Sentencia Penal Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 85/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAiKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel: 94-4016662

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/021586

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2013/0021586

Rollo penal abreviado 85/2015 - M

Atestado nº /AtestaTU-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: USURPACIÓN DE IDENTIDAD

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced. Abreviado / Prozadura laburtua 1962/2013

Contra / Noren aurka: Jose Ramón y Carlos María

Procurador/a /Prokuradorea: JASONE AZKUE FERNÁNDEZ y ZIGOR CAPELASTEGUI CRITOBAL

Abogado/a / Abokatua: PEDRO ANTONIO GOMEZ SAINZ y FERNANDO ALONSO BARCO

FORTUNA TEXTILES I E SL en calidad de PERJUDICADO

Procurador/a / Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado: ALEJANDRO SOLER

SENTENCIA Nº : 45/2016.

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMÉNEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1962/2013 del Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, en la que figuran como encausados Jose Ramón con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en Vitoria-Gasteiz, (Araba) el NUM003 /1966 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª Jasone Azkue Fernández y defendido por el Letrado D. Pedro Antonio Gómez y Carlos María con D.N.I. núm. NUM004 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM005 /1969 y cuyas demás circunstancias constan en autos, representado por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristobal y defendido por el Letrado D. Fernando Alonso Barco, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Leire Ortigosa.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado NUM006 instruido en la Comisaría de la Ertzaintza de Erandio se instruyó por el juzgado de instrucción número 3 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron encausados D. Jose Ramón y D. Carlos María y cuyos autos fueron remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 12/11/2015. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 17 de Mayo de 2016.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de: en la 2ª A) falsedad en documento oficial. En lo demás a definitivas.

Los hechos son constitutivos de:

A) un delito de Falsedad en documento oficial previsto en los artículos 392 y 390.1.3º del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de uso de documentos mercantiles falsos previsto en el articulo 393 y 74 del Código Penal ambos en concurso medial del artículo 77.1 y 2 con un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248 , 250.1.5 º y 74.1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

B) Un delito continuado de uso de documentos mercantiles falsos previsto en el artículo 393 y 74 del Código Penal » en concurso medial del artículo 77.1 y 3 con un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248 . 250.1.5 º y 74.1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

El encausado Carlos María es responsable en concepto de autor de los delitos del apartado A) de la conclusión anterior.

El encausado Jose Ramón es responsable en concepto de autor de los delitos del apartado B) de la conclusión anterior.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los encausados.

Procede imponer a los encausados las siguientes penas:

A) a Carlos María , por los delitos de Falsedad en concurso con el delito continuado de Estafa, la pena de prisión de cinco años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el misino tiempo y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de doce euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

B) a Jose Ramón , por el delito continuado de Uso de documentos mercantiles falsos, la pena de prisión de cinco meses, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de doce euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal ; y por el delito de Estafa continuada, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA OH ONCE, MESES con cuota diaria de doce euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP .

Abono de las costas causadas por mitad.

Ambos encausados indemnizarán conjunta y solidariamente a la empresa FORTUNA TEXTILES S.L., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 30.008 euros por los perjuicios causados, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por las defensas de los encausados en igual trámite, se mostraron disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena a los encausados, solicitando la libre absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

A mediados de abril de 2013 una persona no identificada, puesta previamente de acuerdo con el acusado Jose Ramón , nacido el día NUM003 de 1966 con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se puso en contado con la empresa Fortuna Textiles S.L. con domicilio en Murcia, para interesarse por la compra de género, haciendo finalmente el día 24 de abril de 2013 un pedido de tres mil cien toallas valoradas en 30.008 euros, pedido que debía entregarse en la calle Urdaneta nº 8 Bajo de Erandio y que se iba a abonar supuestamente mediante dos pagarés.

Teniendo en cuenta la importancia del pedido, los responsables de la vendedora solicitaron los datos de los adquirentes para comprobar su solvencia. Momento en el cual y como parte del plan concertado por el acusado, se ofreció a Fortuna Textiles S.L, como filiaciones de los compradores las de Nicolas y Rodrigo , ambos comerciantes de reconocida solvencia, quienes desconocían la operación y cuyos datos de filiación habían sido conseguidos de forma que no consta. Teniendo en cuenta la garantía que suponía la credibilidad comercial de aquellas personas, Fortuna Textiles S.L. aceptó el pedido, enviando un camión con las toallas a la dirección que se había señalado por la compradora.

El 21 de mayo de 2013, en las inmediaciones de la calle Urdaneta de Erandio, se hizo entrega de las toallas a unas personas de raza gitana, entre las que estaba el acusado, dando cu pago éstas dos pagarés al camionero, en los que persona no identificada había simulado las firmas de Nicolas y de Rodrigo , pagarés que resultaron impagados.

A finales de junio de 2013, el encausado ya reseñado en compañía de Carlos María , nacido el NUM005 de 1969, con DNI NUM004 con anteceden les penales no computares a efectos de reincidencia, realizaron un nuevo pedido a Fortuna Textiles S.L, por valor de 80.000 euros haciéndose pasar en esta ocasión por Luis Manuel y Jesús Ángel , empresarios de Ortuella.

El día 26 de julio de 2013 acudió al punto de entrega un camión supuestamente cargado con la mercancía, reuniéndose el acusado Carlos María con quien se identificó como transportista, entregándole el encausado Sr. Carlos María una fotocopia del DNI correspondiente a Luis Manuel en la que había puesto su propia fotografía y le entregó dos pagarés en los que persona desconocida, pero con el conocimiento de los encausados había falsificado la firma de Luis Manuel y de Jesús Ángel , Al lugar había acudido también el encausado Jose Ramón conduciendo la misma furgoneta que en la ocasión anterior, con la intención de cargar el género para su apropiación definitiva. Los encausados no lograron su objetivo, siendo detenidos en el lugar de los hechos por agentes de la Ertzaintza.

En ninguna de las dos operaciones los acusados tuvieron intención de abonar los pedidos a Fortuna Textiles S.L., cuyo representante legal reclama la correspondiente indemnización de perjuicios.

Fundamentos

PRIMERO. El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

La operativa empleada por los autores de los delitos cometidos, cuya finalidad última era, como hemos visto, la realización de una estafe consistente en comprar una cantidad importante de efectos textiles sin haber tenido intención alguna de abonar su importe y dejándolos finalmente impagados, tal operativa, decimos, fue debidamente explicada en el acto de la vista por los diversos testigos que comparecieron y sus manifestaciones fueron confirmadas por la documental obrante en la causa relativa a las conversaciones previas al trato comercial.

Hay que partir de la base de que esta investigación se inicia por la denuncias de diversos comerciantes que recibieron una serte de pedidos de efectos textiles que resultaron impagados y que en los trámites previos el comprador ofreció datos falsos de identidad (usurpando la identidad) de otros comerciantes que son solventes y cuyos informes resultan positivos a efectos de las cautelas que adoptan las compañías de seguros. Estos comerciantes suplantados acudieron a la Policía cuando las mercancías resultaron impagadas y tras resultar infructuosas las reclamaciones a los supuestos contratantes, les reclamaron a ellos las cantidades, siendo así que ellos no conocían los citados encargos, ni habían tenido ninguna intervención en los mismos.

Así, compareció D. Leopoldo explicando que su empresa fortuna Textiles S.L. se dedica a la importación exportación de tejidos. Y señaló que el primer contacto fue telefónico, que le llamó una mujer y le dio los datos de dos varones, supuestamente los compradores. Indicó que él le pasó los datos a su aseguradora para ver si tenían riesgo, dando ésta su visto bueno. Que en cuanto al pago acordaron que íbera mediante pagaré. Que pasados dos meses de la entrega y ante la falta de pago les llamó un señor y les dijo que no había pasado pedido alguno y es cuando ellos pensaron que podía ser una estafa.

Indicó también que cuando llegó el segundo pedido alertó a la Ertzaintza y que organizaron la entrega con ellos, siendo un agente el que, iba en el camión haciéndose pasar por transportista.

Completando esta declaración comparecieron cada uno de los supuestos compradores cuya identidad fue suplantada, compareciendo así el Sr. Rodrigo , el Sr. Nicolas , el Sr. Luis Manuel y el Sr. Jesús Ángel . Todos ellos negaron haber realizado ningún pedido a la empresa fortuita Textiles S.L. y manifestaron haber denunciado al ser requeridos de pago por un pedido que no habían realizado.

Entrando ya en el análisis de los elementos de prueba que implican a los acusados en los hechos y haciendo notar que esta Sala no considera que haya prueba para implicar a los dos acusados por los dos hechos relatados (únicamente se considera autor de los dos hechos a Jose Ramón ), hay que hacer las siguientes consideraciones.

En cuanto a la participación de Jose Ramón , una vez formuladas las denuncias por los comerciantes cuya identidad había sido suplantada en el trato comercial, el primer dato sobre la identidad de los posibles autores del hecho (una vez descartada la participación de la supuesta compradora María Dolores , que había denunciado en su día la pérdida o sustracción de su DNI), se produce con la primera entrega de la mercancía, el día 3 de mayo de 2013 en la localidad de Erandio.

Tal como manifestó en el acto de la vista el transportista Sr. Carlos Antonio , transportó el camión con mercancía textil hasta esa localidad, y allí se encontró con los chicos que venían en una furgoneta vieja azul. Que en la furgoneta venían dos tilicos y dos chicas de raza gitana y que vinieron más furgonetas a descargar y que fue un matrimonio mayor el que le firmó el albarán,

Es la declaración del agente de la Policía Local de Erandio la que aporta el dato que inculpa el encausado Jose Ramón . Este testigo manifestó en el acto de la vista que estaba regulando el tráfico por las obras en esa localidad el día de la entrega y por ese motivo vio la llegada de! camión y comprobó la presencia en el lugar de la furgoneta azul a la que después nos referiremos. Manifestó en el acto de la vista que reconoció a su ocupante por ser una persona que vivía en Erandio. En el atestado (folio 347) se hace constar que esa persona cuya fotografía reconoció era Jose Ramón .

La Sala se ha planteado que jurídicamente podría dudarse de la eficacia de este reconocimiento fotográfico porque tras a mismo, que como es sabido no tiene valor probatorio sino de diligencia de investigación, no se practicó en la Instrucción una diligencia de reconocimiento en rueda, y tampoco en el acto de la vista fue preguntado el testigo por la Fiscal sí la persona del acusado era el sujeto a quien había reconocido y que conducía la furgoneta de color azul.

Y cabe recordar la STS de 14 de julio de 2010 nos recuerda que esta diligencia 'es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba'. Ahora bien, lo relevante de este resolución que citamos es que admite que pueda aportar valor probatorio en determinados supuestos, y así señala que la diligencia de reconocimiento fotográfico 'puede traerse al juicio por otros medios probatorios, de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 16 de lebrero de 1990, 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 21 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996).' Finalmente se aclara por parle del TS que 'el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral.'

Pues bien, a pesar de que el planteamiento teórico puede ser éste en la generalidad de los casos, la Sala entiende que en este caso el modo en que se trajo a juicio el testimonio del agente de la PM y la naturaleza del reconocimiento que realizó sí tienen la virtualidad de servir de prueba de cargo. Decimos esto porque la duda que se plantea cuando estarnos ante un mero reconocimiento fotográfico o ante una rueda de reconocimiento mal realizada es la posibilidad de que ante un contacto visual único con el autor de un hecho, el testigo pueda confundirse en su identificación o resultar condicionado por el modo en que ésta se realice.

Pero cuando, como ocurre en este caso, el testigo, agente de la PM, manifiesta que reconoce al primero de los exhibidos 'porque le conoce del pueblo de Erandio donde vive', cualquier duda se disipa, pues la identificación es certera y no depende de que tenga más o menos recuerdo de sus rasgos. El dalo del nombre del identificado se desprende de manera objetiva del atestado (folio 347) y la fotografía corresponde como aprecia el Tribunal al encausado Jose Ramón .

Junto a esta prueba de naturaleza incriminatoria que acredita la presencia del encausado Sr. Jose Ramón en el lugar de la primera entrega y su participación en la propia descarga de material, contamos con otro indicio de su participación que es la presencia de la furgoneta azul en el lugar, furgoneta que en el acto del juicio reconoció que era suya.

La furgoneta azul es un elemento coincidente en ambas operaciones. De hecho en el momento de la detención, cuando el agente de la Ertzaintza se hizo pasar por el segundo transportista, tanto él como sus compañeros de patrulla que estaban en el lugar realizando labores de vigilancia, manifestaron que en el lugar estaba la furgoneta azul y es su interior el encausado Sr. Jose Ramón . Así lo dijo con claridad el agente de la Ertzaintza NUM007 y con menor intervención también el agente NUM008 . Respecto a esta presencia, señaló el encausado que se encontraba en el lugar recogiendo chatarra, circunstancia que debe entenderse como manifestación exculpatoria y no hay constancia alguna de que así fuera.

Consideramos, por lo tanto, que la presunción de inocencia del encausado Jose Ramón queda desvirtuada respecto a los dos operaciones, habiendo estado presente en ambas, y participando en las labores de descarga (frustradas en el segundo caso) junto con otras personas que no han sido investigadas o encausadas, La mecánica similar en cuanto a la contratación, forma de pago, tipo de mensajes intercambiados, tipo de material solicitado, hace también que quede acreditada la relación entre ambas operaciones y contribuye a apuntalar la convicción de la participación del encausado en ambas.

Respecto a Carlos María , la Sala ha entendido que no hay elemento alguno que le relacione con la primera de las operaciones. Ningún elemento de la investigación que fue traída ajuicio por los agentes interviníentes o por los testigos comparecientes, ni ningún extremo de la documentación obrante en la causa permite considerar que intervino en la contratación o entrega del primer transporte en mayo de 2013. El mero hecho de que la operativa de contratación sea idéntica no tiene en este caso fuerza indiciaría bastante para inculparle en este primer hecho, pudiendo haberse producido su incorporación a la dinámica criminal con posterioridad.

Sin embargo, sí está acreditada su participación en el segundo de los hechos, el que desembocó en la entrega del 26 de julio y que culminó con la detención de ambos encausados. En esta ocasión, cuando el agente de la Ertzaintza que se hizo pasar por transportista ( NUM007 ) acudió al lugar indicado, el Sr. Carlos María se acercó con los pagarés y se identificó con una copia de un carnet de identidad que resultó ser falso, puesto que contenía su propia fotografía pero los datos eran de Luis Manuel (folio 184), uno de los supuestos contratantes solventes. Junto a ello, se ocuparon en la parte trasera del vehículo Opel Astra que estaba en el lugar, una serie de documentos manuscritos con ensayos de firmas del Sr. Luis Manuel y del Sr. Jesús Ángel , comerciantes cuya identidad se había suplantado, que según informe pericial fueron realizadas por el encausado Sr. Carlos María (folio 611).

Además, consta al folio 188 que en el momento de la detención se le ocupó al encausado Carlos María el teléfono que en ese momento portaba, y que según se hace constar responde al número NUM009 . Y según había manifestado el testigo Sr. Luis Manuel en su denuncia, y se aprecia en los mensajes de correo, el teléfono de contacto de la transacción de la que hablamos era precisamente éste número (folio 162 y ss).

La presunción de inocencia de este encausado queda claramente desvirtuada cotí estas pruebas, sin que su versión de lo ocurrido pueda tener más que un sentido exculpatorio, puesto que no es creíble que un chico al que nunca había visto le ofreciera 150 euros por entregar un sobre del que no conocía su contenido a un transportista.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de uso de documentos mercantiles falsos en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, según los artículos 392 , 390,1 , 3°. 74 , 248 , y 250, 1 , 5 º, 16 y 62, todos ellos del Código Penal respecto a los hechos en que participa Carlos María .

Y de un delito continuado de uso de documentos mercantiles falsos previsto en el art. 393 , y 74 del CP en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa, según los artículos 248 . 250, 1 , 5 º y 74, 1 º y 2 º y 74, todos ellos del Código Penal vigente al momento de los hechos respecto a los hechos en que participa Jose Ramón .

Comenzando por el delito de estala, y aunque la jurisprudencia sobre el delito es de sobra conocida, sólo para centrar jurídicamente la cuestión reproducimos algún fragmento de lo STS de 1 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4069/2015 -ECLI:ES:TS: 2015 4069) nos recuerda 'que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno... y que el engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial.' Abundando en este elemento esencial del tipo penal de estafa nos recuerda esta misma resolución que se entiende 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial al perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado.' En este caso la maniobra engañosa consiste en hacerse pasar por comerciantes solventes, cuyas identidades y datos consiguieron y usaron con esta finalidad de engañar a los responsables de la empresa Fortuna Textiles S.L. obteniendo la entrega de mercancías que después resultaron impagadas.

En ambas operaciones se falsifican los dalos de los pagarés por lo que se realiza el tipo penal de uso de documentos falsos del art. 393 CP .

El subtipo agravado que se aplica en el delito de estafa se desprende del importe de la segunda operación en el caso de Carlos María y de la suma de las dos en el caso de Jose Ramón superando en ambos casos los 50.000 euros.

La diferencia de esta calificación con la que proponía el Ministerio Fiscal radica en varios extremos respecto a los hechos de Carlos María : 1) en primer lugar en que el delito no se considera continuado, puesto que solo consideremos acreditada su participación cu el segundo hecho; 2) en que se considera el hecho cometido en grado de tentativa, pues es indudable que la intervención del agente de la Ertzaintza haciéndose pasar por transportista frustró la entrega de la mercancía y la consumación del delito; y 3) en que no se considera que el hecho sea constitutivo de un delito de falsedad en documento mercantil (sino sólo de uso de documentos mercantiles falsos) puesto que de las pruebas periciales que se practicaron en la causa y que se ratificaron en la vista no se acredita que las firmas o el texto manuscrito de los pagares se haya realizado por este encausado.

En cuanto al DNI con su fotografía, se trata de una fotocopia del documento (folio 190) por lo que no es aplicable el tipo penal de falsedad en documento oficial del art. 392.

En tal sentido la STS de 14 de abril de 2000 (ROJ: STS 3162/2000 ECLI:ES:TS:2000:3162) nos recuerda que 'Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original sin embargo, la reproducción (biográfica solo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, c-n cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado'.

Y aclarando esta cuestión en un asunto en que se usó la fotocopia manipulada, y por lo tanto, semejante al que nos ocupa, señala la STS de 23 de octubre de 2009 (ROJ:STS 6687/2009 - ECLI:ES:TS:2009:6687) 'que lo relevante a estos efectos no es tanto la alteración de la fotocopia, toda vez que la condición de documento oficial no se transmite a la reproducción mecánica del verdadero DNI, cuanto la del documento que se otorga suponiendo en ese acto jurídico la intervención de una persona que, sin embargo, no ha estado presente: '... en tal caso, la naturaleza relevante a electos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello'.

Por lo tanto, el hecho de identificarse con una copia de un DNI manipulado no aporta relevancia jurídico penal a lo actuado (la habría tenido de haberse identificado con tal fotocopia en un acto con relevancia jurídica), pues se limitó a exhibirlo al transportista. Lo relevante jurídicamente en este asunto es la falsedad de los otros documentos mercantiles que se utilizaron para el pago.

TERCERO.- De los hechos relatados son responsables en concepto de autores los acusados, conforme a lo dispuesto en el articulo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba. El Sr. Jose Ramón de los dos hechos y el Sr. Carlos María únicamente del segundo.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. En cuanto a la determinación de la pena, y comenzando por la pena a imponer a Jose Ramón , hay que tener en cuenta que tenemos que aplicar por una parte el art. 74 en cuanta a la continuidad delictiva, lo que nos lleva a aplicar la mitad superior de las penas previstas para el delito de falsedad y para el delito de estafa; y por otra parte debe aplicarse la regla del art. 77 que nos lleva a aplicar la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave y a comparar si ello excede de la suma de las que correspondería si se penasen separadamente.

Pues bien, salvo error u omisión, la aplicación de la mitad, superior por separado (por el delito continuado) nos llevaría a las siguientes penas; entre 4 meses y medio y 6 meses de prisión y entre 4 meses y medio a 6 meses multa por el delito de falsedad (art. 393 en relación con el art. 392); y entre 3 años y 6 años de prisión y entre 9 y 12 meses multa por el delito de estafa (art. 250,1.5°).

La aplicación del art. 77 (concurso medial), pena más grave en su mitad superior, nos llevaría a la aplicación de la pena de la estafa, y esto supone entre 4 años y medio y 6 años de prisión y multa de entre 10 meses y 15 días a 12 meses.

La consideración de si esta pena es más grave que la correspondiente a las dos separadas, viene dada gorja pena de prisión que como vemos supone una pena mínima de 4 años y medio de prisión, lo que es claramente más grave que sumar 3 años (por la estafa) y 4 meses y medio (por la falsedad). Ciertamente el cálculo en la multa no sale más favorable, pero incluso valorando la diferencia y teniendo en cuenta la eventual responsabilidad personal subsidiaria por impago, es más favorable penarlas infracciones por separado.

En definitiva, la pena que procederemos a imponer a Jose Ramón será la siguiente (teniendo en cuenta que no tiene antecedentes penales y no apreciando elementos de mayor gravedad que no hayan sido ya valorados, impondremos las penas mínimas): 1) por el delito continuado de uso de documentos mercantiles falsos la pena de cuatro meses y quince días de prisión y multa de cuatro meses y quince días con cuota diaria de 12 euros. La cuota se fija atendiendo a que el interesado manifestó que se dedicaba a la compraventa de vehículos y se desprende de la pieza de responsabilidades pecuniarias la titularidad de un buen número de ellos.

2) por el delito de estafa continuada la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con la cuota diaria de doce euros.

En cuanto a Carlos María , teniendo en cuenta que solo le condenamos por un delito de uso de documentos mercantiles falsos en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, y teniendo en cuenta la misma comparativa que nos obliga a hacer el art. 77, se considera lo siguiente.

Si aplicamos las penas por separado resulta que por el delito de falsedad corresponde una pena entre 3 y 6 meses de prisión y multa de entre 3 y 6 meses, y por el delito de estafa en grado de tentativa (art. 62) resulta una pena de entre 6 y 12 meses de prisión y una multa de entre 3 y ó meses.

Aplicando la mitad superior de la más grave (la estafa), resulta una pena de 9 a 12 meses de prisión y una mulla de entre 4 meses y 15 días y 6 meses. Es decir, la pena de prisión es igual en ambos casos (mínimo 9 meses) pero la pena de multa es menos grave si pena conjuntamente (por separado serían 3 más 3 meses-multa, y en conjunto 4 meses y 15 días). Por lo tanto en este caso esta opción del art. 77 será la elegida.

De acuerdo con ello, la pena que impondremos a Carlos María (también en las duraciones mínimas por no apreciar elementos que introduzcan mayor gravedad en la conducta que no hayan sido ya valorados) será la siguiente: la pena de prisión de 9 meses y la pena de multa de 4 meses y 15 días, imponiendo la cuota de 12 euros (pues como en el caso anterior dispone de varios vehículos y es titular de un inmueble lo que no nos sitúa en un escenario de indigencia o carencia de recursos).

SEXTO,- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las cosías, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En este caso la responsabilidad civil únicamente afecta a Jose Ramón puesto que sólo la primera acción descrita en el relato láctico, en la que él también está implicado, genera responsabilidad, según expuso en juicio el perjudicado representante de la empresa Fortuna Textiles S.L. Sr. Leopoldo (en concreto 30.008 euros). El otro delito no llegó a consumarse y no se derivó del mismo ningún perjuicio patrimonial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debernos condenar y condenamos al encausado Jose Ramón como autor de un delito continuado de uso de documentos mercantiles falsos en concurso medial con un delito continuado de estafa a las siguientes penas:

Por el delito continuado de uso de documentos mercantiles falsos a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS con cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP .

Y por el delito de estafa continuada la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con la cuota diaria de doce euros.

Que debernos condenar y condenamos al encausado Carlos María como autor de un delito de uso de documentos mercantiles falsos en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa a las siguientes penas:

la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS con la cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP .

Ambos acusados deberán abonar costas procesales, el Sr. Jose Ramón dos tercios y el Sr. Carlos María un tercio.

El encausado Jose Ramón , deberá indemnizar a Fortuna Textiles S.L. en la cantidad de 30.008 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado afile esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.