Sentencia Penal Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 1/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN DIRECCION002 .
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DIRECCION002
SENTENCIA: 00045/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. DIRECCION002 CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2018 0005757
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000111 /2019
Delito: ATENTADO
Recurrente: Geronimo
Procurador/a: D/Dª JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ
Abogado/a: D/Dª SONEX BHAGWANDAS ARJANDAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gumersindo
Procurador/a: D/Dª , MARIA VICTORIA PECINO MORA
Abogado/a: D/Dª , SUSANA GODINO GOMEZ
SENTENCIA
PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a diez de junio de dos mil veinte.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha
examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por Geronimo
contra la sentencia que absolvió a Gumersindo como autor de un delito de atentado y otro leve de amenazas,

con el objeto de que se revoque y se le condene como autor del primero a las penas de 1 año de prisión,
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa
de 4 meses a razón de 12 euros de cuota diaria y del segundo a la de multa de 3 meses con la misma cuota
antes indicada.
En el procedimiento ha intervenido también el Ministerio Fiscal .
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Escrito de acusación del Ministerio Fiscal y apertura del juicio oral: Seguidas diligencias previas contra Gumersindo y ordenado continuar por los trámites del procedimiento abreviado contra el mismo, se abrió juicio oral contra él en virtud de un escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, en el que solicitó que se le condenase como autor de ' ...un delito de ATENTADO GRAVE A LA AUTORIDAD del art. 550 y 551.1º del código penal y un delito leve de amenazas del art.171.7 del mismo texto legal ... ', a las penas de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses a razón de 12 euros de cuota diaria por el primero y a la de multa de 3 meses con igual cuota por el segundo. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes: ' Gumersindo , con DNI nº...nacido en España, mayor de edad y sin que conste en la causa si carece o no de antecedentes penales, sobre las 14:00 horas del día 5 de octubre de 2018 se encontraba en la confluencia de las CALLE000 y DIRECCION000 de la Ciudad Autónoma de DIRECCION002 cuando se encontró con Geronimo , momento en que el acusado, guiado por el ánimo de menoscabar el principio de autoridad y de causarle un temor, le gritó y amenazó con las siguientes expresiones: como 'TE VAS A ENTERAR, YA TE COGERÉ, SÍ, TE ESTOY AMENAZANDO, VOY A IR A POR TI, LO HARÉ DE LA FORMA QUE TÚ SABES Y CÓMO SUELEN HACERSE LAS COSAS EN ESTA CIUDAD', causando en el denunciante gran desasosiego y temor.

En el momento de la comisión de los hechos el denunciante Geronimo desempeñaba el cargo de Consejero de Fomento de la Ciudad Autónoma de DIRECCION002 '.



SEGUNDO.- Adhesión de la acusación particular al escrito de acusación del Ministerio Fiscal: Abierto el juicio oral, Geronimo , que previamente se había postulado como acusación particular, solicitó la nulidad de actuaciones por no habérsele dado traslado de las mismas para formular acusación mediante un recurso de reposición contra una diligencia de ordenación, que se desestimó, no obstante lo cual, interesó en el mismo con carácter subsidiario que se le tuviese por adherido al de acusación del Ministerio Fiscal.



TERCERO. - Escrito de defensa: Gumersindo se limitó en su escrito de defensa a manifestar su disconformidad con los hechos punibles que se le habían atribuido, ante lo que solicitó su absolución.



CUARTO. - Juicio oral: El juicio oral tuvo lugar el día 22/07/2019, sin la asistencia del acusado. En él se oyó como testigos a Geronimo , Martin y a Melchor . Tras ello se dio por reproducida la prueba documental admitida.



QUINTO. - Calificaciones definitivas de las partes: Tras la práctica de las pruebas todas las partes ratificaron sus calificaciones provisionales.



SEXTO. - Sentencia: El día 22/07/2019 se dictó una sentencia cuyo contenido esencial es el siguiente: a) Hechos probados: ' Sobre las 14:00 horas del día 5 de octubre de 2018, en las inmediaciones del Colegio DIRECCION001 de DIRECCION002 y ante una multitud de personas, el acusado, D. Gumersindo se encontró con D. Geronimo , a quien se dirigió, apuntándole con el dedo y le dijo a gritos: «te vas a enterar, ya te cogeré, sí, te estoy amenazando, voy a ir a por ti, lo haré de la forma que tú sabes y cómo suelen hacerse las cosas en esta ciudad».

El acusado llevaba cogida de las manos a sus dos hijas menores y depuso su actitud cuando D. Geronimo le dijo que iba a llamar a la Policía Local. '.

b) Fallo: ' ABSOLVER a D. Gumersindo del delito de atentado y del delito leve de amenazas por los que fue acusado, con declaración de oficio de las costas causadas. '.

SÉPTIMO.- Recurso de apelación contra la sentencia: El procurador Jesús Miguel Jiménez Pérez interpuso el día 17/09/2019 en representación de Geronimo un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se condenara a Gumersindo como autor de un delito de atentado a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses a razón de 12 euros de cuota diaria y de otro leve de amenazas a la de multa de 3 meses con la misma cuota antes indicada. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente: a) Frente lo razonado en la sentencia, se había acreditado que los hechos enjuiciados estaban motivados por su actuación como Consejero de Fomento de la Ciudad Autónoma de DIRECCION002 , en concreto por las decisiones adoptadas respecto de una edificación en la que el acusado habitaba con su familia, de ahí que tenía que entenderse cometido el delito de atentado.

b) Procedía igualmente la condena por la comisión de un delito leve de amenazas, en tanto que, como se había acreditado por su declaración y la de otros dos testigos, el acusado le dijo ' ... 'yo mato por mis hijas' y a pregunta directa de mi patrocinado al denunciado '¿me estás amenazando?' éste contestó 'sí te estoy amenazando y lo voy a voy a hacer como se hacen aquí las cosas en DIRECCION002 ' ... ', además de insultarle.

OCTAVO. - Posición de las partes frente al recurso de apelación: a) Gumersindo : La procuradora María Victoria Pecino Mora presentó un escrito el día 26/11/2019 en representación del mismo, en el que se opuso al recurso de apelación, solicitando, además, que se condenara a Geronimo a abonar las costas procesales. Alegó en apoyo de ello, en líneas generales, lo que sigue: a.1) No se había incurrido, como entendía que se esgrimía de contrario, en error alguno en la valoración de las pruebas, dado que se había dado crédito, precisamente, a lo que había declarado como testigo el recurrente.

a.2) ' ...Las expresiones que profirió...no son subsumibles en el delito leve de amenazas, previsto y penado en el art. 171.7 del Código Penal . Dichas expresiones se hacen sin intención de hacer daño al sujeto al que se dirige sin que sea óbice afirmar que ellas se hacen con el ánimo de fastidiar y dejar en ridículo a D. Geronimo ya que se hacen ante muchas personas, en las cercanías de un Colegio y a la hora de salida del colegio. Haciendo hincapié que mi poderdante cambio de actitud cuando D. Geronimo manifestó que iba a llamar a la Policía local... '.

b) Ministerio Fiscal: Se adhirió al recurso de apelación, solicitando que se revocara la sentencia atacada y se condenara ' ...al acusado conforme a la conclusión quinta de nuestro escrito de acusación...', mediante un escrito presentado el día 02/12/2019, en el que alegó, en síntesis, lo siguiente: b.1) ' ...Es... un hecho incontrovertido la condición de Consejero de Fomento del denunciante, así como la existencia de un procedimiento administrativo de su negociado que afectaba directamente al acusado, puesto que le obligaba al inmediato desalojo de la vivienda que ocupaba. Este último dato es ya de por sí revelador de que el acusado profirió las amenazas como consecuencia de dicha decisión política adoptada por Geronimo , y así se infiere lógicamente de nuestro escrito de acusación, razón por la que aludimos a la condición de consejero del denunciante en el relato de hechos. En nada se infringe con ello el principio acusatorio puesto que precisamente se acusa... ', frente a lo que se razonó en la sentencia apelada.

b.2) ' ...Subsidiariamente, si la Sala no estimara que las amenazas se vertieran contra el acusado como consecuencia del ejercicio de sus funciones, entendemos que procede al menos la condena del acusado por la comisión de un delito leve de lesiones, al haberse acreditado mediante la declaración del perjudicado y los testigos que las mismas se produjeron y tener éstas un contenido necesario y suficiente para causar desasosiego y temor en el denunciante. Así se recoge además en los hechos probados de la sentencia, que reproduce los del escrito de acusación... '.

NOVENO. - Posición de las partes frente a la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de apelación: No se formularon alegaciones por el resto de partes.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. -Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada, antes transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictado de una sentencia condenatoria y recursos que deben entenderse formulados contra la misma: Como se ha indicado con más detalle en los antecedentes de hecho primero, segundo, quinto y sexto de la presente resolución, se formuló acusación contra una persona por unos hechos que se consideraron que serían constitutivos de un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal y otro leve de amenazas de su artículo 171.7 y se dictó una sentencia absolutoria de la misma por ambas infracciones. Si retomamos ahora los antecedentes séptimo a noveno se apreciará que quien se erigió en acusación particular recurrió dicha resolución y el Ministerio Fiscal se adhirió a ello, instando ambos que se revocara y se dictara un fallo condenatorio del acusado en los términos que habían solicitado en sus calificaciones definitivas. A este respecto tiene que recordarse que el artículo 790.1. parr. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que ' ...La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6'. A tenor de ello y ante el mantenimiento de la apelación inicial no nos encontramos ante un solo recurso, sino ante dos, aunque uno estuviera supeditado al otro. Este Tribunal tiene que pronunciarse de forma independiente respecto de los dos en esta sentencia.



SEGUNDO. - Imposibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida en los términos que se solicitaron por ambos recurrentes: Si retomamos esta vez los antecedentes séptimo y octavo de la presente resolución se apreciará sin dificultad que tanto el acusador particular como el Ministerio Fiscal alegaron que en el relato de hechos probados de la sentencia apelada no se habían incluido extremos relevantes de cara a las pretensiones punitivas que se habían ejercitado. Partiendo ambos de que el acusado se hubiera dirigido al primero diciéndole a gritos en la vía pública, mientras estaba en compañía de sus hijas menores y rodeado de multitud de personas, que ' te vas a enterar, ya te cogeré, sí, te estoy amenazando, voy a ir a por ti, lo haré de la forma que tú sabes y cómo suelen hacerse las cosas en esta ciudad', el acusador particular incidió en que se había acreditado que tal actuación estaba motivada por una actuación realizada por el mismo como Consejero de Fomento de la Ciudad Autónoma de DIRECCION002 de cara a sustentar que procedía la condena por el delito de atentado y en que tal anuncio fue la respuesta a su pregunta de si le estaba amenazando tras decirle esa misma persona que le había abordado en la calle que él mataba por sus hijas para justificar la apreciación del de amenazas. El Ministerio Fiscal coincidió con su crítica en lo relativo a la relación entre el cargo que ocupaba y lo acontecido. A la vista del contenido de la sentencia apelada se aprecia que no se trata de dos circunstancias que no se acertaran a expresar correctamente en el relato de hechos probados, sino de una omisión total de las mismas. Fuera ello acertado o no, resulta inviable que este Tribunal lo tuviera por acreditado. Una interpretación conjunta de los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide la revocación de una sentencia absolutoria para adoptar un pronunciamiento penal condenatorio fundándose en la suficiencia del material probatorio o del que se aspire a recabar con ocasión de la alzada para entender enervada la presunción de inocencia que atribuye al acusado el artículo 24.2 de la Constitución Española, corrigiendo así el relato de hechos probados de la resolución atacada.



TERCERO.- Irrelevancia de que se hubiera omitido cualquier referencia en los hechos probados a que la actuación del acusado vinera motivada por el cargo desempeñado por la acusación particular ante lo pedido por el Ministerio Fiscal: La omisión en los hechos probados de la sentencia recurrida a que la actuación del acusado estuviera motivada por el desempeño de un cargo público por el acusador particular no sólo es clara y total, como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior, sino que la juzgadora era perfectamente consciente de ello. De lo expuesto en sus fundamentos de derecho se extrae a que vino motivado por no haberse realizado en las calificaciones definitivas de las acusaciones mención alguna a ese respecto, lo que entendió que, en virtud del principio acusatorio, impedía la condena por el delito de atentado. El Ministerio Fiscal sostuvo, por el contrario, que tal circunstancia se infería ' ...lógicamente...' de su escrito de acusación.

Si se vuelve sobre el antecedente de hecho primero se verá que se indicó en el último párrafo de su relato de hechos punibles que '... En el momento de la comisión de los hechos el denunciante Geronimo desempeñaba el cargo de Consejero de Fomento de la Ciudad Autónoma de DIRECCION002 ... '. Como puede verse, no se conecta de forma expresa la conducta que se entiende relevante penalmente con el desempeño de tal función.

Ahora bien, pudiera extraerse ello o no claramente con independencia de los términos empleados, el no aludir a tal circunstancia supondría una vulneración de lo previsto en el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incurriéndose por la juzgadora en lo que podría denominarse incongruencia omisiva. Siguiendo el hilo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, nos encontraríamos ante una infracción procesal cometida en la sentencia cuya reparación sólo podría pasar por la anulación de la sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento posterior al juicio oral para que se dictara otra en la que abordara tal extremo tanto desde el punto de vista de su eventual acreditación como de la trascendencia que ello pudiera tener de cara a dictar una sentencia condenatoria, conforme con los artículos 790.2.parr.2º y 792.2, también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al no pedirse por los recurrentes este Tribunal no podría ordenarlo en virtud del artículo 240.2. parr. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



CUARTO.- Improcedencia de subsumir los hechos probados y aquéllos por los que se formuló acusación en un delito de atentado: Por más que fuera deleznable la actuación del acusado, ni los hechos punibles que le atribuyeron las acusaciones ni los que se consideraron probados en la sentencia apelada son constitutivos del delito de atentado que castiga el artículo 550 del Código Penal. Para llegar a tal conclusión debe tomarse en consideración, como de alguna manera se apuntó en dicha resolución, aunque quedara un tanto difuminado por tomarse en consideración el principio acusatorio en los términos que se han indicado en el fundamento de derecho precedente, lo siguiente: a) En la redacción anterior del artículo 550 del Código Penal se describían como acciones típicas el acometimiento, el empleo de fuerza, la intimidación grave y la resistencia activa, también grave, a la autoridad, sus agentes y a los funcionarios públicos ' ...cuando se halle ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas'.

b) En la redacción dada al artículo 550 por la ley orgánica 1/2015, ya en vigor cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, sólo se prevén, en cambio, tres modalidades comisivas, que son la agresión, el acometimiento y la resistencia grave, con intimidación grave o violencia.

c) Un acto intimidatorio debe entenderse, en una mera aproximación genérica, como el anuncio o conminación de un mal. Se requiere por el artículo 550 del Código Penal, además, que sea grave, como se ha dicho. No resulta muy coherente sostener que pueda tener tal entidad la conducta que se atribuye al acusado cuando tanto el acusador particular como el Ministerio Fiscal al interesar su condena como una infracción autónoma entendieron que era constitutiva de un delito leve de amenazas de su artículo 171.7.

d) Salvo que el acto intimidatorio suponga un mero acto formal de iniciación de ataque o se materialice en movimientos reveladores de un propósito agresivo, supuestos en los que, como ya venía manteniéndose antes de la reforma operada por la ley orgánica 1/2015 y encuentra reflejo en sentencias del Tribunal Supremo como las de fechas 14/05/2019 y 11/12/2019, se parificaría con lo que sería un acometimiento, la intimidación sólo puede subsumirse en el delito de atentado cuando esté orientada a oponer resistencia grave a la autoridad, sus agentes o funcionarios.

e) A tenor de los hechos probados y de los que fueron objeto de acusación, fuera cual fuese la motivación del acusado para dirigirse al acusador particular en la vía pública, el primero no realizó acto alguno que pudiera calificarse desde cualquier punto de vista que se pretenda analizar como de resistencia.



QUINTO.- Improcedencia de subsumir los hechos probados y aquéllos por los que se formuló acusación en un delito leve de amenazas: El delito leve de amenazas que tanto el Ministerio Fiscal como el acusador particular entendieron que se habría cometido en cualquier caso está previsto en el artículo 171.7 del Código Penal. En él se castiga al que ' Fuera de los casos anteriores...de modo leve amenace a otro'. Ni de los hechos punibles de la acusación ni de los probados de la sentencia, más allá de lo que en realidad ocurriese, puede extraerse que concurran tampoco todos sus elementos por lo siguiente: a) El núcleo de la acción sancionada consiste en amenazar, lo que significa dar a entender por palabras o gestos que se quiere producir a otra persona un mal. No bastaría para entender que ello habría ocurrido con afirmar que se está amenazando, como se acreditó que el acusado hizo.

b) El mal que se exteriorice tiene que ser injusto, serio y posible para que pueda adquirir relevancia penal, puesto que, en caso contrario, el bien jurídico protegido, que, en esencia, es la libertad del sujeto pasivo, que ve alterada su tranquilidad y sosiego, no se vería realmente afectado. Ahora bien, por más que sea fácil intuir que todo se produjo en un contexto mucho más explícito y significativo del que se plasmó en los hechos punibles de las acusaciones y en los probados de la sentencia, lo cierto es que en estos últimos no se concretó que su eventual potencial para causa ese tipo de desazón estuviese justificado por algo que pudiera calificarse de un mal con las características antes indicadas ante el carácter ambiguo, vago e impreciso de las palabras que exclusivamente se consideraron probadas que se profirieron, tal como se acertó a destacar en dicha resolución.



SEXTO.- Costas procesales de los recursos de apelación: Las costas procesales ocasionadas por ambos recursos deben declararse de oficio, aunque deban desestimarse por las siguientes razones: a) A pesar de haberse solicitado por el acusado la condena en costas del acusador particular una interpretación conjunta de los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo impide, dado que no concurre la temeridad o mala fe que justificarían un pronunciamiento diferente. No existe una definición legal de lo que deba entenderse como tal. Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo, como sus sentencias de 07/07/2009, 03/05/2012, o 25/06/2013, entre otras, en las que se tratan de conceptuar, aunque se confunda en ellas en gran medida su concepto con su acreditación. Lo primero equivaldría a la plena conciencia de la falta de cualquier razón para mantener la posición procesal de que se trate. A lo segundo subyacería, más bien, el conocimiento de que se carece netamente de un fundamento defendible en derecho para sostenerla. Como puede verse, nada de ello puede confundirse con la mera insuficiencia de los argumentos esgrimidos, so riesgo de acabar aplicando lo que más bien sería un principio de vencimiento objetivo que ni siquiera contempla de manera pura el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No otra cosa puede entenderse que haya ocurrido en este caso, en la que el propio Ministerio Fiscal ha mantenido la misma posición que el acusador particular.

b) La especial naturaleza del Ministerio Fiscal como parte lo excluye en cualquier caso, tal como se extrae del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Jesús Miguel Jiménez Pérez en representación de Geronimo contra la sentencia que absolvió a Gumersindo .

2) Desestimamos el recurso de apelación adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a Gumersindo .

3) Declaramos de oficio las costas procesales que se hubieran podido generar con el recurso de apelación de Geronimo .

4) Declaramos de oficio las costas procesales que se hubieran podido generar con el recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.