Sentencia Penal Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 39/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 39/2014

SENTENCIA Nº 45/2015

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a treinta de enero de dos mil quince.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delitos de estafa y falsedad documental por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 39 del año 2.014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza, contra el acusado Aquilino , nacido en ARRECIFE (Las Palmas), el día NUM000 de 1977, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Dionisio y de Noelia , domiciliado Zaragoza en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Romey defendido por la Letrada Sra. Teixeira Gil, siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Herminio , representado éste por el Procurador Sr. Fernández Fortúny defendido por el Letrado Sr. Huguet Abio. Ha sido designado Magistrado ponentepara esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza, en virtud de querella interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Fortún, en nombre y representación de Herminio , contra Aquilino , en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 13 de mayo de 2014, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal del acusado, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 4 de septiembre de 2014 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y señalándose seguidamente la fecha de celebración de éste, lo que tuvo lugar los días 22 de diciembre de 2014 y 12 de enero de 2015.

SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones que había formulado con carácter provisional, considerando los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con el artículo 390-1 y 3, del Código Penal , y de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , o, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249, en relación con el artículo 250-1.1º del Código Penal , con aplicación del artículo 8 CP (concurso de normas), interesando que el acusado Aquilino fuera declarado responsable de los mismos, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando que se le impusieran las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, con condena en costas, e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnice a Herminio en la cantidad de 2.000 euros y en aquella cantidad que se acrediten respecto a los perjuicios sufridos, con el interés legal que corresponda.

Por el Letrado Sr. Huguet Abio, como Acusación Particular, en igual trámite de conclusiones definitivas, modificó también las que había formulado con carácter provisional, adhiriéndose a las formuladas por el Ministerio Fiscal, salvo en la responsabilidad civil, por cuyo concepto solicitó que el acusado indemnice a Herminio y su mujer en la cantidad de 36.000 euros, más intereses legales.

TERCERO .- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Ha quedado probado, y así se declara, que en fecha 6 de septiembre de 2.012, el acusado Aquilino , en su condición de Administrador de la sociedad que giraba bajo el nombre comercial 'InmoServet', dedicada a la intermediación en el mercado inmobiliario, sita en la calle Miguel Servet, 64, local 2, de ésta ciudad, gestionó la venta de una vivienda propiedad de Carlos Francisco , sita en CALLE000 , NUM004 , planta NUM005 , puerta DIRECCION001 , para lo cual, al estar Herminio interesado en la compra de la misma para trasladar a ella la morada de su familia, le entregó un documento de 'PROPUESTA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE' en el que previamente había estampado personalmente la firma que, según el texto del documento, era del vendedor Sr. Carlos Francisco , simulando así dicha firma sin conocimiento ni consentimiento de éste, que ni siquiera había prestado su conformidad con el precio de 160.000 € que se hacía constar en tal documento. A la vez, al recibir firmada dicha 'Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble', Herminio entregó al acusado la cantidad de 2.000 euros, en concepto de arras, la cual hizo suya, sin que la entregara, a su vez, al que figuraba como vendedor, ni la devolviera a quien se la entregó.

Tras comunicarle el acusado a Herminio que el vendedor había aceptado las condiciones de la venta que contenía la referida propuesta de contrato, el mismo encargó a Ebrotasa, S.A., la tasación de la vivienda que se disponía a comprar, entidad que emitió el correspondiente certificado de fecha 3 de octubre de 2012, estableciendo un valor de tasación de 217.800 euros.

Tras tener conocimiento quienes figuraban como comprador y vendedor de que la firma de éste en la menciona 'Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble' había sido falsificada, ambos, junto con el acusado Aquilino , suscribieron un documento fechado el 29 de octubre de 2012 en el que éste reconocía todos los daños y perjuicios causados a aquellos y se comprometía a abonar al vendedor 17.000 euros de los 175.000 que se señalaban como precio del inmueble de autos, así como las minutas de dos abogados, a razón de 363 € cada una, fijando como fecha final para dichos pagos el 30 de noviembre de 2012, si bien, ni hasta ésta fecha, ni con posterioridad, se hizo efectiva cantidad alguna por el citado acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Analizando, en primer lugar, el delito de estafa por el que se acusa al amparo de los artículos 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , se hace necesaria la valoración del resultado de la prueba practicada en el plenario, a los efectos de poder concluir si los hechos acaecidos son constitutivos del mismo, y todo ello tras comprobar, en primer lugar, si en el comportamiento del acusado se dan los requisitos que definen tal infracción, los cuales se exponen, entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , 10 de noviembre de 2008 y 26 de junio de 2009 , y que son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En concreto, y descendiendo al caso enjuiciado, hemos de concluir que concurren, efectivamente, todos y cada uno de estos requisitos, pues el acusado, en su condición de agente comercial de la entidad InmoServet, dedicada a mediar en las operaciones del mercado inmobiliario - hecho que no fue discutido-, suscribió el contrato denominado 'Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble', referido a la vivienda sita en CALLE000 , NUM004 , planta NUM005 , puerta DIRECCION001 , propiedad de Carlos Francisco , sin que éste hubiera aceptado las condiciones que en el mismo se establecían. Es más, el propio acusado estampó la firma de dicho propietario, haciéndose pasar por él, tal como quedó acreditado en base a la prueba pericial caligráfica practicada, ratificada en juicio, de la que resulta con plena certeza que fue el acusado el autor de dicha firma, lo que puesto en relación con la declaración de Carlos Francisco , que negó haber tenido conocimiento de la referida propuesta de contrato, así como que hubiera mostrado, ni siquiera, su conformidad con el precio consignado en ella, nos permite concluir que el acusado actuó con el propósito preconcebido de engañar al comprador y así conseguir que éste desembolsara el importe de la señal (2.000 euros), que incorporó a su patrimonio.

En su descargo, el acusado manifestó que 'conscientemente' no firmó la 'Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble' de fecha 19 de septiembre de 2012, en la que aparecía como precio de la compraventa la suma de 160.000 euros, documento obrante al folio 6 de las actuaciones, pero ello se compadece mal con el uso que dio al mismo, poniéndoselo a la firma al comprador, así como con la declaración de los dos empleados que el acusado tenía, uno de los cuales, Eva María , identificó la letra de la firma cuestionada como la del acusado, y ambos negaron haberla estampado ellos.

En definitiva, el acusado engañó al comprador sobre el precio fijado para la compraventa, pues, pensando éste que había acuerdo con el vendedor, dado que constaba la firma atribuida a él en el documento que se le mostró, entregó a aquel la cantidad de 2.000 euros, en concepto de señal, consumando de esta forma dicho acusado el comportamiento delictivo que le ha sido atribuido.

La finalidad perseguida por el acusado pudo consistir sencillamente en disponer de los 2.000 euros que le fueron entregados o, incluso, pudo pensar en forzar la voluntad del comprador para que elevara su oferta hasta el precio que solicitaba el vendedor, ya que había manifestado a dicho acusado su necesidad de ocupar la vivienda que adquiría, con lo cual habría obtenido una comisión que, de no llevarse a cabo la operación, no percibiría.

SEGUNDO .- Así pues, al concurrir todos los requisitos que configuran la infracción penal analizada, consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, incardinable en el concepto típico del artículo 248.1 del Código Penal . No obstante, al haber planteado las acusaciones la concurrencia de la agravación prevista en el 250.1.1º del Código Penal, por haber recaído la defraudación sobre una vivienda, hemos de analizar si realmente concurre o no tal agravación.

Como premisa previa, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es sabido que el solo hecho de recaer la conducta sobre una vivienda no configura el supuesto agravatorio, pues es precisa la concurrencia de datos diferenciales de su utilidad social y de su carácter de primera necesidad, que no pueden reconocerse en las de segundo uso o en las de naturaleza recreativa, ni tampoco cuando se trate de la adquisición de viviendas con finalidad inversora. En este orden, el Tribunal Supremo viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación de este subtipo agravado, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador ( Sentencias de 10 y 31 de marzo de 2006 , 21 de noviembre de 2007 , 2 de junio de 2009 , 6 de marzo de 2013 y 1 de octubre de 2014 ).

Pues bien, en el presente caso, el denunciante Herminio explicó en juicio que la vivienda que iba a adquirir era mas grande que la que ocupaba y que se disponía a comprarla porque iba a tener un hijo y decidió que tenía que cambiarse por tal motivo. Igualmente, en la querella se decía que, en el momento de la interposición de la misma, el querellante y su familia todavía vivían en la vivienda que ocupaban con anterioridad a los hechos, y en juicio declaró el propio querellante que la tiene actualmente en alquiler. Pues bien, ante tales circunstancias, y dado que no han quedado acreditadas las características físicas que tenían ambas viviendas a los efectos de poder valorar si la necesidad de la que se disponía a comprar era real, consideramos que resultan insuficientes los datos con que contamos para poder configurar la vivienda de autos como un bien de primera necesidad y, consecuentemente, para poder apreciar la agravante específica del 250.1.1º del Código Penal.

En definitiva, ante la falta de acreditación de las circunstancias que, en su caso, pudieran atribuir a la vivienda objeto de la presente causa los requisitos exigidos para la aplicación de la agravación específica que ahora se analiza, no cabe su apreciación en el presente caso, y es por ello que, al no concurrir la misma, la conducta debe ser incardinada en el tipo básico previsto en el artículo 248.1 CP .

TERCERO .- Además, tal como resulta de la prueba pericial caligráfica practicada, el acusado falsificó la firma de Carlos Francisco en la 'Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble', documento éste que utilizó con un ánimo tendencial de defraudar y perjudicar a Herminio . Por tanto, los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de falsedad en documento privado de los tipificados en el artículo 395, en relación con el 390-1 , 3º, del Código Penal , debiendo resolver la compatibilidad de ambos tipos penales (la falsedad en documento privado y la estafa) mediante la aplicación del concurso de normas del 8.4ª del Código Penal, pues, tanto la presentación del documento falso al comprador, como el propósito de defraudar, estuvieron presididos por ese ánimo tendencial de obrar en perjuicio de otro.

CUARTO.- Por las razones expuestas, y conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de los referidos delitos de falsedad y estafa es responsable, en concepto de autor, el acusado Aquilino , tal como resulta de la prueba practicada en el plenario, ya analizada anteriormente.

QUINTO.- En la realización de las expresadas conductas delictivas no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4ª del Código Penal , el concurso de normas ha de resolverse aplicando el precepto más grave, por lo que si, a tenor de lo dispuesto en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , la pena correspondiente al delito de estafa es de seis meses a tres años de prisión, y la que corresponde al delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal es de seis meses a dos años de prisión, es evidente que la primera es la infracción más grave.

Consecuentemente, conforme a la métrica penológica aplicable a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP , y dado que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, consideramos que el acusado, al margen de que la cantidad defraudada no fuera importante en su cuantía (2.000 €), manifestó un desprecio relevante hacia el comprador del inmueble, al que frustró su decisión de comprarlo para trasladarse a él con su familia, y es por ello que procede en el presente caso imponer la pena prevista en el umbral máximo de su mitad inferior, esto es, de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, entendiendo así que de esta forma ya se sancionan suficientemente los hechos cometidos por el acusado.

SÉPTIMO.- Según disponen los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, procede, en el presente caso, condenar a Aquilino a que indemnice a Herminio en la cantidad de 2.000 euros que le entregó y no ha recuperado, hecho sobre el que no hay contradicción, más los intereses correspondientes por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En relación con éste capítulo de la responsabilidad civil, la Acusación Particular solicitó también, además de la devolución de los referidos 2.000 euros, que se le indemnizara la cuantía dineraria correspondiente a la desgravación fiscal que, según alegó, perdió por no haber adquirido la vivienda que se disponía a comprar, así como la factura que dijo haber abonado por la tasación de dicho inmueble y la factura del notario que extendió un acta de manifestaciones el 30 de noviembre de 2.012. Sin embargo, ninguna de tales partidas se consideran acreditadas.

Refiriéndonos, en primer lugar, a las desgravaciones fiscales que el perjudicado dice haber perdido, hemos de partir de que, ciertamente, respecto de las viviendas compradas antes de enero de 2013, como sería el caso, el comprador, esto es, el contribuyente, podía deducir un porcentaje del pago anual que realizara a la entidad de crédito por amortización, intereses y gastos derivados de la financiación mediante préstamo hipotecario. No obstante, es de observar una peculiaridad relevante para supuestos en los que se compraba una segunda vivienda para convertirla en vivienda habitual, como pretendía hacer, al parecer, Herminio , pues ya tenía otra vivienda de propiedad en la que, según relata la querella, residía anteriormente e incluso en el momento de la interposición de la misma. En estos casos no se podía aplicar la referida deducción hasta que la inversión no superara las cantidades invertidas en la anterior vivienda y, de cualquier forma, para hacer valer la correspondiente pretensión indemnizatoria que ahora se formula, se deberían haber acreditado conceptos tales como la cuantificación de los gastos invertidos en la primera vivienda, la diferencia respecto de los aplicables a la adquisición de la segunda, el importe de la financiación ajena que se precisara e incluso los intentos de buscar otra vivienda en el mes que quedaba del año 2012 desde que quedó frustrada la operación a la que se refiere el presente enjuiciamiento. Sin embargo, nada de todo ello ha quedado acreditado, habiéndose limitado la Acusación Particular a proponer un testigo que dijo ser el Director de la oficina bancaria que se disponía a conceder el correspondiente préstamo hipotecario, pero al que ni siquiera se le preguntó cual iba a ser el importe del mismo, dato éste que tampoco aparece documentado de otra forma en los autos.

Y en cuanto a la factura que el perjudicado dijo haber abonado por la tasación de dicho inmueble y la factura del notario que extendió un acta de manifestaciones el 30 de noviembre de 2.012, tampoco son conceptos cuya indemnización resulte procedente: la primera, porque el documento aportado en acreditación del pago no es una factura (folio 10), como erróneamente se dice, sino un albarán en el que se menciona un importe de 376,73 euros y una cuenta de abono, pero que no prueba, per se, que dicho importe haya sido satisfecho por Herminio ; y en cuanto a la factura del notario, la intervención del mismo era totalmente innecesaria, pues obedeció a la llamada de Carlos Francisco y Herminio para que levantara un acta de manifestaciones referidas a la incomparecencia del acusado al acto señalado para el otorgamiento del contrato de compraventa, al que debía acudir para aportar 17.000 euros como parte del precio del inmueble de autos que se había comprometido a abonar, circunstancias éstas que no era necesario consignar en acta notarial para su acreditación y cuyo pago de honorarios por su levantamiento no es exigible, por tal motivo, al acusado.

OCTAVO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, cuya concurrencia en la causa ha sido de utilidad procesal para dilucidar las cuestiones jurídicas inherentes a los hechos enjuiciados.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que apreciando concurso de normas entre los delitos de falsedad en documento privado y estafa, debemos CONDENARy CONDENAMOSa Aquilino , como autor de un delito de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes de la Acusación Particular.

CONDENAMOSigualmente a Aquilino a que indemnice a Herminio en la cantidad de dos mil euros (2.000 €), más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

Doy fe.