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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 45/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 66/2017 de 11 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ, ALFONSO
Nº de sentencia: 45/2021
Núm. Cendoj: 48020370012021100245
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2033
Núm. Roj: SAP BI 2033:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.1a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.1-15/003673
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2015/0003673
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 865/2015
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
Julia en calidad de PERJUDICADO(A)
Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA MARTIN LOPEZ
Procurador/a / Prokuradorea: SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA
ILMOS. SRES.
D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ
D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a once de junio de dos mil veintiuno
La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, constituida por los Magistrados arriba expresados, ha visto la presente causa, Rollo penal ordinario 66/2017, dimanante del Procedimiento Sumario 865/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Bizkaia), seguido por un delito de agresión sexual contra Maximiliano, representado por el Procurador D. Abraham Fuente Lavin y defendido por la letrada Dª Amaia Díez Eiguren y como Acusación Particular Julia, representada por la Procuradora Dª. Sheila Soto Lopez De Letona y defendida por la letrada Dª Begoña Martín López y como acusación el Ministerio Fiscal Dª Ana Sola.
Ha sido Ponente en esta causa el Magistrado D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ.
Antecedentes
En aplicación de lo dispuesto en los artículos 192.1 y 106.1 del Código Penal, durante los CINCO AÑOS posteriores al cumplimiento de la pena de prisión se impondrá la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA con obligación de participar en programas formativos de educación sexual.
Hechos
D. Maximiliano , nacido en Paraguay el día NUM001-1978, con N.I.E. n° NUM002, cuya situación administrativa actual en España se desconoce, y sin antecedentes penales, guiado por un ánimo libidinoso, cometió una serie de hechos respecto de la menor Julia, nacida el NUM003 de 1.999, e hija de un trabajador de la empresa en que el acusado desempeñaba labores de encargado de obra y a quien el encausado había previamente facilitado empleo y vivienda. Los aludidos hechos son los siguientes:
En día no determinado de finales del mes de agosto o del mes de septiembre del año 2013, tras proponer a Julia, de 13 años de edad, acompañarle a la vivienda que el acusado y su familia iban a compartir con la familia de la menor, sita en la CALLE000, n° NUM004 de la localidad de DIRECCION001, el acusado de 35 años de edad, hallándose en una de las habitaciones de la vivienda, indicó a la menor que se tumbara en un colchón donde, guiado por el ánimo libidinoso, comenzó a besarla, acariciarla y a abrazarla. Ante los nervios y el desconcierto mostrados por Julia, el acusado le manifestó que no se preocupara, que estuviese tranquila, que la iba a tratar bien, comenzando a penetrarla vaginalmente. Tras manifestarle Julia que le dolía, el acusado la penetró analmente.
Ese día el procesado advirtió a la menor que arruinaría su vida y la de su familia, dejando sin trabajo a su padre, si relataba lo sucedido.
A partir de entonces y hasta mediados del año 2014 , siempre en la vivienda que compartían ambas familias, el procesado, guiado por el mismo ánimo y refiriendo a la menor la posibilidad de arruinar a su familia y dejar sin trabajo a su padre, penetró analmente -con alguna penetración vaginal que finalmente no continuaba por el daño que infligía- a Julia en más de diez ocasiones.
Julia, a consecuencia de la actuación continuada del procesado, padece un DIRECCION002 que ha precisado de tratamiento especializado para su curación.
Julia reclama por el daño moral y el psíquico padecidos.
Fundamentos
Por citar algunas de las numerosísimas sentencias, la STS 39/2019 , de 17 de enero , con cita de la Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017, que analiza el valor de la declaración de la víctima como testigo que ha vivido el suceso en su propia persona, realizando consideraciones respecto a la diferencia existente respecto a testigos presenciales del suceso que no son víctimas directas; la STS 2210/2018, 13-6; o la STS 1900/2018, de 24-5, detallan que la declaración de la víctima ha de ser creíble subjetiva y objetivamente, y ha de poseer persistencia en la incriminación; parámetros que vamos a analizar tras la exposición de las contrarias versiones prestadas por la víctima y el acusado.
A.- DECLARACIÓN DE LA MENOR Julia.
La menor explica que vivían en Málaga en el año 2013 y que su padre conocía al encausado por relacionarse entre miembros de la comunidad paraguaya, y que en esa fecha en la que tenía 13 años de edad (de 13 a 14), el acusado ofreció trabajo a su padre, lo que provocó que su familia se trasladase desde Málaga a Bilbao en el mes de agosto de este año, instalándose en la vivienda del encausado, y que en el mes de septiembre volvieran el encausado y su familia (esposa y un hijo) comenzando a convivir ambas unidades familiares en esta vivienda en la que estuvieron aproximadamente por tiempo de un mes.
Nos manifiesta que él era deportista y que como ella estaba acomplejada un poco con su físico, y dado que eran personas amables y cariñosas hacia ellos, le pide que le enseñe o ayude a hacer algo de ejercicio, y que un día en esta primera vivienda, cuando no había nadie más en la casa, el encausado le comenta que va a practicar ejercicio en su habitación, aceptando ella. Realizan abdominales, y al finalizar los ejercicios la abraza, notando que el abrazo es más duradero que un mero abrazo de afecto, y le tumba en su cama y le agarra en posición de abrazo. Tras ello, le ofrece si le quiere ayudar en la mudanza (puesto que iban a trasladarse a otra vivienda) y que si quiere ver la nueva casa, accediendo a ello puesto que ella no imaginaba que fuera a ocurrir nada.
Refiere que, en esta casa, se introducen en una habitación y que el encausado comienza a preguntarle sobre si había tenido relaciones, besos, caricias, etc. con algún chico y que deja de hablar y comienza a acercarse a ella, a acariciarla, a abrazarla, y a tocarla, conducta ésta que la dejó paralizada puesto que no asimilaba lo que estaba sucediendo proviniendo de alguien que era amigo de su padre. Manifiesta que a continuación la tumba en un colchón (no en una cama, precisa) y que la intenta calmar con expresiones, 'te voy a tratar bien', y que intenta penetrarla vaginalmente, y como quiera que le dolía, la penetró en esta primera ocasión por vía anal. Tras este acto le pregunta que qué le había parecido, y ella nos manifiesta que no sabía ni qué ni cómo pensar. Se preguntaba, sin expresarlo, con temor y preocupación qué sucedería si se enteraban sus padres de lo sucedido, y que el acusado mostraba una actitud como la de si no hubiera sucedido nada.
Continúa relatando que, ya instaladas ambas familias en la segunda vivienda, es donde tienen lugar hasta más de diez penetraciones por vía anal, normalmente en la habitación de ella; una vez en la habitación de él (donde intentó una penetración vaginal de la que acabó desistiendo ante el dolor de ella y un pequeño sangrado, y acabó penetrándola por vía anal); otra en el baño; y una vez en la habitación del hijo de él. Refiere que intentó alguna penetración vaginal, pero que ella le manifestaba dolor y negativa, y que siempre se produjeron actos de penetración por vía anal que cuantifica en más de diez ocasiones; ocasiones en las que en la mayoría de las veces estaban ellos dos solos en la vivienda, aunque precisa que en alguna aislada ocasión estaba su hermana en otra habitación o el propio hijo de él. Pero también añade que estas ocasiones en las que no estaban solos en el domicilio fueron muy pocas, ya que en la generalidad de los episodios estaban a solas en el domicilio. No estaban ni sus padres, ni la mujer del encausado. Detalla también que la mayoría de las veces le bajaba los pantalones y la ropa interior y la penetraba analmente sin desnudarla por completo.
La menor manifiesta que en la mayoría de las ocasiones el encausado le preguntaba sobre si ella había contado a alguien lo que sucedía entre ellos, y que le trasmitía que si contaba algo podía tener consecuencias. En concreto refiere que el acusado le dijo 'no juegues con fuego y no te metas donde no sabes', infundiéndola temor ante lo que podría pasar. Describe que ella tenía sentimiento de culpa y sobre todo de miedo porque el encausado, que era la persona que había proporcionado trabajo a su padre, podía despedirle, y como además estaba pagando más renta, sentía que su familia podría quedarse en muy mala situación.
Narra que estos hechos se sucedieron en un periodo inferior a un año, finalizando cuando su familia se trasladó en el año 2014 de vivienda; si bien pese a este traslado el acusado empezó a enviarle mensajes (que siempre le decía que borrara), queriendo quedar con ella, llegando a responderle negativamente con términos de que si acaso él creía que ella era una puta. También manifiesta que supo que el encausado iba contando lo que hacía con ella en el trabajo, como si de un triunfo se tratara.
Sabe que un día el que fue el antiguo jefe de su padre, no el acusado, le contó a aquél lo que había sucedido, y que ante ello, ella ya lo contó, y acudieron a la Policía Local de DIRECCION001, donde les remitieron a la comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000, formulando la denuncia el lunes siguiente. Al hilo de ello, manifiesta que, si su padre no se entera de lo sucedido, ella no lo hubiera contado nunca porque sentía miedo a que se quedaran sin nada; que el acusado echara a su padre del trabajo y nadie les ayudara, llegando a preguntarse que entonces qué hacía su familia, incluso si tendrían que volver a Málaga. A la vez de este miedo, se sentía culpable por no hacer nada y no decir nada. Sí que llegó a a contarle por encima y sin detalles a una amiga llamada Angustia, quien le aconsejó que debía decirlo a sus padres.
Finalmente, manifiesta que ha estado en tratamiento psicológico por lo sucedido.
B.- DECLARACIÓN DEL ACUSADO D. Maximiliano.
El encausado niega haber tenido ninguna relación sexual con la menor; niega que le propusiera visitar la nueva vivienda o que le ayudara a hacer la mudanza; niega que la tumbara en el colchón y en definitiva niega la ocurrencia de ninguna penetración vaginal o anal en la persona de la menor Julia.
A continuación, explica que era el encargado de una empresa de DIRECCION003, y que el padre de la menor Marcelino le pidió trabajo; que trabajó durante un mes y que luego quiso traerse a su familia. Por ello, se fueron juntos a Málaga (el encausado y Marcelino), él le dejó su coche y Marcelino se vino a Bilbao instalándose en el piso pequeño las dos familias durante un 'tiempito'. Luego se trasladaron ambas familias a la segunda vivienda.
Manifiesta que es incierto lo que le acusan porque siempre había personas en la vivienda, y tanto él como el padre de la menor salían a trabajar desde las 7 horas, regresando hacia las 19 horas, y que la madre de la niña no trabajaba, por lo que siempre estaba en la casa. Durante los fines de semana él solía acompañar a su hijo al fútbol, y también a entrenamientos los lunes, miércoles y viernes. Y su mujer trabajaba en un bar por turnos o de 9 a 16 o de 16 a 22, con lo que también estaba en la casa fuera de esos horarios.
Aunque era el encargado, afirma que no tenía facultades para despedir a Marcelino ni a nadie de los trabajadores, y niega haber comentado a compañeros de trabajo haber tenido relaciones con la menor, ni haber comentado practicar sexo anal para no dejar pruebas de las relaciones.
Afirma que piensa que la denuncia puede provenir porque Patricio (jefe de la empresa) debía dinero al padre de la niña, y le pudo malmeter para quitárselo de encima; no encontrando explicación en ningún otro motivo al hecho de la denuncia.
También niega que fijara tareas laborales a Marcelino durante los fines de semana, detallando que normalmente los fines de semana no trabajaban, y que, si alguna vez se trabajaba en alguna obra, él también lo hacía porque estaba encargado del desplazamiento de los empleados ( Marcelino, Raimundo, etc...).
Finalmente detalla el tiempo que trabajaron los diferentes empleados: Marcelino 7 u 8 meses; Segundo todo el tiempo, al igual que su padre Torcuato; Raimundo 4 años; Victorino 2 meses;
Vamos a examinar los parámetros de suficiencia de esta declaración a los efectos de valorar si posee eficacia suficiente para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia del acusado. Para su defensa no existe prueba de cargo que posea esta entidad, no existiendo más que versiones contradictorias, entendiendo que se ha confirmado la versión del encausado sobre los horarios trabajo de donde infiere que no estaba a solas con la menor, y que la versión de ésta no es creíble dado que su amiga Angustia ha declarado que se lo contó a muchas más compañeras, y que el testimonio del padre no es verosímil porque no ha reconocido conocer al dueño de la vivienda cuando lo cierto es que sí se conocían. Las acusaciones entienden justamente lo contrario: que la declaración de la menor es verosímil y acredita los hechos que hemos declarado probados.
Lo analizamos a continuación.
A). -
Entendida como expresión de inexistencia de móviles espurios en la denuncia, o de motivos de resentimiento o de venganza, y también de ausencia de condiciones psicofísicas personales que provoquen un relato fabulado, no apreciamos en el testimonio de la víctima ningún motivo que nos haga cuestionar su relato desde esta concreta óptica.
Se trata de una menor que tiene 13 años de edad en el momento de los hechos, y de la que no apreciamos la existencia de motivo espurio alguno en relatar unos hechos que comprometen a una persona como es el encausado, a quien conoció como amigo de su padre, de quien sabe que ha ayudado a su padre, y de quien tiene la creencia que puede perjudicar a su familia si relatara unos hechos fabulados o inverosímiles.
Es más, la idea de perjuicio que pueda provenir del encausado está tan presente en la esfera íntima del pensamiento de la niña, hasta el punto que la revela con plena espontaneidad cuando afirma que si no llega a ser por el hecho de que a su padre le llega la noticia de lo sucedido, ella no lo hubiera denunciado nunca debido al sentimiento de culpa que tenía -sentimiento éste que este tipo de acciones provocan en las víctimas que las sufren, y más aun con esa corta edad-, y al miedo que también sentía, provocado por lo que imaginaba inevitables represalias en la subsistencia de su familia provenientes del acusado.
Esta idea de perjuicio hacia su familia, que hubiera silenciado los hechos de no haberse producido el desenlace que los hizo aflorar (narración por terceros a su padre) descarta, a nuestro juicio, la existencia de ningún móvil espurio o de resentimiento o venganza, y también de relato fabulado, y dota al testimonio prestado por la menor de verosimilitud analizada en su vertiente subjetiva.
Aunque en ejercicio de su legítimo derecho a no auto inculparse, la explicación que proporciona el encausado sobre el posible móvil de la denuncia es francamente inconsistente frente a lo que acabamos de mencionar, y desde luego no soporta el más mínimo contraste frente a cualquier móvil atinente a la menor. El padre de la menor se limitó a escuchar a su hija lo que le había sucedido y él había descubierto por terceros, pero ni tiene sentido atribuir un móvil espurio en el padre, y menos aún que sea trasmisible a la niña.
El relato de la menor nos trasmite plena credibilidad subjetiva.
B). -
Entendida como doble cualidad que debe revestir el testimonio, de ser física o materialmente de posible ocurrencia -y no de imposible por irrealizable o inimaginable acaecimiento-, y de contar con elementos externos de corroboración periférica, apreciamos que el testimonio de la víctima está dotado de credibilidad objetiva.
Que el suceso que relata es materialmente de posible ocurrencia no ofrece duda alguna, y no precisa de una extensa explicación. Refiere una serie indeterminada, pero superior a diez, de acciones de contenido sexual con penetración anal ejecutados por un adulto de 34 años en su persona, con precisión en la narración de los detalles concretos de los actos de contenido sexual, las circunstancias espaciales en que se produjeron, las circunstancias concretas de ejecución en detalles referentes a la ropa, a comentarios del acusado y a sentimientos padecidos por ella; todo ello suficientemente explicado en el fundamento de derecho precedente, que ni son de imposible realización por imposibilidad física de ocurrencia, ni son inimaginables, sino al contario y muy desafortunadamente de real materialización.
El relato está dotado de coherencia interna y plagado de detalles precisos sobre los diferentes episodios sexuales que el encausado hizo a la menor. Su relato de la primera ocasión en la que el encausado mantiene la relación sexual contiene detalles sobre los comentarios de éste y actitudes de la menor que denotan que recuerda con precisión el suceso.
También los detalles del resto de acciones sexuales, donde se desarrollaron en el interior de la segunda vivienda, precisando incluso las ocasiones que no se ejecutaron en la habitación de ella, así como que ya no le bajaba más que el pantalón y ropa interior, y las causas por las que no fue víctima de una penetración vaginal completa, revelan una testimonio tan detallado, preciso, rotundo, y espontáneo que trasmite una incuestionable coherencia interna. Y entendemos que trasmite esta coherencia interna, porque los actos de contenido sexual sucedieron como los expresa porque se le quedaron grabados en la memoria, tal y como sucedieron.
Además, el ya citado sentimiento de culpa que nos ha expresado, es plenamente lógico porque está estrechamente vinculado a menores víctimas de estos actos de contenido sexual, menores cuya escasa madurez suele provocar como consecuencia inherente, coetánea y posterior, el reprocharse su causación; culpabilizarse de los mismos por creer erróneamente, debido a la falta de madurez propia de la corta edad, no haber sabido oponerse o resistirse a su causación.
También el sentimiento o la creencia de perjuicio que el descubrimiento de los hechos podría provocar a su familia, se nos revela como una creencia lógica de una menor que sabe que el acusado es la persona que ha proporcionado trabajo a su padre -hasta el punto de desplazarse toda la familia desde Málaga por tal motivo- y que piensa que puede arruinar la subsistencia de sus seres más queridos, despidiéndole del trabajo.
Ambos sentimientos conforman un relato dotado de coherencia interna.
Pero, además, el testimonio de la menor cuenta con
1º. - El padre de la menor, D. Marcelino, confirma lo de la contratación por el encausado, el traslado de la familia desde Málaga, y la convivencia de las dos familias en una primera vivienda por escaso tiempo, y el posterior traslado a una segunda vivienda.
También confirma que el encausado era la mano derecha del jefe ( Patricio), y que él dependía del acusado D. Maximiliano. No duda en afirmar que sí había ocasiones en las que el acusado coincidía con su hija en la vivienda; y lo ilustra detallando que su esposa cuidaba a una persona mayor, y que había fines de semana en los que él trabajaba por su cuenta, corroborando, también, que la esposa del acusado trabajaba unas semanas por las mañanas y otras semanas por las tardes.
Explica con detalle la forma en la que tuvo conocimiento de los hechos, relatando que cuando se encontraba trabajando en un bar en la CALLE001 de Bilbao, coincidió con Segundo) y Patricio, su antiguo jefe), quienes estaban trabajando en un tejado de un edificio de la misma calle y tomaban café en el bar, y que Patricio le manifestó que quería comentarle algo, por lo que finalmente quedaron en verse a las 17 horas.
A esta cita, que se desarrolló en otro bar, acudieron Segundo, el padre de éste ( Torcuato), Patricio, y un argelino, y en ella manifiesta que Patricio le dijo que Maximiliano había tenido relaciones sexuales con su hija, que lo había contado a varias personas, y mostrado fotografías de su hija a terceros.
Dice que se fue a confirmarlo y que habló con Raimundo, el carpintero (en referencia al identificado como D. Raimundo), quien le confirmó que sí había escuchado los rumores de las relaciones sexuales de Maximiliano y su hija, pero que él 'no se quería meter'.
También manifiesta que antes de enterarse de manera directa a través Patricio, había tenido conocimiento de que algo se rumoreaba en el colegio de su hija, por Angustia y su madre. Y confirma que, tras enterarse de los hechos de la manera ya explicada, directamente por Patricio, habló con su hija, quien en un principio lo intentó negar, y finalmente acabó contándolo todo, porque -añade- su hija nunca les había mentido. A partir de ahí relata que acudieron a la Policía Local y posteriormente a formular la denuncia en la Comisaría de DIRECCION000.
Este testimonio no puede ser valorado negativamente en términos de credibilidad por el incuestionable hecho de provenir del padre de la víctima, porque, sin olvidar las cautelas que provocan los testimonios de parientes cercanos y afectados por los hechos, no se pueden erigir en obstáculos invalidantes de un relato por el mero -aunque importante- dato del parentesco, ya que ello en sí mismo comportaría una indudable injusticia.
Partiendo de esta apreciación, entendemos que el testimonio del padre de la menor Julia contiene elementos de corroboración periférica de lo narrado por ésta. Destaca las corroboraciones de los detalles relativos a la consecución de su empleo por el encausado, la posición del encausado en la empresa, las situaciones de convivencia en las dos viviendas, la precisión de la ocupación laboral y de los turnos de la esposa del acusado, de su esposa y su ocupación algún fin de semana, explicando, y confirmando lo manifestado por su hija; que tanto ésta como el acusado podían perfectamente coincidir en la vivienda.
Pero, además, a nuestro juicio la manifestación de que su hija en un primer momento intentó negar los hechos supone un elemento de corroboración del relato de la niña, que coincide plenamente con la sincera manifestación de la menor de que si su padre no llega a enterarse, nunca hubiera denunciado los hechos. El padre manifiesta con total sinceridad que cuando le interroga sobre lo sucedido, su hija lo niega o lo intenta negar (en sus propias palabras) y que finalmente lo acabó contando, lo que valoramos como un componente externo de corroboración periférica del testimonio de la menor, coincidente y espontáneo del sentimiento de la menor en relación a la formulación de denuncia sobre los hechos.
Ninguna relevancia atribuimos a la alegación defensiva de que el padre no es creíble porque manifestó desconocer al arrendador de la vivienda donde convivían, porque no nos consta que entendiera el sentido de la pregunta, y sobre todo porque nos parece un detalle o una afirmación ciertamente intrascendente para desautorizar el detallado relato efectuado por este testigo. Repárese en las informaciones minuciosas que aporta sobre las personas que estaban cuando se citaron en la CALLE001, el trabajo que estaban ejecutando sus antiguos compañeros, etc. Que conociera o no al dueño de la vivienda por haber coincidido una aislada vez, si acaso, ciertamente no apreciamos que tenga relevancia alguna en la verosimilitud de su testimonio.
2º. - Las manifestaciones del testigo D. Segundo suponen un elemento de corroboración externa del testimonio de la menor, de indudable valor probatorio a efectos de apreciar la credibilidad del mismo.
Este testigo relata que eran compañeros de trabajo, y que en el trabajo se comentaba que el acusado Maximiliano tenía relaciones con la niña. En su testimonio, que percibimos sincero, natural y espontáneo, puesto que sabía de los hechos, pero mostraba pudor o vergüenza a expresarlos en detalle al Tribunal, nos relató que el propio Maximiliano había contado a los compañeros que había cometido un error, 'y el resto ya se sabe'. A instancia de la Sra. Fiscal se le pide que precise, y explica que el acusado Maximiliano les manifestó a los compañeros de trabajo que había cometido un error y que ahora 'a ver qué iba a hacer'. Dice que le contó no solo a él sino a más personas, que había tenido relaciones por vía anal con la menor, y que oyó decir de otro compañero de trabajo que era para no dejar pruebas.
Recuerda que se lo dijeron a su padre, cree que una obra, y que estaban presentes cuando le dieron la noticia, Victorino, y puede que también Patricio. Que concretamente le dijeron a Marcelino que se estaba comentando que Maximiliano tenía relaciones con su hija, pero no entraron en detalles sobre las concretas relaciones. Reitera que era un suceso que se comentaba por toda la obra.
Manifiesta que él lo supo a través de Patricio, y a continuación reproduce la conversación: ' Patricio: ¿A que no sospechas a quién se ha follado Maximiliano? Segundo: A la hija de Marcelino. Patricio: ¿Cómo lo sabes? Segundo: Lo sospechaba porque había visto cómo la miraba'.
Insiste en que todo el mundo (en la empresa) lo sabía por el propio Maximiliano y porque lo habían hablado con él.
La sinceridad del testigo no nos ofrece duda alguna, como tampoco que corrobora lo declarado por el padre de la menor, y lo que es más importante confirma íntegramente el relato de la víctima. Que la conversación con el padre tuviera lugar en la obra o en el bar, es un detalle irrelevante frente al rotundo contenido del testimonio, y que sin duda se nos revela con la valoración de que el testigo conoce los hechos esenciales y ha prescindido en su recuerdo o en su memoria de algo totalmente accidental e irrelevante. La prueba de ello, de que en el acto del juicio olvidó el detalle intrascendente de donde tuvo lugar la conversación, es que, en su declaración sumarial, plenamente coincidente en lo esencial con la prestada en el juicio oral (obrante al folio 253 de las actuaciones) claramente manifiesta que la conversación con el padre de la menor tuvo lugar en un restaurante de la CALLE001.
A nuestro juicio este sincero testimonio corrobora plenamente lo declarado por la menor.
3º.- El testimonio prestado por el testigo D. Victorino constituye otro nuevo y contundente elemento de corroboración del testimonio de la menor Julia, al confirmar el relato de ésta.
Refiere que trabajaba en la empresa y que las relaciones de Maximiliano con la menor se comentaban entre los compañeros, y lo que es más importante: que el acusado se lo contó a él, y que le dijo que mantenía relaciones sexuales con penetración anal, y, añadiendo que recuerda que le dijo eran por esta vía porque era indetectable. Confirma que en la empresa lo sabían todos, menos Marcelino (el padre), y que incluso apodaban al acusado ' Quico' por ser un violador pequeñito. También explica que, aunque se había enterado por compañeros de la empresa, un día el acusado se lo contó a él y también a Patricio (el jefe) y que estaba preocupado porque lo sabía todo el entorno de trabajadores de la empresa.
4º.- Otro elemento de corroboración periférica de la verosimilitud del relato de la menor lo constituye la testifical de la psicóloga Dª. Sofía, psicóloga que dispensó tratamiento psicológico a la menor como consecuencia de daño causado a la menor y asociado a la vivencia traumática de los hechos delos que fue víctima, quien ratifica su informe obrante al folio 299 (donde se describe los sentimientos de la menor y su estado), y manifiesta que la menor no avanzaba en el tratamiento psicológico del daño causado y valoró su derivación a DIRECCION004 para ser atendida por especialistas de este centro. Refiere con total seguridad que las secuelas psicológicas de la menor están correlacionadas con los hechos enjuiciados, lo que asumimos no solo por tratarse de la opinión de una profesional, sino porque valoramos que es una consecuencia lógica en forma de respuesta de alteración psicológica asociada a la vivencia traumática sufrida por una menor de 13 años que es víctima de unos actos de contenido sexual como los que padeció de un adulto a quien estimaba en un principio, de quien no esperó que se los pudiera hacer, y de quien sintió un lógico temor y miedo, dada su escasa edad y grado de madurez.
La mencionada afectación psíquica asociada a los hechos también es confirmada por la psicóloga Dª. Virtudes, quien también ratifica su informe obrante al folio 141 del rollo, y que valoramos acredita la patología descrita por lo ya razonado: la capacidad que los hechos tienen para provocar un importante daño psicológico en una víctima de 13 años de edad.
5ª.- Y precisamente al hilo de lo que antecede, el último y no menos importante elemento de corroboración externa de la veracidad del testimonio de la menor viene representado por los informes de las médicos forenses (folios 303 a 309 y 371) de las doctoras Amparo y Ángeles, y la correspondiente prueba pericial practicada en el juicio que detallan que el relato de la menor es creíble. Nos consta plenamente que las denominada pericias sobre la credibilidad del testimonio no pueden suplir la valoración que del mismo ha de efectuar el órgano enjuiciador, y este supuesto no es una excepción; pero a la misma conclusión de credibilidad del testimonio de la menor ha llegado este Tribunal, tras haber escuchado a la víctima, y tras haber analizado el resto de la prueba practicada; análisis ya explicado -entendemos- con detalle.
Este concreto medio de prueba nos acredita, además, que como consecuencia de los hechos vividos la menor sufre un DIRECCION002), porque las profesionales han explicado de manera convincente la sintomatología que padece y que es la propia de esta patología. La patología de la menor no ha sido ni siquiera cuestionada por la defensa del acusado, y no consideramos necesario extendernos sobre ello, debido a que, desgraciadamente y este caso no es una excepción, es un trastorno que se presenta con notable frecuencia en víctimas de abusos y agresiones sexuales, y más aún si los padecen a edades muy pequeñas, tal y como sucede en el caso enjuiciado.
Por lo que hemos expuesto el testimonio de la menor Julia lo valoramos dotado de credibilidad desde el punto de vista objetivo.
C.-
Entendida como declaración mantenida en lo sustancial en los diferentes hitos procesales, la declaración de la menor es rotundamente persistente. Ha mantenido el mismo relato desde que contó los hechos a su padre, en la denuncia, en la declaración en fase instructora, y en el plenario, por lo que, tras lo expuesto, concluimos que su testimonio es verosímil y constituye prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia del encausado.
No obstante, valoramos el resto de la prueba practicada, adelantando, que ninguna relevancia tiene respecto a la sentada conclusión, sino más bien al contrario. Es prueba irrelevante por el contenido de los testimonios (esposa del acusado, Sra. Apolonia, o dueño del piso, Sr. Artemio) que nada aportan como prueba de descargo, o prueba que contribuye a corroborar más aún si cabe la verosimilitud del testimonio de la menor Julia.
De irrelevante calificamos que la testigo Sra. Cecilia nos manifieste que nunca ha visto al acusado en compañía de la menor, puesto que los hechos ocurrieron en la intimidad, y que la Sra. Apolonia, esposa del acusado manifieste que el acusado es un buen padre, o que el Sr. Artemio refiera que alquiló el piso al acusado y al padre de la menor. Ninguna relevancia tienen estas manifestaciones frente a la rotunda y suficiente prueba de cargo.
La testifical de Angustia confirma que la menor Julia le contó algo de lo sucedido, y sus manifestaciones relativas a que lo contó a más compañeras, a nuestro juicio, no permiten cuestionar lo más mínimo la veracidad del relato de la víctima. Carece de relevancia si sólo se lo contó a ella o a más niñas; dado que Angustia desconoce lo que contó a su padre, a la Policía, al Juez y a este Tribunal.
Sin embargo, han declarado otros testigos que merecen que realicemos unas consideraciones, porque sus testimonios aparentemente parecen de descargo, y ya adelantamos que no tienen tal carácter.
Tanto el testigo D. Felicisimo como el testigo D. Torcuato (padre del testigo D. Segundo), ambos trabajadores de la empresa, nos han manifestado que no oyeron nada de las relaciones del acusado, e incluso que eran habladurías por envidia. Y, sin llegar a afirmar que se trate testimonios mendaces, valoramos, tanto por el contenido como por la forma en que se expresaron, que no quisieron tener problemas, y que, o no quisieron escuchar lo que se comentaba, o que llegando a escucharlo, no lo creyeron o no se interesaron; lo que en modo alguno resta valor probatorio al veraz testimonio de la menor.
Valoración semejante nos merece lo manifestado por el testigo D. Raimundo, también trabajador de la empresa en la fecha de los hechos, que manifiesta de manera un tanto contradictoria que no oyó rumores de la relación del acusado con la menor, aunque sí que había rumores pero él no les daba crédito; testifical a la que no otorgamos credibilidad ni relevancia alguna frente al relato de la menor, y que además incurre en las mismas ambigüedades, e incluso contradicciones respecto a lo que declaró en fase de instrucción al folio 246: que conoció los hechos porque hubo comentaros en la empresa.
Sin embargo, la testifical de D. Patricio requiere un tratamiento y valoración diferenciada. Este testigo, jefe de la empresa, confirma que el acusado era su mano derecha, y que confiaba en las personas que éste contrataba. A continuación, refiere que no recuerda si el acusado manifestó públicamente o ante terceros o a él mismo haber tenido relaciones con la menor.
Dado que La Ilma. Sra. Fiscal le pregunta que si no es cierto que en fase sumarial había declarado que el acusado le contó los hechos y que podía tener problemas, así como que manifestó ante el Juez instructor que el acusado le había contado que había efectuado penetraciones anales a la menor, además para evitar el riesgo de un embarazo, y que lo había expresado a más trabajadores de la empresa, responde que no recuerda nada de lo que declaró, y que si efectuó tales manifestaciones, se retracta de las mismas.
También manifiesta que cuando le dieron la noticia el padre, él no estaba, que estaba hablando con el camarero del bar, y que la conversación la tuvieron Segundo y Marcelino, no recordando el contenido de la conversación.
Ante lo que valoramos como evidentes contradicciones, este Tribunal, en un intento de búsqueda de una explicación, le preguntó si esta falta de memoria tenía algún origen, respondiendo el testigo que hacía poco había recibido un tratamiento psíquico que no llegó a concretar.
Partiendo de que no responde a una elemental lógica que no recuerde prácticamente nada de los sucesos que narró en detalle en fase sumarial, y, pese a manifestar no recordar lo declarado, se retracte de ello (postura ciertamente contradictoria puesto que si no se recuerda un relato por un problema médico no hay motivo para retractarse), y que, además, recuerda que él no intervino en la conversación con el padre, y que sin embargo recuerde con incomprensible precisión la concreta persona que habló con D. Marcelino, debemos afirmar que este testigo no solo no resulta creíble, sino que existe la poderosa sospecha del Tribunal de que ha faltado a la verdad en su testimonio prestado en el juicio; sospecha razonada que nos obliga a deducir testimonio para que se investigue si ha cometido el delito de falso testimonio, delito del que fue previa y debidamente informado antes de prestar su declaración en el juicio.
Además de ello, puesto que la prueba documental obrante en las actuaciones a los folios 141 a 144 (cotejo de los mensajes recíprocamente enviados entre este testigo y D. Marcelino), además de corroborar de nuevo el testimonio prestado por la menor Julia, acredita que le informó de lo que había hecho el acusado con su hija; le mostró todo su apoyo y la repulsa que los actos del acusado le producían; le informó de las identidades de los trabajadores que conocían los hechos; se ofreció como apoyo en mediar en los honorarios del letrado, y un largo etc., todo ello refuerza la conclusión de que la sospecha de la comisión del delito de falso testimonio de este testigo, cuenta con un principio de prueba que justifica plenamente la deducción de testimonio para que se proceda a la investigación correspondiente.
Por todo lo anteriormente expuesto consideramos plenamente acreditados los hechos declarados como probados en el factum de esta resolución.
El artículo 181 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, anterior a la reforma operada en 2015, establece lo siguiente:
1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código
A su vez la circunstancia 4ª a la que alude el artículo 180. especifica que cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Es decir que el acusado se haya prevalido de su superioridad en relación a la víctima.
Partimos de que los actos sexuales consistentes en penetraciones anales y alguna vaginal se ejecutaron por el acusado, persona con 34 años de edad, sobre una menor de 13 años de edad, que no tuvo capacidad para consentir las relaciones por la incuestionable vulnerabilidad que le dotaba su corta edad y su escaso grado de madurez correspondiente a esta edad.
Además, apreciamos una situación de asimetría evidente en las posiciones de agresor y víctima, que nos acreditan la circunstancia de superioridad de la que se prevalió el sujeto activo del delito. Lo hemos expresado: para la menor el acusado era una persona que actuaba como referente; que era amigo de su padre, y que había proporcionado trabajo a su padre y ayudado a su familia. Se encuentra con que esta persona ejecuta actos sexuales ante los que se siente paralizada o bloqueada, en buena lógica porque no es capaz de asimilar la situación, y a lo que se añade que no puede hacer nada para evitar su continuación ante el temor que en su cerebro se representa el perjuicio que su negativa puede provocar a toda su familia.
Finalmente, los hechos se desarrollan en un periodo de tiempo algo inferior a un año que permite apreciar la continuidad delictiva. Obedecen al plan preconcebido del autor de atentar contra la indemnidad sexual de la menor.
Existe una secuencia temporal muy próxima porque los concretos actos se dilatan en un periodo no muy prolongado de tiempo, y además responden al mismo plan preconcebido que tenía el acusado de atentar contra la indemnidad sexual de la menor Julia. La semejanza en el contenido de los actos de penetración anal, revelan una ejecución igual, una forma de ataque preconcebido que se desarrolla con una plena identidad de actos concretos de contenido sexual.
Hay una identidad en el desarrollo, en la forma, en los actos que ejecuta el acusado para satisfacer su ánimo libidinoso, que nos parecen más adecuados con la estructura de un plan preconcebido a tal fin de satisfacción libidinosa, subsumible en figura del delito continuado.
La STS 2661/2018, de 11 de junio , que desarrolla ampliamente la figura del delito continuado en agresiones sexuales, expresa que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes, doctrina que entendemos aplicable en el supuesto que enjuiciamos.
Por otra parte, los hechos probados no constituyen en modo alguno un delito de lesiones mentales, tal y como pretende la acusación particular que le acusa de este delito.
Tenemos plenamente acreditado que los hechos responden al ánimo libidinoso del acusado, que atentan contra la indemnidad sexual de la menor, pero en modo alguno ha sido probado que el acusado tuviera dolo o intención de lesionar a la víctima, de atentar contra su integridad corporal. No existe prueba alguna de la existencia de animus laedendi en el acusado, y lo que hace la parte acusadora particular es lisa y llanamente confundir el daño psíquico causado por el delito contra la libertad sexual del que el acusado es responsable, y que tiene su reflejo o consecuencia jurídica en la responsabilidad civil derivada de este delito, con la comisión de un delito de lesiones que en modo alguno se desprende de los hechos probados y cuya comisión no ha sido acreditada.
Teniendo en cuenta que el acusado es responsable de un delito continuado ( lo que supone la imposición de la pena en su mitad superior) de abuso sexual con numerosas penetraciones anales y alguna vaginal sobre una niña de 13 años de edad, y considerando que se trata de hechos de una gravedad intrínseca que no precisa de explicación, porque son absolutamente reprochables desde toda óptica, que los ejecutó prevaliéndose de la superioridad y ascendencia que ostentaba sobre la víctima, nos parece adecuado y proporcionado imponer al acusado la pena máxima solicitada por ambas acusaciones, de 10 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ex artículo 55 del Código Penal, al no resultar de aplicación el artículo 56 del Código Penal, tal y como erróneamente nos solicitan ambas acusaciones.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se impone al acusado la prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio o a su colegio o a otros lugares que frecuente a una distancia inferior a 100 metros, por tiempo superior en 5 años al de la pena de prisión impuesta, lo que supone un total de 15 años. así como de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, por considerar que la víctima debe recibir esta protección ante una persona cuya peligrosidad hacia ella ha sido acreditada, y que reside en un domicilio de un municipio no excesivamente poblado en el que se han encontrado en ocasiones.
Así mismo se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años que se cumplirá con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad ( artículo 192.1 y 106 1 j del Código Penal) consistente en el sometimiento a programas de educación sexual.
Estableciendo el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, el acusado D. Maximiliano debe indemnizar a Julia teniendo presente que entendemos acreditados dos tipos de daños padecidos por la víctima; a saber un daño moral inherente al delito del que ha sido víctima, y un daño personal en forma de DIRECCION002.
Recordemos los criterios jurisprudenciales sobre la cuantificación del daño moral:
'1. Es criterio consolidado de esta sala (Tribunal Supremo) que la cuantificación de la indemnización ex delicto corresponde al tribunal sentenciador, correspondiendo sólo a esta Sala Casacional la revisión de las bases sobre las que se hubiese fijado en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3 de la C.E.
2. En relación a la indemnización por daños morales, por su propia naturaleza no es posible una determinación precisa. El daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad at enterando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico
3. El daño moral sólo puede ser objeto de control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria, como antes se ha dicho, ex art. 9.3.C.E.' (Auto de 12-5-2016).
'No obstante, nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima' ( STS 23.1.2017 sentencia nº 272/2017).
Partiendo de estas premisas entendemos que existe un daño moral cuantificable en 15000 euros que se corresponde con la gravedad intrínseca de las acciones ejecutadas contra la víctima, y un importante daño en forma de TEPT, que, aunque confiamos evolucione favorablemente en términos terapéuticos, nos resulta una patología de incuestionable gravedad y de imprevisible duración en su sanidad, por lo que estimaos que debe ser indemnizada por ello en la cuantía de 15000 euros; lo que arroja la cantidad total de 30000 euros solicitada por la acusación particular, y a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Conforme determinan los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el abono las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas el 50% de las devengadas por la acusación particular, al haber sido absuelto de uno de los delitos de los que ésta le acusaba.
Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
Que condenamos a D. Maximiliano como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de
Se impone a D. Maximiliano la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años que se cumplirá con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad, consistente en el sometimiento a programas de educación sexual.
D. Maximiliano deberá indemnizar a Julia en la cantidad de 30000 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Absolvemos al acusado D. Maximiliano del delito de lesiones del que ha sido acusado por la Acusación Particular con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas a instancia de ésta.
Dedúzcase testimonio de particulares consistentes en la presente resolución y demás que se acomparán a la misma por la posible comisión de un delito de falso testimonio del testigo identificado como Patricio y remítase al Juzgado Decano de los de Bilbao para su reparto en orden penal.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.