Encabezamiento
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION002 DIRECCION003
Sección de Apelación
S E N T E N C I A NUM. 45/21
ILTMO. SR. PRESIDENTE......................)
D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA..............)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS.............)
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA..................)
D. JOSE MANUEL DE PAÚL VELASCO..)
Apelación penal nº 173/20
Granada a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación nº 173/20 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000 - Procedimiento Sumario 13/18- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º Uno de DIRECCION000, por delitos continuados de agresión sexual y quebrantamiento de condena.
Son acusados:
- Erasmo, cuyas circunstancias personales constan en la causa, representado por la Procuradora Dª Paola Elena Garcia Guillén y defendido por el Letrado D. Roberto Sánchez Romero.
- Martina, circunstancias personales que constan igualmente, representada por el Procurador D. Adolfo Ramírez Martín y defendida por el letrado D. Manuel Caro Romero.
Y parte acusadora y apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado D. Manuel Gutiérrez Luna, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.-En fecha 5 de Marzo de 2020, se dictó sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
'Primero.- En el año 2004 el procesado D. Erasmo, mayor de edad, comenzó una relación sentimental con Doña Raimunda, comenzando a convivir en CALLE000, de DIRECCION000, con ésta y con la menor Rosalia, nacida el NUM000 de 2001 e hija de la ya citada Sra. Raimunda y de un hermano del procesado, asumiendo el papel de padre de dicha menor.
En fecha indeterminada del año 2007 el procesado, aprovechando tal circunstancia, comenzó a realizar tocamientos en los genitales, glúteos y pechos de la menor Rosalia, y a solicitarle en muy reiteradas ocasiones que lo masturbase y en otras que le practicara felaciones, peticiones éstas a las que atendió la menor, habida cuenta la relación que mantenía con el procesado, recibiendo a veces de éste, tras hacerlo dinero, 5 o 15 euros o regalos.
A pesar de que el procesado rompió su relación con Dª Raimunda en el año 2011, los hechos ya comentados que afectan a la menor Rosalia, se siguieron repitiendo desde el año 2012 y hasta Junio de 2015, aproximadamente, en el domicilio sito en CALLE001 de DIRECCION000, donde pasó a vivir el Sr. Erasmo, junto con la también procesada Dª Martina, mayor de edad, y la hija de ésta, Amanda, nacida el NUM001 de 2002, que era amiga de Rosalia y presenció varios actos de naturaleza sexual que realizaba el procesado con ésta.
Como consecuencia de tales hechos la menor Rosalia mostraba sentimientos de tristeza, de vergüenza, de rechazo a su imagen corporal, ambivalencia con respecto al presunto agresor, desconfianza hacia la figura masculina, problemas de atención y concentración, miedo a salir sola de casa y síntomas depresivos ansiosos, recibiendo durante unos ocho meses tratamiento especializado, con citas cada semana o cada quince días, a fin de que pudiera retomar los estudios y mantener unas relaciones normales con el sexo opuesto.
Segundo.- Desde el año 2013 y hasta Febrero de 2018,el procesado en el domicilio ya dicho, donde convivía con Dª Martina, realizó múltiples tocamientos a la menor Amanda en los genitales, glúteos y pecho, le metió un dedo en la vagina a la menor y le solicitó en repetidas ocasiones que le masturbara y le realizara felaciones, empujándola cuando se negaba a hacerlo, amenazándola con matarla a ella y a su madre si se negaba y dándole a veces tras ello dinero, 5 o 15 euros, así como regalos.
El acusado se comportaba como padre de la menor Amanda, quien no tenía ninguna relación con su padre biológico, aprovechando dicha circunstancia para los hechos ya descritos, que efectuaba cuando no estaba presente la madre de la menor, y estando presente en algunos de los episodios ya descritos la menor Rosalia.
En una ocasión, y aprovechando la ausencia del domicilio de la procesada, Don Erasmo colocó una manta en una habitación del domicilio donde ambos convivían, y de forma agresiva, tumbó a la menor Amanda en la misma, desnudándola para después desnudarse él y penetrar vaginalmente a la menor con su pene, pese a la fuerte resistencia de Amanda, a la que el procesado agarró fuertemente, llegándose a producir una herida en la muñeca derecha.
Con posterioridad a tal hecho, ya en Julio de 2015, intentó de nuevo el acusado penetrar vaginalmente a la menor, teniendo que desistir de hacerlo porque se despertó uno de los hermanos pequeños de ésta.
Como consecuencia de tales hechos, la menor Amanda presentaba quejas somáticas, sintomatología postraumática y esquizotipia.
Tercero.- El 7 de Julio de 2016, a raíz de una denuncia interpuesta por la menor Amanda, acompañada de su madre, la procesada Dª Martina contra D. Erasmo, se dictó por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de DIRECCION000, Auto por el que se le prohibió a Don Erasmo acercarse a dicha menor, así como a su domicilio, a una distancia inferior a 200 metros, no obstante lo cual y pese a conocer ambos procesados, esto es, D. Erasmo y Dª Martina la ya aludida orden de alejamiento, decidieron reanudar la convivencia en Septiembre de 2016, continuando desde dicha fecha hasta Febrero de 2018 Don Erasmo sometiendo a la menor a tocamientos, y requiriéndole para que lo masturbara y le realizara felaciones.
Ambos procesados fueron condenados mediante Sentencia dictada el 13 de Noviembre de 2017, firme desde ese mismo día, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de la DIRECCION001, a la pena de 8 meses de multa, como autores de un delito de quebrantamiento de condena, que cometieron en fecha 12 de Noviembre de 2017, cuando se les identificó tratando de entrar en Gibraltar, acompañados ambos de la menor Amanda.
La procesada Dª Martina, que ejercía de forma exclusiva la patria potestad y custodia de su hija Amanda, decidió volver con D. Erasmo, pese a ser plenamente consciente de la denuncia que había interpuesto contra él la menor y de la existencia de la ya mencionada orden de alejamiento, sabiendo que ello suponía un evidente riesgo de que el procesado continuara sometiendo a la menor a las prácticas sexuales ya descritas, tal y como efectivamente sucedió y aceptando como posible que ello pudiera tener lugar'.
Tercero.- Dicha sentencia, contiene el siguiente Fallo:
'Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña Martina, como autora penalmente de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183.2y 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 13 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la medida de 7 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, así como prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor Amanda, de aproximarse a una distancia inferior de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esta persona, por tiempo de 18 años, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice conjuntamente con el otro procesado a Dª Amanda, en la cantidad de 70.000 euros, la cual devengará los intereses previstos en el art. 576LEC.
Que igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Don Erasmo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183.2 , 3 y 4 d) en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la medida de 10 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, y a inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuído que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 20 años, así como prohibición de comunicarse con la menor Amanda, de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esta persona por tiempo de 25 años, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice conjuntamente con la otra procesada, a Dª Amanda, en la cantidad de 70.000 euros, la cual devengará los intereses previsto en el artículo 576LEC..
Que, asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Don Erasmo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183.2 , 3 y 4 d) en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la medida de 12 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, y a inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuído que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 17 años, así como prohibición de comunicarse con la menor Rosalia, de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre esta persona por tiempo de 20 años, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Rosalia, en la cantidad de 65.000 euros.
Que, por último, debemos condenar y condenamos a ambos procesados, D. Erasmo y Dª Martina, como autores penalmente responsables de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.1, en relación con el 74, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia del art.22.8 del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, de 24 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma.
Se declara de oficio una cuarta parte de las costas procesales, y se condena a los procesados al abono de las cuartas partes, en la forma prevista en el fundamento de Derecho vigésimo quinto, y con exclusión de las costas relativas a la acusación particular, ejercida por Dª Martina.
Se acuerda igualmente remitir testimonio de la presente a la Fiscalía de Menores de DIRECCION000, dado que se ha condenado a importantes penas de prisión a los progenitores de dos menores de edad, así como a la madre de la menor Amanda, que venía ejerciendo de forma exclusiva la patria potestad como la guarda y custodia sobre la misma'.
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de los acusados Martina y Erasmo, interpusieron recurso de apelación frente a referida sentencia.
Dado traslado de los recursos al Ministerio Fiscal, se opuso a los mismos, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación el día 5 de Noviembre de 2020; si bien la deliberación se pospuso al día de la fecha, al hallarse enfermo el Magistrado Ponente.
Fundamentos
Primero.- En el procedimiento ordinario origen de la presente alzada, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, dictó sentenciacondenando a los acusados, como autores de dos delitos continuados de agresión sexual -en cuanto a Erasmo- y un delito de la misma clase, por omisión a Martina; y a ambos autores de un delito de quebrantamiento de condena.
La sentencia ha sido recurrida en apelación por las representaciones de las defensas de los acusados,esgrimiendo los siguientes motivos:
- Erasmo: 1.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E.: Las declaraciones de las menores en sede policial y pericial se llevaron a cabo sin respetar el principio de contradicción, al no haber intervenido la defensa, por lo que no han de tenerse como prueba de cargo contra su defendido. 2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E.: Estima no se han tenido en cuenta por el Tribunal a quo las manifestaciones de su defendido, y sí solo las de las menores; existe enfrentamiento con la familia, siendo ése el motivo de la denuncia; falta de credibilidad de dicha parte en lo relativo a la lesión en la muñeca de la menor Amanda, y que ello fuera consecuencia de la fuerza ejercida por el acusado sobre la menor, para consumar la agresión sexual. 3.- Inaplicación de la circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal, de dilaciones indebidas en el procedimiento: Estima debe ser aplicada, dada la duración del proceso, aunque sin señalar paralizaciones del mismo. Finaliza interesando la libre absolución de su defendido.
- Martina: 1.- Vulneración del art. 24C.E. a la presunción de inocencia con relación al delito continuado de agresión sexual del artículo 183.2 y 3 del C. Penal. Considera que la recurrente desconocía los hechos sucedidos a su hija Amanda -abusos sexuales- cometidos por el condenado Erasmo. 2.- Infracción de ley, en la aplicación del precepto penal sustantivo del art. 11C. Penal, autora de comisión por omisión, al no haber omitido conducta que propiciara un atentado contra la indemnidad sexual de su hija Amanda; pudiendo subsidiariamente constituir complicidad, pero no autoría; subsidiariamente, la pena impuesta no es proporcional. 3.- Subsidiariamente, para el supuesto de que se estimase la autoría de comisión por omisión, debería ser de aplicación lo dispuesto en el art. 183.1 en relación con el art.74, ambos del C. Penal. 4.- Indebida aplicación del art. 66C. Penal en cuanto a la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena. Estima no es proporcionada, en cuanto se impone en su grado máximo, debiendo serle impuesta 18 meses multa, a razón de 6 euros diarios.
Por su parte, el Ministerio Fiscal, impugna los recursos presentados, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Segundo.- Motivos del recurso de apelación del acusado Erasmo:
Primer motivo del recurso de apelación: Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se aduce por la defensa, no haber estado presente en las declaraciones prestadas por las menores ante la Policía y prueba pericial practicada.
El Auto del Tribunal Constitucional de 26 Septiembre 2005 , con cita de la STC 38/2003, de 28 de febrero , viene a referirse a la necesariedad de la asistencia letrada en diligencias policiales y judiciales, en los siguientes términos: ' si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (artículos 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales , de ello no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios ( SSTC 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2 , y 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 2). En particular este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo en la detención ( SSTC 42/1982 , 47/1986 , 196/1987 y 66/1989 ) y en la prueba sumarial anticipada ( SSTC 150/1989 , 182/1989 , 217/1989 , 59/1991 y 80/1991 ), actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes ( STC 206/1991, de 30 de octubre , FJ 2).
En consecuencia, en los demás actos procesales y con independencia de que se haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales , con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor' ( SSTC 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2 , y 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 2).'.
La STS de 29 de Abril de 2019 se ocupa del valor probatorio de las declaraciones de menores ante la Comisaría de Policía.: 'Valor probatorio de las declaraciones de las menores ante la policía. Ha sido una constante jurisprudencial la afirmación de que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno, porque no han sido realizadas a presencia judicial. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce del artículo 730 de la LECrim, en el caso de que el declarante no pueda comparecer en juicio, bien por el cauce del artículo 714 del mismo texto legal , cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en el juicio.
Las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder al juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que las tomaron o presenciaron. En apoyo de estas manifestaciones citaremos la STC 68/2010, de 18 de octubre , en la que con meridiana claridad se indica lo siguiente: 'b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3 ; 22/2000, de 14 de febrero , FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2 ).
Las declaraciones prestadas ante la Policía, por tanto, tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.
Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria. La citada doctrina ha sido confirmada por la SSTC 206/2003, de 1 de diciembre .
Y es cuanto ha ocurrido en el caso presente, donde las menores comparecieron ante la Comisaría de Policía, denunciando los hechos que son objeto de este procedimiento, sin que en ese momento fuera necesaria la presencia del Abogado de la persona frente a quien se formulaba denuncia. No obstante lo cual las denunciantes comparecieron en el juicio oral, siendo sometidas a contradicción sus manifestaciones, efectuándoseles por los Letrados de las defensas cuanto a su derecho tuvieron por conveniente, y esas declaraciones ante el Tribunal son las tenidas en cuenta por el mismo, a la hora de la valoración de la prueba.
Se alude por el Letrado a la conveniencia de que las declaraciones de los menores en supuestos como el presente, se lleve a cabo conforme al art. 433.3º de la LECRIM.
La redacción del precepto citado fue introducida en la LECRIM, tras la promulgación de laLey 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, que en su art. 26 ha venido a recoger medidas para la protección de menores de edad víctimas de delitos; y, así se establece que la declaración sobre los hechos se preste ante personal especializado -psicólogos-, con presencia del Juez Instructor, Ministerio Fiscal y partes personadas, y grabándose por medios audiovisuales y posterior reproducción de lo actuado en el plenario.
En el caso de autos, lo loable hubiera sido realizarlo de la forma antedicha, en 'Cámaras Gessel', prevista para este tipo de pruebas, donde las menores podrían haber narrado y ser interrogadas mediante preguntas que se le efectúen a través del psicólogo interviniente. No se llevó a cabo de tal forma, por lo que, fueran citadas las víctimas al juicio oral, y donde fueron interrogadas por las partes, de forma contradictoria, y siendo válida la practicada en el plenario, y que es, como se dice con anterioridad, la tenida en cuenta por el Tribunal a quo en la valoración probatoria.
Lo mismo cabe decir en lo relativo a la prueba pericial practicada por 'Márgenes y Vínculos', no siendo necesaria la presencia del Letrado de la defensa, ya que se trata de una prueba donde las peritos psicólogas, tras una serie de entrevistas con las víctimas, llegan a unas conclusiones que posteriormente en el juicio oral fueron objeto de interrogatorio por las partes en torno al dictamen efectuada por las mismas, como ocurrió en el caso, por lo que, la prueba es igualmente válida.
Y debiendo ser desestimado el motivo del recurso.
Tercero.- Segundo motivo del recurso: Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E .:
Basa la representación del apelante como motivo del recurso de apelación, la inexistencia de pruebas en torno a su autoría, y por tanto de aplicación el principio constitucional de presunción de inocencia. Si bien y vinculado al mismo error en los hechos probados de la sentencia de la Sala de instancia y consiguiente errónea valoración probatoria.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.
Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia , debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).
Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el juzgador de instancia en los siguientes casos:
a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;
b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;
c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.
Por su parte, el derecho a la presunción de inocenciareconocido en el articulo 24 de la Constitución implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de Junio ,FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de Abril, FJ 2 ( STC 185/2014.
Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo.
Asimismo se ha señalado igualmente en reiteradas ocasiones que, para que pueda ser apreciado el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas.
Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
Cuarto.- Ello nos lleva a analizar las pruebas con las que ha contado el Tribunal, considerándose suficientes a criterio de esta Sala de Alzada, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. Y así destacamos:
Las declaraciones de las víctimas. Rosalia,ha mantenido su misma versión: Desde que el acusado entró a convivir con su madre, en su domicilio, y contando con 6 años de edad, le obligaba a realizarle masturbaciones y felaciones, casi a diario, tanto en su casa como posteriormente en el domicilio de Dª Martina, cuando Erasmo pasó a convivir con ésta y la hija de la misma; que le daba a continuación unos 5 euros; indica lugares donde se producían estos hechos -salón de la vivienda de su madre- y en el cuarto de baño de la vivienda donde el acusado convivía con Dª Martina, bañándola Erasmo y cerrando con pestillo el baño; que presenció cómo tocaba la vagina y pechos a Amanda -hija de Dª Martina- en la casa de ésta; incluso pedía que ambas menores le tocaran a él, estando las dos en esa vivienda.
Por su parte, Amanda, igualmente ha mantenido su versión. Desde el año 2012, fecha ésta en la que el acusado pasó a convivir con su madre Dª Martina, contando con edad de 10 a 11 años, comenzó aquél tocándole sus pechos e introduciéndole dedos en su vagina, así como le obligaba a realizarle masturbaciones y felaciones, hechos que se producían casi a diario. Que, Rosalia acudía a su casa, al ser amigas, y que en ocasiones, estando ambas juntas les pedía les hicieran ambas, tocamientos, con amenazas de muerte hacia ella y su madre; que en una ocasión estando a solas con el acusado, extendió una manta, en uno de los dormitorios de la vivienda, desnudándola y la penetró vaginalmente, y al llegar su madre a su casa, trató de explicar lo ocurrido, pero lo impidió el acusado; también intentó una segunda vez este mismo hecho de penetrarla de la misma forma que la anterior, pero al llegar un hermano suyo, desistió el acusado, si bien le introdujo sus dedos en la vagina. Que, tras denunciar los hechos Rosalia, hubo de negar lo ocurrido con ella, ya que, el acusado, le dijo que los negara, ya que caso contrario, se atuviera a las consecuencias, en plan amenazante. Que tras reanudar el condenado la convivencia con su madre, ésta la mudó de dormitorio, y no obstante se siguieron produciendo los tocamientos y felaciones. Ya en 2018 cuando la examinaron las psicólogas de 'Márgenes y Vínculos', y sin haber visto más al acusado, contó la verdad de cuanto le sucedió.
Junto a esas declaraciones, existen elementos corroboradoresde la comisión delictiva:
-El acusado, Erasmo, si bien negó los hechos, en cambio reconoció que a veces daba dinero a Rosalia; que ha bañado a Rosalia al acudir ésta a la casa, cuando ya convivía con Martina; que bañaba a Rosalia en el cuarto de baño, si bien niega echara el pestillo.
- Raimunda, madre de Rosalia, que convivió con el acusado desde el 2004 a finales de 2011. Narró haber tenido conocimiento de los hechos a través de su madre y de una prima, yendo de inmediato a denunciar. Rosalia le contó que desde que tenía uso de razón, el acusado le obligaba a realizarle masturbaciones y felaciones, y le daba dinero cada vez que estos hechos tenían lugar; que se negó a que la penetrara, y entonces le dijo que no le pagaba un arreglo en la boca que precisaba, por un dentista; y también que, en casa de Martina, una vez convivía el acusado con ésta, en ocasiones se producían estos hechos en presencia de Amanda. Tras denunciar los hechos, llegó a contactar con Martina, exponiéndole lo que le contó su hija; Martina optó por no denunciar; habló con una hermana de Martina, llamada Marcelina, diciéndole ésta que no comprendía cómo Martina seguía con el acusado y que su hermana no reaccionaba.
- Nicolasa, prima de Martina, tuvo conocimiento, por ésta, de la denuncia formulada por Rosalia; con posterioridad la propia Martina le contó lo sucedido con su hija Amanda, diciéndole la Sra. Nicolasa que creía a Amanda; le aconsejó que dejara la relación con el acusado.
-La prueba pericial, psicólogas de 'Márgenes y Vínculos', manifestaron en el plenario que tuvieron cuatro entrevistas con Rosalia, donde narró los abusos sexuales sufridos, y que el acusado le pedía con palabras amables que le masturbara, y caso contrario, se enfadaba; le daba dinero a cambio de masturbaciones y felaciones; y que le tenía como un padre; que pensaba al principio, cuando era pequeña que esas peticiones que le hacía el acusado, eran normales, si bien a medida que fue haciéndose mayor, veía que estaba mal lo que hacía.
En relación con Amanda, manifestaron que, desde el principio se encontraba nerviosa, ya que temía que su madre fuera acusada de encubrimiento de esas relaciones sexuales; ratificó lo que dijo su amiga Rosalia. En el momento en que se produce la entrevista seguía sufriendo abusos sexuales, haciendo pasar a su madre, Martina, a la que dijeron que no podían seguir con la valoración si la menor, continuaba en contacto con el acusado; a ello contestó Dª Martina que no podía creer lo que le contaba la menor, y que Erasmo la estaba amenazando. Prosiguió Amanda relatando que el acusado le pedía le hiciera masturbaciones y felaciones; cuando lo contaba, vomitaba; relató una penetración vaginal, extendiendo previamente el acusado una manta, y al negarse, la agarró de las muñecas, haciéndole daño. Relató una segunda vez otra penetración, pero desistió el acusado al llegar un hermano menor.
Concluyeron las psicólogas con la veracidad del testimonio de ambas menores.
La defensa, pone en duda la veracidad de las declaraciones ambas menores. Y así en lo relativo al daño en la muñeca de Amanda cuando se realizó el forzamiento para penetrarla vaginalmente, no entendiendo cómo se pudo causar ese daño, pero negando se produjera tal penetración.
Escasa respuesta cabe a un hecho tan evidente. Estamos refiriéndonos a una niña de 11 años, Amanda, quien ante el intento del acusado de penetrarla vaginalmente, se resiste con todas sus fuerzas, y para doblegar esa actitud, utiliza la fuerza, inmovilizando su muñeca derecha, produciéndole el daño en dicha parte del cuerpo.
De otro lado, se refiere a la imposibilidad de estar a solas con la menor Amanda, ya que, según la defensa el acusado llegaba al domicilio sobre las 10 de la noche, ya que se dedicaba a hacer 'chapuces'.
Y si bien ello puede ser cierto, no lo es menos como declaran las menores que los abusos se producían en las ocasiones en que, el acusado llegaba a la vivienda donde residía en las distintas ocasiones, en torno a las 7 a 7,30 de la tarde, y aprovechando la ausencia de sus respectivas madres.
El Tribunal ha tenido a su presencia a las víctimas en el momento del juicio oral, pudiendo apreciar la verosimilitud de sus declaraciones, en cuanto aportan fechas, datos y lugares donde se produjeron de forma reiterada los abusos sufridos a cargo del acusado.
No constituye motivo alguno, el hecho de que, tras producirse la penetración vaginal y tener daño en la muñeca, Amanda dijera que se lo había hecho jugando; lógica respuesta en una niña de 11 años, que se encontraba en todo momento amenazada por el acusado, en el sentido de que la mataría tanto a ella como a su madre, si contaba lo que venía sucediendo en relación con los abusos.
Ha habido persistencia en la incriminación por cuanto en todo momento, las menores, se reitera, han mantenido la misma versión de los hechos; con excepción de la primera versión de Amanda al negar los hechos que narraba Rosalia, ante la amenaza expresa del acusado, para posteriormente mantener idéntica versión en todo momento.
La Sala de instancia a la vista de las expresiones de las menores, sus gestos, manera de expresarse al recordar los hechos, junto con los elementos corroboradores analizados, llega a la convicción de que los hechos sucedieron en la forma que narran Rosalia y Amanda; valoración que comparte esta sala sin albergar dudas al respecto.
Quinto.- El siguiente motivo del recurso, viene referido a la inaplicaciónde la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º del Código Penal.
La reciente STS de 14 de Octubre de 2020 -Ponente Berdugo y Gómez de la Torre-, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, con cita de las anteriores SSTS. -875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5-, y siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles'.
Continúa dice que ' Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan)'.
Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, ' no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2CEmediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa'.
En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que ' para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal'.
Ha de mantenerse la inaplicación de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, tal como lo hace y lo razona la Sala a quo.
No analiza el recurrente cuanto a su juicio, en qué momentos pudo haber paralización del procedimiento ni motivos, tan sólo cita jurisprudencia genérica en esta materia.
Tampoco consta hiciera escrito o requerimiento al Órgano judicial -Juzgado de Instrucción o Audiencia Provincial-, cual le incumbía, a fin de que cesasen esas motivaciones que hiciera cesar la inactividad.
Y es que en definitiva, el proceso ha durado un tiempo que no puede calificarse como excesivo. Tras la denuncia presentada por Rosalia en abril de 2016, se produjeron las diligencias en términos y tiempos normales en el Juzgado Instructor, si bien con la única excepción de la emisión del informe de las psicólogas de 'Márgenes y Vínculos'. Y ello no ha de tacharse ni de dilación ni por supuesto de excesiva o indebida. Hay que tener presente que, en los escasos meses que transcurrieron desde el inicio de las entrevistas a las menores, con dificultades de traslado de las mismas a la sede de La DIRECCION001, donde se halla ubicada 'Márgenes y Vínculos', y hasta su emisión, se trata de un tiempo absolutamente normal.
En Noviembre de 2018 se recibe el sumario en la Sección de la Audiencia Provincial, con traslado a las partes para conclusión de Sumario, concluyéndose en 12 de Marzo de 2019.
Tras renunciar el acusado Sr. Erasmo a su defensa mediante escrito de 15 de Abril de 2019, se procede a nombrársele de oficio, dándosele traslado a las partes, emitiéndose el escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, en 31 de Julio de 2019; asimismo el escrito de acusación de Dª Martina, en 22 de Septiembre de 2019.
Que, en 27 de Septiembre de 2019, se produce renuncia del Letrado designado en nombre del acusado, y tras la designación de nuevo Letrado por el Colegio de Abogados, se designó de oficio al Letrado que firma el escrito de recurso en 23 de Octubre de 2019.
Que, el juicio oral se señaló para los días 25 y 26 de Febrero de 2020, y tras la interposición de los respectivos recursos de apelación, los autos en 17 de Septiembre de 2020, con lo que es evidente que los plazos son razonables, no habiendo existido paralización alguna por parte de los Órganos jurisdiccionales en su tramitación.
Por lo que procede desestimar el motivo y el recurso interpuesto.
Sexto.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de Martina:
Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .
Considera la representación de la recurrente que ésta desconocía los abusos que venía sufriendo su hija Amanda.
Analizado en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, lo concerniente a la presunción de inocencia, procede analizar si el Tribunal ha contado con pruebas para desvirtuar tal principio.
Comisión por omisión.
La jurisprudencia ha admitido la relevancia de cooperación mediante una conducta puramente omisiva en delitos de resultado tanto en relación con la cooperación necesaria ( STS de 27 de enero de 1995, en la que se dice ' el recurrente puso a la víctima indefensa en manos de un partícipe que ya había exteriorizado su tendencia a abusar de ella sexualmente'), como con la complicidad ( STS nº 1538/2000, de 9 de Octubre).
En esta última sentencia, se refiere a los requisitos de aplicación del artículo 11 del Código Penal, ('los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado --la omisión nunca es causal por definición-- no ha evitado su producción. Estos elementos son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 C.P . exigiendo que la no evitación del resultado 'equivalga' a su causación. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente'.
Comisión por omisión en grado de autoría, existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidadexistirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.
En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía.
En el caso que nos ocupa, ciertamente la acusada como madre -ostentaba la patria potestad y custodia de la menor Amanda- tenía una posición de garante en cuanto a velar por la salud e integridad física de su hija que se contempla con carácter general en el artículo 154 del Código Civil. Le incumbe la responsabilidad por la omisión de los deberes de protección y cuidado que derivan no sólo de la propia naturaleza fundada en el medio biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas (deber legal).
La valoración que hace la Sala juzgadora para llegar a la convicción del conocimiento de los abusos sufridos por su hija Amanda a cargo del acusado, tiene su reflejo en las diversas pruebas bajo el principio de inmediación.
La propia Sra. Amanda, al folio 71 de las actuaciones, manifestó ante la Policía Nacional que tuvo conocimiento de los abusos de su hija Amanda en 30 de Junio de 2016, no denunciando los hechos en cambio hasta una semana después, en 6 de Julio, momento en que Amanda relató y pudo oír dicha señora de su hija la realidad y detalles de los abusos sufridos a cargo de quien era su pareja, el acusado. Que, al día siguiente 7 de Julio, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000, a raíz de la denuncia formulada por el que se acordó la prohibición de acercamiento del acusado hacia la menor; no obstante lo cual Dª Martina, conociendo cuanto había ocurrido con su hija Amanda, y de los abusos que le había hecho objeto el condenado, reanudó la convivencia con el mismo en Septiembre de ese mismo año 2016, convivencia que perduró hasta Febrero de 2018, con la menor Amanda dentro del propio domicilio, y reanudándose de nuevo los abusos ya expuestos y sufridos por la víctima; poniendo en peligro a la menor de poder seguir sufriendo los abusos por parte del acusado Sr. Erasmo, como así sucedió de nuevo, durante más de un año.
Que, inexplicable resulta el hecho de no haber denunciado los hechos conocidos -30 de Junio 2016- hasta el 6 de Julio, con la convivencia ya dicha con el acusado, alegándose por la apelante que, 'no tenía con quien dejar sus hijos pequeños'. Considera la Sala no es excusa alguna para no formular la oportuna denuncia y sobre todo, apartar a su hija Amanda del peligro que suponía convivir bajo el mismo techo con el acusado.
De otro lado, y tras la resolución judicial de 7 de Julio de 2016, donde se acordaba la prohibición de acercamiento del acusado hacia Amanda, dos meses después, en Septiembre, reanuda la recurrente la convivencia con el acusado, adoptando como única medida el cambio de dormitorio de Amanda, dando lugar de nuevo a que en ese periodo de tiempo se reanudaran de nuevo los execrables hechos con su hija.
La defensa alude al hecho de que tras la denuncia de Amanda, ésta dijo a su madre no ser cierto cuanto denunció. Y a este extremo, ya se ha hecho alusión, ante las amenazas sufridas por dicha menor por parte del acusado. De todos modos, conociendo cuanto había expuesto Rosalia y cuanto le dijo su hija, así como la hermana de la acusada Dª Marcelina y su prima Dª Nicolasa -que declararon en el juicio oral-, en el sentido de que no comprendían cómo Dª Martina podía seguir viviendo con el acusado, en cambio prosiguió año y medio más, dando lugar a la continuación de los abusos.
Este tipo de comportamiento satisface las exigencias de la cooperación necesaria, en comisión por omisión, facilitando en grado sumo al autor material las condiciones de acceso a la menor que son imprescindibles para que los hechos se consumen, como es el aspecto ya contemplado de convivir juntos, cuando tenía ya conocimiento de la realidad de los abusos, de manera que la ahora recurrente ha conculcado su posición de garante, lo que equivale, con tal omisión, al actuar.
El hecho de aducirse de estar amenazada por el acusado Sr. Erasmo, no constituye motivo alguno en un caso como el presente, donde pese a lo cual se prosiguió en la convivencia con el mismo.
Considera la Sala que las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal a quo, son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.
Séptimo.- Que, descartada la aplicación de comisión por omisión en grado de complicidad, se alega por la defensa como siguiente motivo del recurso la aplicación indebida de los párrafos 2 y 3 del art. 183 del C. Penal , por el que viene condenada su patrocinada, y en todo caso, la pena no es proporcional.
Ante todo, recordar que la sentencia no extiende hacia la Sra. Amanda el párrafo 4 d) del precepto citado, ya que, considera correctamente que, ello conculcaría el principio non bis in idem, ya que, la comisión por omisión conlleva el no haber cumplido con los deberes de garante.
Realizada dicha abstracción, la actuación en la comisión por omisión se encuadra dentro de los párrafos 2 y 3 del artículo 183 del Código Penal, por el que viene condenada. Con su pasividad y con conocimiento de los hechos sufridos por su hija, dio lugar a que, el acusado -su pareja sentimental- cometiera los tan repetidos y reiterados abusos, uno de ellos con penetración vaginal hacia Amanda, siendo ésta menor de 16 años.
La pena impuesta 13 años y 6 meses de prisión, considera esta Sala es proporcional. Se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida, la gravedad del hecho, las circunstancias personales de la autora, y fijándose en el párrafo 3º del art. 183, la pena de 12 a 15 años, mediando además violencia o intimidación; al tratarse de un delito continuado, la penalidad ha de ser en su mitad superior, esto es, de 13 años y 6 meses de prisión a 15.
Al imponérsele la pena que trata de reducirse, se ha hecho en su grado mínimo, por lo que el motivo no debe prosperar.
Octavo.- Que, el último de los motivos del recurso viene referido a la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena.
Considera la defensa que la pena se impone en su grado máximo, debiendo moderarse e imponerse la de 18 meses multa, con cuota diaria de 6 euros.
Que, el artículo 468.1º inciso segundo del Código Penal, sanciona con pena de multa de 12 a 24 meses en casos como el presente.
El Tribunal impone la pena en su grado máximo teniendo en cuenta dos circunstancias: 1. La reincidencia de ambos en el delito de quebrantamiento y 2. El tiempo que duró ese quebrantamiento, superior al año y medio.
Considera la Sala que procede mantener la pena impuesta.
Y en cuanto a la cuantía de la cuota diaria-15 euros- la STS num. 175/2001 de 12 de Febrero, ya estableció que, en la fijación de la cuota diaria, los Tribunales deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas. hoy 1,20 euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecidos por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acaba resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tiene menor entidad que las penales. Ha de tenerse en cuenta lo que se establece al efecto en la STS 7 noviembre 2000, en el sentido de que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.
En el caso, se fija una cuota diaria de 15 euros, próxima al mínimo legalmente fijado, por lo que, procede desestimar el motivo y el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia impugnada.
Noveno.- Que, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no observarse temeridad ni mala fe en los recursos interpuestos por los condenados.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erasmo y Martina, contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, de fecha 5 de Marzo de 2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, con testimonio de la presente resolución, y en su caso de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-
En Granada, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 45/21. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-
