Sentencia Penal Nº 45/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 50/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 50/2018
Procedimiento Ordinario Nº 201/2016
Audiencia Provincial de Alicante
Sección Séptima
Procedimiento Ordinario Nº 2/2016
Juzgado de Instrucción Nº 3 DIRECCION000
SENTENCIA Nº 45/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Juan Climent Barberá
En la ciudad de Valencia, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 74/2018, de fecha 8 de febrero, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante,
con sede en DIRECCION000 , en su procedimiento ordinario Nº 201/2016, dimanante del procedimiento
ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 con el numero 2/2016, por delito
de abuso sexual.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Alfonso , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª YOLANDA SANCHEZ ORTS y dirigido por la Letrada Dª MARIA DE LA PAZ ALARCON
FRASQUET; como apelados, D. Basilio y Dª Daniela representados por la Procuradora de los Tribunales Dª
FRANCISCA ORTS MOGICA y dirigidos por el Letrado D. ANGEL ANTONIO SERRANO CECILIA; el Ministerio
Fiscal representado por el Iltmo. Sr. CORTES, intervenido como apelado, y; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D.
Antonio Ferrer Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' En fechas no determinadas, pero en cualquier caso en uno de los periodos comprendido entre los días 03 y 11 del mes julio de 2016 y los días 21 al 28 del mes de julio de 2016, el encausado Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio ubicado en la Partida de DIRECCION001 , polígono NUM000 , NUM001 ( DIRECCION000 ) llevó a cabo, en varias ocasiones, tocamientos en la de la zona interna de los pierna y sobre los órganos genitales a la menor Noelia , nacida en fecha, NUM002 de 2007 y que contaba con nueve años en aquellos momentos.

La menor es hija de Daniela y de Basilio , quienes no formaban pareja a esa fecha, de manera que conviviendo Noelia con su madre, acudía a visitar a su padre con la frecuencia pactada. El padre tenía su domicilio vecino al del encausado, Alfonso , con quien mantenía un relación cordial, de confianza, breve en el tiempo pero intensa.

Durante el periodo mencionado del mes de julio de 2016, en casa de Alfonso , se encontraban también las menores Marí Jose nieta de Enriqueta , esto es sobrina nieta de Almudena , y Alejandra hija de Pedro , sobrino de Enriqueta , y primo de Leonor . Noelia acudía a casa del encausado para jugar con las otras niñas, con las que compartía edad aproximada, y también para bañarse en la piscina.

El encausado disponía en casa de películas infantiles y durante las horas posteriores al almuerzo las visionaban, en ocasiones a presencia de Noelia , y las otras menores. Era en esos momentos en los que, ubicado junto a Noelia realizaba los tocamientos expuestos, sin que las demás personas presentes en la casa en esas fechas ya fuera mayores de edad ( Almudena , Enriqueta , la hermana de Almudena y su marido, Guillermo , Leonor sobrina de Almudena y madre de Marí Jose ) o las menores mencionadas se apercibieran de esas circunstancias.

El día 28 de julio de 2016, el encausado ofreció a Noelia y Alejandra , que en ese momento jugaban juntas, materiales para llevar a cabo las manualidades con las que se entretenían esa mañana. A tal fin Alfonso se dirigió a un cuarto de herramientas, externo a la vivienda, donde guardas diferentes útiles, a fin de facilitarles el material a las niñas. El cuarto tiene unas pequeñas dimensiones, y para su cierre cuenta con una puerta metálica de considerable peso.

La menor Noelia entró con él en el cuarto. Al cerrarse la puerta el acusado, procedió a besar a la menor en la cara y en la boca, introduciéndole la lengua.

Al salir Noelia del cuarto de herramientas le explicó a Alejandra que el encausado la había besado.

Almudena , que había escuchado el ruido producido por el cierre brusco de la puerta, fue informada de lo que había ocurrido en el interior, por Alejandra .

El encausado, a instancia de su compañera, decidió hablar con el padre de la menor, Basilio , quien al recibir se dirigió a hablar con Noelia . En ese momento Noelia le explicó a su padre lo que había ocurrido en el cobertizo.

Basilio , presentó denuncia ante la Comisaria de Policía de DIRECCION000 .

Como consecuencia de estos hechos, la menor sufre síntomas asociados a estrés postraumático con ansiedad y depresión clínica precisando de tratamiento psicológico. Los representantes legales de la menor reclaman'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 183.1 en relación con el art. 74.3 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se establece la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Noelia , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que éstas frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años.

De conformidad con el art. 192.1 CP , en relación con el art. 106.1.j) del Código penal imponemos al encausado la medida de libertad vigilada consistente en la realización de cursos formativos de educación sexual durante cinco años.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar al representante legal de Noelia , en la suma de 6.000 euros por daño moral, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC , siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, le servirá de abono los días que hubiere estado privado de libertad por esta causa'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Alfonso se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se centra en cuestionar la valoración de la prueba que realiza la sentencia, al entender que esta se basa de forma sustancial en la declaración de la menor, la cual considera no posee el suficiente peso para ello, dado que la versión que ofrece es del todo punto imposible, por la propia disposición de la vivienda en que supuestamente tienen lugar, así como por el hecho de que en todo momento estuvieron acompañados por otras personas mientras veían los videos en cuestión, las cuales declararon en el juicio y no apreciaron nada extraño. Cuestionando igualmente el incidente del cuarto de herramientas el entenderlo como un mal entendido de la menor. Entendiendo que no existe constancia alguna de que esta por consecuencia de estos hechos hubiera resultado con cualquier tipo secuela o padecimiento. Existiendo por otro lado un informe sicológico del que resulta que el recurrente no padece ningún tipo de anomalía que pudiera explicar un comportamiento de esta naturaleza. Por lo que entiende que no existe dato objetivo que avale la tesis mantenida por la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Tal como señala la STS núm. 457/2017 de 21 de junio , haciendo alusión a una reiterada doctrina de ese alto Tribunal, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Nuestro control se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Material probatorio entre el que se incluye el testimonio de la víctima, cuya valoración acorde a lo expuesto corresponde al órgano de enjuiciamiento, debiendo en esta instancia por tanto supervisar la valoración que de la misma ha efectuado el tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad, a fin de constatar que esta se ajusta a los parámetros que marcan la lógica, la ciencia y la experiencia. A tal fin el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Sin que suponga que la deficiencia de uno de esos parámetros invalide la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.



TERCERO.- En el presente caso la principal prueba de cargo la constituye la declaración de la menor, Noelia , no pudiendo dejar de mencionar las cautelas que deben rodear la apreciación de este tipo de testimonios, en primer término por la necesidad de conjugar el derecho de defensa con la especial protección que merece quien la presta. A lo que se une las dificultades que entraña su valoración, ya que por la corta edad de su autor no siempre es capaz de valorar el alcance y significado de los actos que relata, ni las consecuencias de sus palabras, lo que unido a su propia falta de madurez hace que pueda resultar influenciable por las personas que le rodean, especialmente por aquellas más cercanas a él. Además de que por la propia reiteración de su relato en diferentes instancias, puede llevarle a concebir su propia verdad, no necesariamente coincidente con lo acontecido, a lo que se ha de añadir que a la hora de tomar esa declaración el ambiente solemne de un juicio oral no siempre es el ámbito más adecuado para que un menor se exprese con libertad, y por mucha delicadeza que ponga el tribunal, no puede invertir el tiempo que sería necesario para que el menor adquiriera la necesaria confianza para expresarse con naturalidad, ni necesariamente se poseen los conocimientos precisos para alcanzar ese fin.

En tal sentido la STS núm. 598/2015 de 14 de octubre , desarrollando con total amplitud la materia, tras poner énfasis en que la necesaria protección de la infancia no puede llevarse hasta el extremo de sacrificar el derecho de defensa del acusado, pone de manifiesto como nuestra legislación patria ( Art. 26, Estatuto de la víctima del delito , Arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECr ), siguiendo las orientaciones de las instituciones y normativa internacional, ha introducido la posibilidad de que el testimonio del menor sea recibido en unas dependencias adecuadas por un profesional, diligencia que a través de los modernos medios tecnológicos dirigirá el instructor a presencia de las partes desde otro lugar, evitándose así la confrontación directa con el menor, sin que ello impida que por mediación del experto se le puedan dirigir las preguntas que estimen necesarias para la defensa de sus respectivos intereses. Lográndose de esta manera junto a su reproducción durante el plenario, la necesaria contradicción que garantiza el derecho de defensa.

Añadiendo la citada resolución que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, viene admitiendo este tipo de pruebas preconstituidas, si bien condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta o mediante el visionado de la grabación de la diligencia.

En relación a los menores puede estimarse que concurre una causa legítima que impide su declaración en el juicio oral, aun cuando ello no pueda llevar a determinar una regla general, ya que esta debe ser su declaración personal durante el plenario, si bien con las garantías que previene el art. 707 LECr .

Condicionamientos que en el presente caso hemos de entender cumple la sentencia recurrida, dado que el interrogatorio de la menor se practica mediante el auxilio de una perito -la sicóloga Dª. Estibaliz - a presencia de las partes, siendo grabado el acto y reproducido durante el juicio oral, si bien el Tribunal eludiendo el automatismo a que ante hacíamos referencia, ante la imposibilidad de escuchar la preguntas que se le efectuaban desde fuera opto por tomarle nueva declaración durante el plenario.

De esta manera siendo cierto que el Tribunal ha contado como principal prueba de cargo con la declaración victima de los estos abusos, hemos de señalar que esta declaración se ha tomado con todas las garantías legales en un forma tal que ha permitido que la menor se expresara con total libertad y naturalidad, narrando los hechos de forma detallada, lo que ha permitido que en la sentencia pudiera ser valorada como tal, sometiéndola a los parámetros a que antes hacíamos alusión (persistencia, ausencia de incredibilidad subjetiva, elementos objetivos de refuerzo) para llegar a la conclusión de que concurren los mismos. Así tras escuchar la grabación en cuestión, con la complementación oral que tuvo lugar durante el plenario le resultó a la Sala un testimonio verosímil, entendiendo 'que la menor es lo suficientemente madura para recordar y narrar con fiabilidad lo que recordase sobre cómo ocurrieron unos hechos que le afectaron de modo muy directo y personal'.

Afirmación que no se trata de una apreciación puramente subjetiva de la Sala, ya que cuenta con el refuerzo que suponen una serie de elementos, entre los que cabría destacar el informe pericial elaborado por las sicólogas Dª Estibaliz y Dª Macarena , en cuya valoración la Sala destaca que no puede hacerse descansar sobre ese informe el peso de la valoración de la declaración de la menor, dejando reducida la tarea del Tribunal a la mera constatación de si a su juicio de las peritos es o no creíble lo relatado por la menor, acorde a lo cual en la sentencia se razona de forma amplia y detallada la técnica empleada por dichas profesionales, así como las medidas de control que han utilizada, que les lleva a concluir que ' el relato tiene una estructura lógica, coherencia interna y con el contexto. Su elaboración ha sido inestructurada, siendo el relato libre y no lineal. La menor proporciona gran cantidad de detalles... Narra con persistencia como le tocaba en su zona genital, en concreto en que zona... y del mismo modo expresa que no le gusta, como tampoco le gusto el beso que con carácter profundo le dio el acusado ', lo que les lleva a concluir que ' no encontraron argumentos o motivos para pensar que el relato fuera falso. También estiman que la familia no ha influido sobre la menor '. Viniendo de esta manera a reforzar la apreciación que tuvo el Tribunal tras escuchar de forma personal y directa el testimonio de la menor.

Como también, en refuerzo de ese testimonio, ante la evidencia de que el abuso a que fue sometida la menor indudablemente ha de afectarle negativamente, se constata a través de esta prueba pericial que quizá no existiera una grave secuela, pero desde luego sí que determinó un cambio en el carácter de la menor (problemas de sueño, dificultad de relación, temor a acudir al domicilio del padre...), los cuales se asocian directamente a estos hechos, no existiendo base para afirmar que esas alteraciones fueran debidas, como sostiene la defensa, a un episodio violento del que fue testigo con anterioridad, ya que precisamente se señala que ese cambio se produce precisamente a partir de los hechos hoy objeto de enjuiciamiento.

Afirmación que viene a reforzar el testimonio de los padres - D. Basilio y Dª Daniela - que puede que no presenciaran los hechos, pero sí que ofrecen un adecuado testimonio del estado de la menor en el momento en que ocurrieron estos, explicando que fue lo que les contó y que alteración o cambio se produjo en su personalidad. Lo que como igualmente razona la sentencia viene a reforzar el testimonio de la víctima. Como también lo haría la detallada descripción del lugar en que ocurren los hechos y disposición de las personas que ofrece la menor, que sustancialmente coincide con la que ofrece la familia del procesado.

Elementos que en su conjunto vendría a aportar esos elementos objetivos periféricos que echa en falta la defensa.

Se cuestiona igualmente que ante la declaración de las personas que también se hallaban presentes en la vivienda -Dª Enriqueta , D. Guillermo , Dª Leonor y Dª Almudena - resulta inverosímil la declaración de la menor. Testimonios que valora adecuadamente la sentencia y que en modo alguno resultan incompatibles con lo declarado probado por ella. Ya que hemos de tener en cuenta que los hechos tienen lugar durante dos periodos de tiempo diferentes (3-11 de julio y 21-28 de julio) en los que la menor estaba en compañía de su padre, de los cuales la mayoría de los testigos solo están en uno de ellos, el segundo, a lo que se une que los hechos tienen lugar en una dependencia común en la que todos están, pero realmente haciendo otras cosas (recogiendo la cocina, durmiendo la siesta, en otro punto del salón...). Por lo que si tenemos en consideración que las películas en cuestión se veían a través de un ordenador, lo que hace que se trate de una pantalla pequeña, que las reproducían justo después de comer para evitar que las menores no fueran a bañarse, así como que se trata de un acto clandestino, unos tocamientos indecorosos en piernas y zona genital, estos perfectamente pueden pasar desapercibidos a aquellas personas que no se encontraran junto a ellos, sino en los alrededores con la atención fija en otras cosas.

Lo que en alguna medida viene a ratificar la declaración de la menor Alejandra , cuando afirma que las películas las veían las niñas pero no los adultos, sin perjuicio de que alguna película aislada o algún fragmento de las mismas hayan podido presenciar. A lo que se ha de añadir que junto a ese episodio se sitúa el del almacén o caseta de herramientas, en el que estaban solos Noelia y el procesado, quedando fuera Alejandra a quien le comento su amiga que ' Alfonso le daba besos' diciéndole esta ' que se lo contara a alguna de sus tías '. Por lo que este testimonio lejos de excluir la responsabilidad del acusado viene a reforzarlo, no alcanzando a comprender en qué medida puede errar la sentencia cuando califica esa afirmación de contradictorio con lo relatado por los testigos de la defensa, ya que tras apreciar directamente esos testimonios, aun cuando afirman estar presentes -salvo D. Guillermo que abiertamente reconoce estar en otro lugar- puede deducirse que el único que estaba de forma permanente y continua presenciando esas películas era el procesado, mientras que las aludidas testigos, sin perjuicio que de que pudieran estar cerca, únicamente lo estaban en algún momento concreto.

Como tampoco lo excluiría el informe pericial efectuado sobre la personalidad del procesado por la siquiatra Dª Enma , el cual es de destacar que no basa en testimonios directos, salvo la entrevista con Dª Almudena , sino en la documentación obrante en la causa de diferentes testimonios e informes, siendo significativo que admite que en lo que coinciden las versiones es en que ' ocurrió algo ' respecto a lo que puede encontrarse una explicación alternativa consistente en que ' ocurrió... en el contexto de una perdida transitoria de control '. Informe que -coincidiendo en este aspecto con informe médico forense- concluye sosteniendo que el procesado ' no padece ningún trastorno síquico que lo caracterice como enfermo mental ni como perverso y/o depredador sexual '. Pero en contra de lo alegado por la defensa se ha de señalar que aun cuando no podamos entender que la realización de estos hechos sea un comportamiento normal, no por ello podemos afirmar que necesariamente los han de protagonizar personas con una patología especial. Siendo significativo que en el propio informe se nos ofrece una explicación alternativa al decir: ' con mala salud, problemas de movilidad, aislamiento del mundo exterior, dedicando una gran parte de su tiempo al «mundo virtual», es posible inferir que su contacto con la realidad fuera precario y que en un momento dado por un cumulo de circunstancias desfavorables, pudiera incurrir en un «acting-out». Es decir «en cortocircuito»... '

CUARTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª YOLANDA SANCHEZ ORTS en nombre y representación de D. Alfonso .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.