entregados después del atraco y que él fue quien trajo el SEAT Ibiza desde La Coruña y quien lo conducía cuando fueron detenidos por la Guardia Civil. Igualmente sabía que se había cometido por su compañero un atraco y que las armas de fuego empleadas, las pelucas, los aditamentos de vestir (cazadoras, gorros, guantes) y parte del dinero se hallaban en el vehículo que él conducía.

La sentencia considera que tal participación se encuadra en la autoría por cooperación necesaria, mientras que la defensa del recurrente la encuadra en la complicidad.

Como recuerda la STS de 4-6-2014 , el artículo 28 del Código Penal dice que también serán considerados como autores del delito los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Y la STS de 16-5-2007 recuerda que el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. La cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el artículo 28.2-b).

En el presente caso la Sala estima que los actos ejecutados por el aquí recurrente, según resulta de los hechos probados, no constituyeron aportaciones decisivaspara la comisión del delito. No fue decisivo que fuera él quien condujera el vehículo desde La Coruña hasta Santander, pues bien pudo haberlo conducido el otro acusado. Tampoco ha sido decisiva la entrega del revólver al otro acusado, para que éste o el compinche desconocido lo utilizaran en el atraco, porque uno de los dos portaba la pistola, no proporcionada por el recurrente y de mayor peso, envergadura, grosor y por tanto contundencia y peligrosidad; de no haberse utilizado el revólver el atracador que lo usó bien podía haber utilizado otra arma o medio peligroso o contundente para atemorizar, como una barra de hierro, palo, cuchillo o navaja, sabedor de que su compinche estaba utilizando una pistola, con la potencialidad atemorizadora ínsita en ella. No se ha probado que el recurrente estuviera esperando fuera, al volante del coche, para facilitar la fuga. Tampoco se ha probado que él fuera inductor del atraco, o que elaborara con el acusado Sr. Alexander el plan del robo. Su actuación de mayor relevancia es a posteriori, cuando ambos van a abandonar Cantabria, momento en el que es detenido conduciendo el coche.

Cuando la intervención en el delito no es necesaria, por cuanto el partícipe lleva a cabo actos de cooperación sin los cuales el delito se hubiera igualmente perpetrado, nos encontramos ante la figura del cómplice, a quien el artículo 27 del Código Penal hace también, junto con los autores, responsables de los delitos y faltas, reputando el artículo 29 como tal al que ' no hallándose comprendido en el artículo anterior coopera a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'. La complicidad consiste en una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, supone un favorecimiento de la acción o un facilitamiento de la producción del resultado delictivo.

En el presente caso, y aunque la redacción de los Hechos Probados peca de cierta confusión, no se dice que el Sr. Cristobal condujera en el coche a los otros dos -el acusado Sr. Alexander y el compinche desconocido- hasta la sucursal bancaria; tampoco se dice que les esperara en el coche mientras los otros atracaban la sucursal (en cuyo caso no habría duda alguna que el Sr. Cristobal sería autor por cooperación necesaria), ni que tras el atraco el Sr. Cristobal alejara del lugar a los dos atracadores en el coche. Su contribución más importante es aportar el revólver, y ya hemos dicho que el atraco se habría cometido de igual forma sin él o, quizás, los atracadores se hubieran conseguido alguna otra arma de fuego, arma blanca o medio peligroso y atemorizante de otro tipo. No consta probado que el Sr. Cristobal fuera quien facilitó las pelucas a los atracadores. Y si tras la detención al Sr. Cristobal se le ocuparon 1.250 euros, al Sr. Alexander se le ocuparon 634 euros encima y 12.820 euros en su mochila, justamente la mitad del botín -lo que sugiere la participación de un tercero, quien aquí hemos denominado compinche desconocido-.

Por todo lo expuesto habrá de estimarse parcialmente el recurso interpuesto por este acusado, considerándole cómplice del delito enjuiciado, con la agravante específica de uso de armas o medios peligrosos, y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal , procederá imponerle la pena inferior en grado, en su mitad superior -al existir la agravante de reincidencia-. La pena imponible para el autor del delito iría de tres años y seis meses a cinco años de prisión. La pena inferior en grado iría de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión. La mitad superior por aplicación de la reincidencia iría de dos años, siete meses y quince días a tres años y seis meses de prisión. La Sala considera adecuada la imposición de una pena de dos años y nueve meses de prisión, accesorias y pago de la mitad de las costas causadas, además de la indemnización establecida en la sentencia de instancia.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada.

Como quiera que el recurso del Sr. Alexander ha sido íntegramente desestimado, habrán de imponérsele la mitad de las costas de esta alzada.

Como quiera que el recurso del Sr. Cristobal ha sido parcialmente estimado, se declaran de oficio la otra mitad de las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander y estimando parcialmente el interpuesto por la de Cristobal , contra la sentencia de fecha diecinueve de Marzo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 25/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en lo atinente al acusado Alexander , con imposición al mismo de la mitad de las costas de la alzada, y debemos revocar y revocamos en parte la misma en lo atinente al acusado Cristobal , al que se condena como cómplice del delito, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas de la instancia, siendo de oficio la mitad de las costas de esta alzada, y manteniéndose la indemnización establecida en la sentencia de instancia.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.