Sentencia Penal Nº 45/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 12135-41-2-2017-0000918
Rollo de apelación 43/2019.
Procedimiento Abreviado 21/2018,
Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda.
Procedimiento Abreviado 84/2017,
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vila-real.
SENTENCIA núm.45/2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Carmen Llombart Pérez
Don RAFAEL PEREZ NIETO
En la Ciudad de Valencia, a 3 de abril de 2019.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia núm. 296/2018, de fecha 16 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial
de Castellón en su procedimiento abreviado núm. 21/2018, dimanante del procedimiento abreviado núm.
84/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vila-real.
Han intervenido en el recurso, como parte apelante, Jon , representado por la Procuradora Sra.
Tomás Fortanet y defendido por el Letrado Sr. Sancho Rodríguez, y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal,
representado por el Iltmo. Sr. Aloy Fernández, siendo ponente el Magistrado don RAFAEL PEREZ NIETO
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos declarados probados por la sentencia apelada dicen así: ' Jon , mayor de edad, con pasaporte número NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 22:45 horas del día 16-2-2017 se encontraba en el Estadio de la Cerámica de Vila-real (Castellón), y durante el transcurso de la segunda parte del partido entre el Vila-real CF y AS Roma acudió a la zona de bares y de servicios, donde fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que se hallaban realizando funciones propias de su cargo, estrechándole la mano a otro individuo identificado como Octavio , dándole un envoltorio recortado de plástico y recibiendo por ello unos billetes que se guardó en su bolsillo delantero del pantalón vaquero.

En dicho momento, al ser requeridos ambos para identificarse, Octavio lanzó a través del hueco de las escaleras el mencionado envoltorio de plástico, siendo esto observado por los agentes, recuperándolo inmediatamente. En el interior del mismo se encontraron 5 bolsitas pequeñas de plástico recortado a modo de dosis con sustancia pulverulenta, que resultó ser tras el pertinente análisis cocaína, conteniendo en el mismo la cantidad de 4,4 gramos, con una riqueza del 67 %. La anterior sustancia habría tenido en el mercado ilícito una valor de 249,70 euros.

A su vez, en el bolsillo del pantalón del acusado, en la que se metió el dinero recibido, se encontraron 2 billetes de 100 euros, 35 billetes de 50 euros, 2 de 10 y 1 de 5 euros'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada condenó al acusado Jon como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , primer y segundo párrafo, a las penas de 2 años de prisión y de multa de 499,40 euros con responsabilidad penal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del condenado Jon interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que se desarrollan en el correspondiente escrito, interesando su absolución.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso de apelación, se dio traslado a la otra parte por un plazo de 10 días para la presentación, en su caso, del escrito de impugnación o de adhesión al recurso.

El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación e interesando sus desestimación.

Transcurrido el plazo de 10 días, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y la formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal. Se señaló para el día 28-3-2019 la deliberación, votación y fallo de la causa, al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación tramitado en el presente rollo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda) a que se ha hecho referencia en los antecedentes.

Mediante dicha sentencia se condenó al acusado Jon como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Código Penal (en adelante, CP), en la modalidad atenuada de su segundo párrafo, a las penas de 2 años de prisión y de multa de 499,40 euros.

La sentencia ha sido apelada por el condenado, el cual ha planteado dos motivos de impugnación: 1º) El primero de ellos viene titulado 'error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia'. Según se alega quedó probado que el acusado era adicto a las drogas y que la cocaína intervenida la destinaba a su propio consumo, sin que hubiera 'pase' ninguno o venta de drogas entre él y Octavio , que son amigos desde años y que vinieron de Roma para ver el partido de fútbol. La condena se ha basado en pruebas que no desvirtúan la presunción de inocencia -dice la parte apelante-, principalmente en las declaraciones de los policías, a las cuales el Tribunal concede plena credibilidad solo porque la jurisprudencia les otorga un especial valor testimonial. Pero las declaraciones de los dos agentes del CNP y del vigilante de seguridad no son uniformes y carecen de credibilidad; la única persona que afirmó haber visto la entrega de droga fue el segundo agente; resultando extraño que para elaborar el atestado los policías recabaran la declaración del vigilante de seguridad, que no vio el supuesto 'pase' y quien tan solo advirtió 'algo raro'. El Tribunal no puso en duda la veracidad de estas declaraciones, sin embargo, cuestiona la amistad del acusado y Octavio ; tampoco cree que sea adicto a cocaína pese al certificado de un centro de salud de Roma. Los 4,4 gramos de cocaína los compró el acusado en las afueras del estadio de fútbol y el dinero que se le ocupó es el que suele llevar cuando viaja o está de vacaciones. Tampoco tiene sentido que el acusado y su amigo entraran al baño juntos y que luego salieran de allí para hacer el 'pase'.

2º) El segundo motivo de impugnación se titula 'infracción del art. 368 del CP , indebida aplicación del mismo'. La parte apelante recuerda que el Tribunal Supremo, en STS de 14-5-1990 , sentó el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, siguiendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y en 5 días el plazo aceptado para el acopio medio habitual de droga que hacen sus consumidores. En el caso enjuiciado no se acreditó que el acusado vendiera la droga a su amigo; los 4,4 gramos de cocaína intervenidos los destinaba al consumo propio que es impune. Por lo demás, la acusación no logró disipar la duda razonable sobre la versión exculpación y de ahí que proceda la regla in dubio pro reo .

Enfrente, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación al entender que la Sala sentenciadora valoró la prueba teniendo en cuenta los hechos acreditados en el juicio.



SEGUNDO.- Mediante su primer motivo de impugnación la parte apelante suscita cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por una supuesta insuficiencia de prueba que permita enervarla, y con la valoración judicial de la prueba, valoración que se tilda de errónea.

Para resolver tales cuestiones repasaremos los elementos en los que el Tribunal sentenciador apoyó su convicción de culpabilidad, a saber, 1º) el testimonio del vigilante de seguridad quien vio hacer algo a escondidas al acusado y a Octavio y que alguien arrojara al suelo la bolsita que el declarante finalmente entregó a los policías; 2º) el testimonio del agente del CNP núm. NUM001 quien sospechó de unas personas que salían del aseo viendo que entre ellas hubo un cambio de una bolsita de plástico por dinero, también vio que la bolsita la tiraron por las escaleras; 3º) el testimonio del agente del CNP núm. NUM002 en el mismo sentido; 4º) los 1975 euros en billetes fraccionados (2 billetes de 100 euros, 35 billetes de 50, 2 de 10, y 1 de 5) que le fueron ocupados inmediatamente al acusado; 5º) y que la bolsita de plástico contuviera 5 dosis de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 4,4 gramos y de una pureza del 67%, valorada en el mercado ilícito en 249,70 euros.

Así pues, el Tribunal sentenciador obtuvo la convicción de que el condenado Jon fue el autor del delito del que se le acusaba a partir de un complejo de cargo integrado por pruebas directas e indiciarias lícitas, esto es, a partir de un complejo no ya suficiente sino amplio, respondiendo dicha conviccióna las exigencias de razonabilidad y credibilidad, a una lógica asumible que no vulnera la presunción de inocencia de la parte apelante, en contra de lo que esta sostiene. Mal puede denunciarse un vació probatorio que dote de relevancia a la denuncia de que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada y que quien recurre tilda de errónea, no debe olvidarseque al Tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio oral con inmediación, lo cual lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica.Como tiene dicho nuestro Tribunal Supremo en su STS núm. 251/2004, de 26 de febrero , en los supuestos de prueba de carácter personal -declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Centrándonos en el caso que nos ocupa, esta Sala de apelación ha repasado las intervenciones en el juicio del acusado y de los testigos así como la prueba documental, juicio en el que se confrontaron la tesis de la acusación y la de la defensa, ésta apoyada por el testigo Octavio . El Tribunal sentenciador, además de las pruebas directas e indirectas que hemos reseñado ut supra , también descartó la versión del acusado porque este, aun manifestando que tenía pensado pasar una semana en España, no lo acreditó con billetes de avión o reservas de hoteles y puesto que durante la instrucción declaró que se proponía ver el partido de fútbol y regresar al día siguiente; tampoco el Tribunal creyó al acusado sobre su amistad entre Octavio , quien se marchó de España al día siguiente y del que el acusado no supo dar su dirección o teléfono.

Cuál fuera el motivo que explique que la entrega de la droga tuviera lugar después de que los dos hombres salieran del aseo, pudiendo haberlo hecho en el interior, es algo acerca de lo que el Tribunal a quo no especula, limitándose a atender al dato objetivo consistente en que dicha entrega se dio en el exterior. Por lo demás, el Tribunal descarta que un documento extranjero y no validado, supuestamente extendido por una entidad desconocida, pruebe que el acusado fuera drogodependiente.

Para esta Sala de apelación no resulta asumible la crítica de la parte apelante según la cual las declaraciones de los dos agentes del CNP y del vigilante de seguridad adolecen de contradicciones entre ellas. No pueden compartirse tales críticas pues la versión ofrecida por cada una de estas personas no varió a lo largo del proceso; no las de los policías, quienes en el atestado y en el juicio dijeron ver la entrega cruzada de una bolsita y dinero; tampoco la del vigilante, el cual solo declaró en el juicio, y si bien dijo no haber visto la entrega, sí que advirtió que una bolsita (la de la cocaína) había sido arrojada al suelo por alguien, siendo recogida por él. Los anteriores relatos nada tienen de contradictorios, antes bien, están adornados de coherencia entre sí y de verosimilitud.

Por otro lado, nada tiene de extraño, impropio o sospechoso y sí de procedente que los agentes del CNP consignaran la identificación del vigilante de seguridad en el atestado policial, ello a los buenos fines de la investigación de los hechos y su esclarecimiento con los datos que pudiese aportar dicho vigilante. Por otro lado, los argumentos en que el Tribunal sentenciador se apoyó para descartar la amistad entre el acusado y Octavio o la drogodependencia del acusado no resultan irrazonables, se compartan o no por la parte apelante.

El apoyo probatorio de la versión incriminatoria que es sustento de la condena del apelante no deja margen razonable de credibilidad a la versión alternativa exculpatoria y, por consiguiente, a la regla in dubio pro reo invocada por dicha parte. Aunque la conclusión incriminatoria del Tribunal sentenciador no se comparta por quien apela, dicho órgano la hubo explicado razonablemente a partir una valoración crítica de las pruebas que no partióde premisas inexistentes o patentemente erróneas ni tampoco siguió un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTC 164/2002, FJ 4 ; 186/2002, FJ 5 ; 224/2003 , FJ 4).

Por ello hemos de rechazar el primer motivo de impugnación de la parte apelante.



TERCERO. - Aunque el título del segundo motivo impugnatorio planteado por la parte apelante parezca denunciar una infracción de ley y, en concreto, la del art. 368 del Código Penal 'por indebida aplicación del mismo', sin embargo, visto su desarrollo argumental, se discute en él la valoración judicial de la prueba y la conclusión incriminatoria de la Sala sentenciadora, si bien que desde una perspectiva diferente que la del primer motivo de impugnación.

La parte apelante insiste en que la droga intervenida la poseía para el consumo propio, invocando la doctrina jurisprudencial indicativa de las cantidades que un consumidor medio de cocaína destina con carácter habitual a diario y a acopio.

No siendo del todo impertinente la invocación de dicha doctrina, quien apela deja de lado que la conclusión de que el acusado destinaba al tráfico la cocaína intervenida la basó la Sala sentenciadora no solo en el peso y la distribución de dicha droga, o en la cantidad de billetes que también llevaba (datos significativos que no cohonestan con una mera posesión para el autoconsumo ocasional), sino sobre todo atendiendo a los testimonios de los agentes del CNP, quienes presenciaron la entrega cruzada de dinero y droga entre el acusado y Octavio .

Nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento para descartar la irrazonabilidad de las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador.

Con esto se rechaza el segundo motivo de impugnación y se desestima el recurso de apelación de Jon .



CUARTO.- Por consiguiente, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jon contra la sentencia núm. 296/2018, de fecha 16 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón .

2º.- Confirmamos dicha sentencia imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los tramites de los arts. 855 y siguientes de la LECrim ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.