Sentencia Penal Nº 45/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 157/2022 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00045/2022

-

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2022 0100068

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000157 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Ezequiel, Federico

Procurador/a: D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO

Abogado/a: D/Dª RAUL FUENTES PEREZ, RAUL FUENTES PEREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Milagros , Fulgencio

Procurador/a: D/Dª , MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA , MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª , JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS , JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS

SENTENCIA NÚM. 45/2022

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Magistrados)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado Núm. 50/2020-; Recurso Penal núm. 157/2022; Juzgado de lo Penal de Badajoz Núm.2*»], seguida contra el inculpado D. Ezequiel y D. Federico; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA GERONA DEL CAMPO;y defendido por el Letrado D. RAUL FUENTES PEREZ; por el delito «Apropiación Indebida ».

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Penal de Badajoz Núm. 2, se dicta sentencia de fecha 16.02.2022 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: 1.-Que debo CONDENAR Y CONDENDOa D. Ezequiel y D. Federico como autores responsables de un delito consumado continuado de APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 y 253 en su redacción actual en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 22.6ª del Código Penal, a la pena de un AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y COSTAS, incluidas las de la acusación particular.

2.-En concepto de responsabilidad civil se condena a D. Ezequiel, D. Federico y URBICASA S.A. a que indemnicen conjunta y solidariamente a D. Fulgencio y Dña. Milagros con la cantidad de VEINTITRÉS MIL TREINTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS (23.037,50.- €).

Dicha cantidad será incrementada con los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Ezequiel y D. Federico; representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA GERONA DEL CAMPO;y defendido por el Letrado D. RAUL FUENTES PEREZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL Y D. Fulgencio y Dª Milagros; representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA;y defendido por el Letrado D. JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 157/2022de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que, como tales se consignan en la Sentencia apelada y añadimos: Ha quedado acreditado que URBICASA invirtió en la promoción fallida más importes de los que percibió de los adquirentes, no habiendo sido probado que las cantidades entregadas a cuenta por los perjudicados hayan sido destinadas a otras finalidades distintas a las de la promoción inmobiliaria finalmente no culminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, que dondena a los acusados Ezequiel y Federico en su respectiva condición de Administrador Único y Director Comercial de URVICASA, como autores de una delito continuado de apropiación indebida, se alza su representación procesal en base a dos motivos de apelación:

A) Por infracción de las Normas del Ordenamiento Juridico ( artículo 790.2 LECRM en relación con el artículo 252, en su redacción correspondiente al momento de los hechos), artículo 24.2 CE y Jurisprudencia de aplicación, toda vez que los hechos no integran el tipo de apropiación indebida, al no haberse defraudado las cantidades entregadas a cuenta por los perjudicados y haberse empleado en la actividad de promoción una cantidad superior a aquella y

B) Por error en la apropiación de las pruebas practicadas ( artículo 790.2 LECRM, en relación con el artículo 24 CE y 252 CP), al no haberse tenido en cuenta el resultado probatorio inequívoca expuesto con anterioridad.

SEGUNDO.-Por su orden de invocación analizar el error de derecho que los apelantes predican en la Sentencia de instancia.

Se hace eco el Magistrado-Juez 'a quo' de lo que señala la Sentencia 832/2021 de 29 de octubre, en supuesto similar al contemplado, de la que cabe destacar lo siguiente:

'Lo anterior evidencia -como con todo acierto razona la Audiencia- que existía una confusión en los ingresos y gastos de la cuenta bancaria proporcionada al querellante para efectuar los ingresos y que las sumas así entregadas no se destinaron específicamente a la construcción de la edificación, además de no haber asegurado mediante aval las cantidades entregadas a cuenta.

Por ello, los jueces 'a quibus', redactaron en el factum que no hubo una cuenta 'separada del resto de sus ingresos y pagos, en donde los compradores ingresaran las sumas a cuenta para que fueran destinadas únicamente a la construcción de la edificación mencionada'.

En consecuencia, ha de estarse al Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de 23 de mayo de 2017, sobre Promotores de viviendas y Cantidades anticipadas, del siguiente tenor:

1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.

El referido Acuerdo Plenario se refiere a que las cantidades citadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, lo que puede constituir el delito de apropiación indebida por el que han sido condenados los recurrentes, lo que tiene su fundamento para evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el legislador es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval.

De esta forma el legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

Por otra parte, el legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además , si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos, dado que, si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Por ello, desde hace más de cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo ( STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril ).

Esta línea es seguida por las siguientes Sentencias de esta Sala Casacional:

147/2016, 89/2016, 309/2014, 587/2019, 255/2019, 129/2019, 131/2018, 739/2017, 151/2017, por solamente citar las más recientes, dentro de un amplio cuerpo jurisprudencial, y la última, 339/2020. Precisamente en esta Sentencia se mantiene que la utilización, al menos parcial, de los cheques para fines distintos de la promoción, constituye delito de apropiación indebida.'

Empero, dicha Resolución contiene un voto particular emitido por Del Moral Garcia del siguiente tenor:

'I.

Exteriorizo la tesis que defendí en solitario -lo que es un buen indicador de que probablemente, como otras veces, no me acompaña la razón-. Me empuja a ello mantener la coherencia con lo que ha sido mi posición en este punto aflorada en ponencias y también en algunos votos particulares. No lo haría si pensase que en la jurisprudencia se ha consolidado la tesis opuesta. Pero -y puedo igualmente andar errado y no haber sabido leer el mensaje del acuerdo al que me referiré- entiendo que a partir del acuerdo no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017 -yo apoyé incondicionadamente la exégesis que se asumía como criterio de la Sala- la jurisprudencia se ha decantado, dentro de las dos líneas interpretativas contradictorias que convivían en su seno, por la que siempre ha gozado de mi adhesión. Creo que in casu esa tesis debiera haber conducido a la estimación del motivo.

II.

Los hechos, en lo que ahora interesa, pueden sintetizarse así: una promotora recaba cantidades de un futuro adquirente a cuenta para la adquisición de una vivienda en construcción sin atenerse a los requisitos de la legislación especial (garantías, cuenta específica...). La construcción se inicia. Fracasa, al parecer por falta de financiación. El adquirente no recibe ni la vivienda ni el dinero anticipado.

Eso es lo proclamado por el hecho probado. La sentencia mayoritaria -creo entender- conviene que con ese relato, tal y como aparece redactado no es posible la subsunción en el delito de apropiación indebida. Estoy de acuerdo. Necesita algo más.

Ese plus imprescindible lo encontrará la mayoría en los fundamentos de derecho. No me entretengo ahora en la admisibilidad de esa metodología -validación de las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho- tradicional en la jurisprudencia y usada tantas veces; aunque desde finales del siglo pasado la Sala tiende a anatematizarla a veces sin la más mínima contemplación.

Se me antoja que la posición mayoritaria actual está necesitada de algunas matizaciones que de hecho aparecen en la práctica en ocasiones. Así sucede aquí. Ahora lo paso por alto. No es esa la razón nuclear ni principal de mi disidencia.

Veamos qué es eso que aparece en la fundamentación jurídica y se usa para integrar el hecho probado hasta considerar que quedan perfilados todos los componentes de un delito de apropiación indebida.

La Audiencia, en el fundamento al que acude la sentencia mayoritaria como muleta imprescindible para sustentar la condena, se basa en la cuenta donde se ingresaron esas cantidades anticipadas. En ella aparecen, junto a esos y otros muchos ingresos, algunas salidas que nada tienen que ver con la construcción; y otras que no necesariamente se refieren a ella (al menos no está probado). Eso, combinado con las incumplidas obligaciones extrapenales, le lleva a deducir que las cantidades entregadas por el adquirente no se destinaron a la construcción.

Al mismo tiempo la Audiencia no oculta -y lo dice expresamente- que en esa cuenta se constatan ingresos realizados por alguno de los querellados; así como otros no vinculados a las cantidades entregadas a cuenta para esa construcción. Es una cuenta que se nutre no solo de los fondos recabados para esa promoción.

III.

Esos son los parámetros en los que se mueve la sentencia de instancia y la de casación que la refrenda.

Entiendo frente a ello:

a) Que de forma indirecta -convirtiendo en una presunción el incumplimiento de las obligaciones específicas- se está rescatando clandestinamente la tesis de derecho penal sustantivo -ese incumplimiento unido a la no devolución es por sí constitutivo de delito- abandonada oficialmente por esta Sala en el acuerdo citado. Desde un punto de vista puramente teórico no sería delito. Pero si no se atendieron escrupulosamente las obligaciones de la ley hay que presumir que el dinero recibido no se dedicó a los fines establecidos.

b) Si lo que se mantiene es que hay prueba, aunque indiciaria, suficiente para entender que esa cantidad recibida (en absoluto desmesurada y, además, de uno solo de los adquirentes) no se destinó a la construcción -lo que no viene afirmado en el hecho probado, omisión tras la que se intuye más que un simple defecto de ubicación sistemática, un estado de incertidumbre o sombras y vacilaciones sobre la realidad de ese aserto-, entiendo que queda francamente mal parada la presunción de inocencia. La red de indicios dista mucho de ser concluyente. Es extremadamente débil e inconsistente.

c) Si se viene a sostener que desde el momento en que se confunden los patrimonios cualquier gasto ajeno a la construcción entra en el territorio del art. 253 CP , no se estaría guardando fidelidad a ese acuerdo de pleno.

IV.

En un plano probatorio es claro que el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley es compatible -la experiencia lo demuestra- con que las cantidades recibidas como anticipo sean efectivamente invertidas en la construcción. Por tanto, la ecuación incumplimiento de las obligaciones más no construcción ni devolución es igual a desvío de las cantidades a fines ajenos carece de la más mínima lógica. Si se entendiese así estaríamos reintroduciendo la tesis proscrita en ese acuerdo de 2017.

En sentido contrario, nada impide valorar como un indicio ese incumplimiento. Puede, en combinación con otros elementos, alimentar la prueba de un dolo antecedente -propósito de no cumplir- que nos llevaría a la estafa. Desde la óptica de la apropiación indebida tampoco es totalmente neutro ese dato. Pero desde luego no conduce inexorablemente a la tipicidad del art. 253 (anterior 252) que consiste en desviar los fondos recibidos de otro del destino que se les asignó. Es necesario probar el desvío; su destino a materias ajenas a la construcción.

La prueba aducida en la sentencia hace pensar en una especie de presunción contra reo casi indestructible cuando no se cumplen las obligaciones extrapenales.

Veamos:

a) En la cuenta en la que mediante sucesivos ingresos se depositaron hasta 37.500 euros como cantidades anticipadas a cuenta del precio final, aparecen muchas salidas. Algunas -no están cuantificadas pero son muy pocas- son ajenas a la promoción de esas viviendas.

b) Esa cuenta era abastecida también con otros fondos ajenos a esa promoción. Algunos ingresos fueron efectuados por los querellados.

c) Se invirtió dinero en la construcción; y no cantidades insignificantes como demuestra la obra construida (basta ver las fotografías que son invocadas por la vía del art. 849.2º) o el alto precio en que fue tasada cuando ya la promotora no podía seguir su actividad y se procedió a su venta.

d) Presumir que los 37.500 euros abonados por el adquirente son justamente los destinados a esas pocas salidas ajenas a la actividad promotora, que se destacan, y no otros fondos provenientes de fuentes distintas de ingresos reconocidas; o concluir que la obra construida, que necesariamente exigió una muy alta inversión -muy superior a lo que se declara defraudado- no cubría esos 37.500 euros es una presunción contra reo que no solo no es concluyente sino que parece más bien fruto de un bienintencionado y forzado voluntarismo alentado por razones victimológicas. Es casi imposible que el fracaso de la promotora llegase por el supuesto desvío de esos 37.500 euros. Hay muchas pruebas que acreditan -y el tribunal no lo niega- que en la construcción se invirtió mucho, muchísimo más de esos 37.500 euros.

Basta asomarse a los extractos bancarios de la cuenta corriente (folios 173 a 197) para constatar que el monto total de movimientos dinerarios multiplica en mucho esa cantidad; que hay ingresos hechos por los promotores; y que hay infinidad de salidas de cantidades, globalmente muy altas, destinadas específicamente a la construcción. Son más de mil movimientos bancarios. Muchos de ellos inequívocamente invertidos en material de construcción, hormigones, contenedores... Si de esos cientos y cientos de salidas elegimos una docena de cuantía más bien reducida para mostrar que la cuenta se destinaba también a otros fines, solo demostramos eso; pero no que esos específicos 37.500 euros se desviaron de la actividad de construcción.

Queda la sensación de que, incumplida la obligación de crear una cuenta separada, estaremos ante una apropiación indebida siempre que haya fracasado la construcción y en esa cuenta dedicada a otros menesteres, personales o sociales, se hayan cargado algunos abonos cualquiera que sea su cuantía ajenos a la promoción. Eso ha de ser normal y lo ordinario desde el momento en que la cuenta se nutre de remanentes no vinculados a la construcción.

Debiera haber sido estimado en mi opinión el motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim pues los hechos recogidos como probados no satisfacen las exigencias del art. 252; o, los motivos por presunción de inocencia (quizás debiera haberse reconvertido también a ese formato agrupándolo el articulado a través del art. 849.2º LECrim ) en tanto no existe prueba concluyente de que el dinero recibido no hubiese sido destinado a la construcción. No lo es que se detecten unas pocas salidas de escaso monto desde la cuenta con finalidades diferentes, cuando se cuentan por docenas y docenas las claramente destinadas a la construcción con importes muy superiores.

V.

Queda así plasmada sintéticamente mi opinión. Encuentro no obstante conveniente de manera adicional recordar y precisar algunos de los antecedentes y concepciones que me empujan a ese entendimiento. Los he dado por supuestos en los razonamientos anteriores. En particular me interesa destacar que de los precedentes cuidadosamente invocados en la sentencia mayoritaria que he repasado (era mi obligación hacerlo por si se había producido alguna evolución o modulación del Acuerdo que me hubiese pasado inadvertida y que determinase una posición distinta de la Sala) no se deduce nada contrario a la tesis expuesta. Antes bien, entiendo que abonan, también en el marco de la valoración probatoria, lo que en mi opinión hubiese sido la decisión ajustada.

La STS 406/2017, de 5 de junio fue la primera que se hizo eco del acuerdo tantas veces citado. Desarrollaba prolijamente las dos tesis enfrentadas con cita de antecedentes, y acababa negando relevancia penal a los hechos que examinaba en tanto, pese al incumplimiento de esas obligaciones, constaba la realización de obra en dimensiones tales que hacía plausible que las cantidades recibidas se hubiesen invertido allí en su totalidad. En el asunto que ahora se ventila un superficial examen de las fotografías de la construcción disipa cualquier duda.

La STS 335/2019, de 28 de junio se entretiene en describir las dos líneas que existían en la jurisprudencia de la Sala antes del mentado Acuerdo y cómo la discrepancia fue resuelta mediante el acuerdo del tan citado Pleno:

'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

Es de destacar que el punto 2 del acuerdo parte de que las cantidades no se hayan destinado a la construcción. Es un hecho que debe quedar probado.

La STS 321/2019, de 19 de junio llega también a un pronunciamiento absolutorio revocando la condena pese a que en el hecho probado se afirmaba paladinamente que las cantidades anticipadas habían sido transferidas a cuentas particulares. Y dice en argumentación que podría haberse trasladado a este caso:

'La sentencia de instancia no ha hecho esfuerzo argumental alguno para esclarecer si el dinero recibido de los compradores se invirtió en la construcción de las viviendas o en otras atenciones distintas.

Aunque en el relato fáctico se afirme que las cantidades recibidas ' fueron dispuestas por el acusado mediante transferencias a otras cuentas particulares o destinándolas a usos distintos de tal garantía' , tal afirmación no refleja la realidad de lo acreditado y que no es congruente con la justificación argumental del delito que se atribuye al acusado. No consta que las cantidades fueran empleadas en atenciones particulares o en usos distintos de la construcción y desde luego la sentencia de instancia no ha hecho esfuerzo alguno en justificar esa afirmación y apoyarla en las pruebas practicadas durante el juicio.

Si se considera que el relato fáctico contiene una verdadera declaración del destino dado al dinero habría de estimarse el segundo motivo del recurso, articulado a través del artículo 852 de la LECrim y en el que se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia dado que la conclusión probatoria de la sentencia a que nos venimos refiriendo no se apoya en prueba de cargo lícita, suficiente y razonablemente valorada. La sentencia no hace mención de prueba alguna que justifique esa conclusión'.

La STS 339/2020, de 22 de junio , confirma la condena por apropiación indebida, pero con una base fáctica esencialmente distinta: entre otras conductas, el importe de unos cheques recibidos como pago se habían destinado a otras finalidades.

La STS 587/2019, de 27 de noviembre es aquí de cita especialmente pertinente por el paralelismo que guarda con el supuesto que se analiza. La sentencia de instancia se limitaba a afirmar en el hecho probado que los acusados no han justificado el empleo dado a las cantidades anticipadas. Por tanto, -se argumentará- no se describe el tipo de apropiación, que no exige acreditar dónde fueron específicamente destinadas esas cantidades, pero sí que no se emplearon en la construcción de las viviendas. A partir de ahí se razona que no podía concluirse de forma inequívoca que las cantidades entregadas no se emplearon en la construcción: 'en sede de infracción de ley, afirmado meramente la falta de justificación del destino dado al dinero recibido por anticipado, como expresa la citada sentencia 346/2019, de 4 de julio, en consonancia con la doctrina de esta Sala Segunda , si no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda.

Hasta ahí puede llegar la jurisdicción penal en la tutela de los legítimos intereses de los adquirentes de viviendas en relación con las cantidades entregadas anticipadamente. Más allá, es el ámbito administrativo y civil, quienes atienden a su necesaria tutela'.

Y es que 'Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo.Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Correlativamente, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

La STS 346/2019, de 4 de julio , a modo de resumen de la doctrina de la Sala, reitera: 'Cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, puede concurrir el delito por el que se ha condenado por la Audiencia. El promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida'.

'Por el contrario, si en el proceso penal no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, como todos los elementos constitutivos del delito imputado a un acusado, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda'.

La STS 175/2019, de 2 de abril recoge iguales ideas. El criterio subyace también en la sentencia núm. 585/2018, de 23 de noviembre, donde se absuelve al promotor que no cumple dichas obligaciones, ni devuelve las cantidades, en tanto la construcción se había llevado a cabo, aunque quedaba una hipoteca sobre ella.

No es contradictoria con lo expuesto la STS 255/2019, de 22 de mayo , que aunque no cita directamente el acuerdo de 2017 (tan solo en boca de los recurrentes), no se aparta de sus lineamientos. El hecho probado negaba con sustento probatorio suficiente que las cantidades anticipadas por los compradores se hubiesen destinado específicamente a la construcción.

La STS 800/2017, de 11 de diciembre , profundiza en el tratamiento probatorio explicando que la falta de entrega de la vivienda o devolución de las cantidades y la omisión de las obligaciones puede ser un indicio poderoso del desvío de las mismas a fines distintos, pero no permite establecer una presunción generalizada o invertir la carga de la prueba de forma que la falta de demostración por parte del promotor de esa inversión llevaría a la sentencia condenatoria. Ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pueden ser ni desplazados ni relajados en este ámbito por criterios victimológicos.

Baste como último eslabón de esta cadena de pronunciamientos el recordatorio de la STS 42/2018, de 25 de enero . También presenta analogías con el presente caso. El hecho probado declaraba que las cantidades anticipadas a cuenta de las respectivas viviendas adquiridas en un proyecto, fueron incorporadas al haber social de la entidad, confundidas con su patrimonio y destinadas indistintamente tanto a fines de construcción como a otros gastos y necesidades inherentes al objeto social. Considera asimismo acreditado que 'ninguna de las viviendas contratadas llegó a ser enteramente construida'. Pese a ello se casa la sentencia en tanto la construcción había avanzado y la Sala no había valorado la prueba documental, testifical y pericial de la defensa sobre el estado final de la obra y las causas de la paralización. No podía deducirse de forma clara que no se hubiesen invertido en la obra todas las cantidades recibidas, tal y como sucede en este caso respecto de una cuantía -no lo olvidemos- muy baja en comparación con el coste total que ha de presumirse de lo construido.

VI.

Me siento autorizado a prescindir del examen de precedentes, también invocados, anteriores al referido acuerdo de mayo de 2017. Muchos de ellos se construían -valga la expresión- sobre unos presupuestos dogmáticos diferentes abandonados a partir de ese acuerdo, que permitían reconducir el debate desde el terreno probatorio (presunción de inocencia: dudas sobre el destino dado las cantidades) al sustantivo (tipicidad: había delito con independencia de cuál fuese ese destino).

Algunos de esos precedentes iban acompañados de un voto particular también suscrito por mí.

Si, como entiendo, solo surge antijuricidad de naturaleza penal (otra cosa es la ilicitud en ámbitos extrapenales y las específicas sanciones gubernativas) cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines -personales o empresariales- entonces el desvío debe estar acreditado (la prueba indiciaria será habitualmente el método relativamente sencillo para alcanzar esa convicción). Aquí apuntar unas pocas salidas de ese denso extracto bancario (folios 173 a 197 con miles de movimientos, más de cien en cada página) como base indiciaria acreditativa de que los 37.500 euros han ido a esos pagos y no a los abundantísimos derivados de la construcción que se observan, no se compadece bien con las exigencias de la prueba indiciaria.

No creo que la represión penal otorgue indefectiblemente mayor protección a los intereses económicos del perjudicado (si el promotor es insolvente es indiferente que la responsabilidad civil venga afirmada en una sentencia penal o en una de carácter civil); aunque es justo reconocer que sí encierra un mecanismo preventivo por cuanto refuerza la tutela a víctimas potenciales.

El derecho penal vendrá llamado a desempeñar un papel cuando exista desviación de los fondos (apropiación o distracción); no cuando las cantidades recibidas han sido íntegramente invertidas en la promoción para la que se reclamaron. Otro entendimiento extiende de forma desmesurada los tentáculos del derecho penal y equipara anómalamente conductas muy diferentes. Se condena legítimamente por apropiación indebida cuando no solo no se satisfacen esas garantías sino además se emplean los fondos recibidos total o parcialmente en otros destinos (otras promociones, gastos propios, abono de previas deudas empresariales...). La prueba dista mucho de ser concluyente en este caso respecto de un elemento esencial del delito: el desvío de los fondos.

I ncumplimiento de las obligaciones más no devolución es igual a apropiación indebida , parece entender el Tribunal a quo -asumiendo esa simplificadora asimilación-. Elude o esconde la refutación de la hipótesis blandida por los acusados: que todo ese dinero fue invertido en gastos de la promoción. La documentación bancaria y la fotografía de la construcción apuntan de forma poderosa en esa dirección. No es una hipótesis inverosímil; antes bien al contrario. Lo poco razonable es espigar entre los cientos de movimientos del extracto bancario para entresacar no mucho más de una docena de salidas no relacionadas con la construcción y colegir de ahí, despreciando los demás centenares de salidas (muchas claramente destinadas a tareas de construcción) que los 37.500 euros reclamados no fueron de los invertidos en la construcción.

Los derechos de los compradores han de permanecer a resguardo de las previsiones financieras fracasadas de los promotores o de su desorden contable. Es verdad. Pero de ahí no se llega automáticamente al ámbito del derecho penal, sino exclusivamente a salvaguardar sus derechos de naturaleza civil. Y por supuesto el incumplimiento de esas obligaciones debe acarrear las correspondientes sanciones gubernativas.'

En resumidas cuentas, el Magistrado discrepante vuelve a recordar el contenido del Acuerdo Plenario del 23 de Mayo de 2017 para sostener que el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda promocionada añadido a la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta no equivale a apropiación indebida si el dinero fue invertido en gastos de la promoción y no fue aprovechado en su propio beneficio por los acusados.

TERCERO.- Este Tribunal, en su Sentencia de 20/12/2018 ( Sentencia 50/2018), tuvo la oportunidad de tratar la cuestión suscitada aunque fuera de soslayo, al retirarse las acusaciones formuladas y mantenerse, como única pretensión accesoria la relativa a la imposición de las costas procesales.

Y, por lo que afecta al supuesto objeto de estudio, conviene destacar lo siguiente:

'En nuestro caso estamos ante una retirada de acusación antes de iniciarse el juicio oral. Esto supone que esta sala no ha podido examinar el acervo probatorio lo que, inicialmente, supone una dificultad para la imposición de las costas, ya que no se puede valorar con exactitud el contenido y prosperabilidad de la pretensión del acusador , pero no es un obstáculo insalvable para motivar la imposición de costas al acusador.

Empero, en el supuesto planteada, se formuló calificación provisional en fecha de 14 de Abril de 2016; siendo así que el fundamento absolutorio lo constituye, el cambio de criterio operado en nuestro Alto Tribunal, en virtud de Pleno no jurisdiccional de su Sala 2ª celebrado en fecha de 23 de Mayo de 2017.

Antes de ésta fecha los Tribunales sancionaban como constitutiva de delito de apropiación indebida la conducta consistente en no garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos de compraventa de vivienda.

Conviene señalar que la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999 de 5 de Noviembre, establece en su Disposición Adicional Primera en su apartado Uno las obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas, señalando en su apartado 1 que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o Sociedad Cooperativa y que pretendan obtener de los adquirientes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución, suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la constitución no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; b) percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o Sociedad Cooperativa, y de las que únicamente podrán disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas . Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Con anterioridad, la Ley 57/1968 de 27 julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ya establecía en su artículo primero que ' las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª - Garantizar la devolución de las cantidades entregadas , más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido y, 2ª - Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas . Para la apertura de estas cuentas o depósitos, la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía que se refiere la condición anterior'.

Las Sentencias del Tribunal Supremo 641/2016 de 14 julio , 887/2016 del 24 noviembre y 16/2017 de 20 enero , en relación a la entrega de cantidades anticipadas a los promotores, afirma que 'éstos quedan obligados a la apertura de una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores y que tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto sólo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras. En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la ley y, además, de concurrir los demás elementos del tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, haya hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido, consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de, o bien invertir el dinero en la obra comprometida o bien devolver el dinero al que lo entregó. Por ello cuando el promotor incumple las obligaciones de apertura de la cuenta especial sin destinarla a la obra comprometida y la dedica o confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas o acredita el destino de su dinero a la ejecución de la obra comprometida, aunque no acabada, podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al punto sin retorno de no entrega y no construcción'.

Sobre este particular la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 739/2017 de 16 noviembre destaca dos líneas jurisprudenciales. Una de ellas, de la que son exponentes las sentencias 89/2016 del 12 febrero y la 151/2017 de 10 marzo que viene sosteniendo que el delito de apropiación indebida lo cometerá quien habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo podrá percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue o ingrese en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación, las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, disposición ilícita con incumplimiento de una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida.... El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007 de 19 junio , 374/2008 del 24 junio y 228/2012 del 28 marzo ).

Frente a esta doctrina jurisprudencial se destaca en la sentencia que se analiza una segunda línea jurisprudencial que se ubica en el voto particular discrepante emitido en la precitada Sentencia 89/2016 en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas a favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de sus fondos en actos incardinables en la conducta propia activa que define el artículo 252, actual artículo 253 del Código penal .

Ante dichas divergencias se celebró por la Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo 2017 en el que se aprobó el siguiente Acuerdo:

1- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas , el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015 de 14 julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 si concurren los elementos de cada tipo.

TERCERO.-Por mor del cambio de criterio jurisprudencial adaptado en el Pleno no jurisdiccional ya referido, que tuvo lugar un año después de la fecha de formulación del escrito de acusación, quedó sin fundamento la pretensión primitiva; salvo en el supuesto de que no se hubiera destinado a la construcción de vivienda las cantidades entregadas a cuenta.'

CUARTO.-Por otra parte, esta Audiencia Provincial ha desestimado el recurso de apelación interpuesto contra Auto que dispuso sobreseer que se seguían por un presunto delito de apropiación indebida y/o estafa mediante auto de fecha 2/05/2019.

Cabe destacar lo que sigue:

'El artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, actual artículo 253.1, dispone 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.........'

Según jurisprudencia consolidada son elementos de dicha infracción penal los siguientes:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distraccióndel objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o la destina, haciendo un uso indebido de la misma, a un fin distinto a aquel para el que se le entregó.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Y la apropiación indebida se produce, en cualquier caso, por quien tiene la obligación de devolver el bien inmueble para cuyo objetivo se entregaron las cantidades, y lejos de ello, suspende la ejecución de la promoción inmobiliaria que estaba llevando a cabo dejando a los adquirentes/perjudicados sin el dinero entregado y sin el bien inmueble adquirido, no suponiendo esta conducta un ilícito civil, sino un ilícito penal de apoderamiento de los importes económicos entregados para un fin concreto, cual es la inversión en la promoción inmobiliaria, y no en otros fines del mismo promotor, cuáles pueden ser el pago de otras deudas con terceros, otras promociones, u otros fines; estaríamos ante una apropiación indebida en su modalidad de distracción.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, estamos ante una vivienda, -respecto a la que el querellante ha pagado parte del precio-, cuya posesión ha sido entregada, y de hecho, reside en la misma, si bien sin poder otorgar la escritura pública de compraventa al estar ejecutándose la hipoteca que la gravaba, amen de estar anotados unos embargos.

Así, en un supuesto similar, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2018, Recurso núm. 2955/2017 , se dice ' Para el análisis de la cuestión planteada debemos destacar que, tal y como hemos indicado, conforme a una reiterada jurisprudencia, y el Acuerdo de Pleno citado, no en todos los casos de incumplimiento de la obligación descrita por parte del promotor, se va más allá de la responsabilidad administrativa.

En este caso, por el Tribunal de instancia se pone de relieve, de forma reiterada, que el acusado incumplió las obligaciones y las garantías que la Ley de Ordenación de la Edificación establece, pero tal y como hemos indicado, si bien ello no es un acto inocuo, es necesario que se acrediten también los demás elementos de tipo penal de la apropiación, para incurrir en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

En cuanto a los elementos del tipo penal de apropiación indebida, en la sentencia solo se hace referencia a que el acusado dispuso del dinero recibido para fines no probados, pero nada se razona en la misma para justificar porqué se declara probado que el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, cuando el recurrente siempre ha declarado en las distintas fases del procedimiento y ha puesto de relieve en su escrito de defensa y en el recurso aquí formulado, que las mismas fueron empleadas en la construcción de las viviendas, que se terminaron, que incluso se entregaron las llaves, pero que no se pudieron elevar a Escritura Pública los contratos de compraventa porque no pudieron levantar la carga hipotecaria que arrastraban, que había un préstamo hipotecario general sobre toda la construcción, que la misma se hizo mediante un préstamo hipotecario al promotor, que se le ofreció subrogarse en la hipoteca a la querellante y lo rechazó. Que no pudo levantar la carga hipotecaria porque cayeron las ventas en el 2008 con la crisis y por falta de liquidez de la empresa.

Además, de la fundamentación de la sentencia, se desprende que las viviendas se terminaron de construir, por lo que el núcleo esencial de lo pactado fue cumplido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria. Tales afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, sin saber el destino que les dio, pues es claro que no pudo hacer tal cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que, en la sentencia, se reconoce que fue acabada... ...'

En cuarto lugar, afirmándose por el querellante en el escrito de recurso, -haciéndose eco de un previo informe del Ministerio Fiscal-, que no en su escrito de querella, que antes de la definitiva transmisión a los adquirentes de las viviendas, se constituye un gravamen sobre las mismas, una hipoteca, es decir, que pese que sabían los querellados que no iban a poder cumplir con lo acordado, no devuelven la cantidad e hipotecan la vivienda sobre la que existía ya un contrato privado, hemos de indicar que esta conducta, aun cuando así descrita podría integrar un delito de Estafa Impropia del artículo 251 del Código Penal , no concurriría en el caso que nos ocupa, pues en el ' Contrato por reserva de vivienda (con opción de compra) ', ya se decía, en su Cláusula Sexta 3º), ' A la firma de la escritura de Compraventa la parte compradora se subrogará al préstamo hipotecario que se prevé que el Promotor tenga establecido con Banca Pueyo, S.A. Y que asciende a la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (SON 90.000.- &€ ). Asi mismo antes de la celebración de este acto, la parte compradora entregará el IVA correspondiente al importe de la Hipoteca. ', y lo cierto es que la vivienda adquirida por el recurrente solo consta gravada con una hipoteca, con Banca Cívica, -en lugar de Banca Pueyo-, transmitida posteriormente a Caixabank, que es la que se está ejecutando, es decir, era una hipoteca cuya constitución ya conocía el comprador al firmar su contrato.

En último lugar, hemos de decir que si bien es cierto que consta que sobre esa vivienda se han trabado embargos por otras deudas del querellado, ello no puede integrar el delito de Apropiación Indebida imputado, como tampoco que no se hayan destinado a la cancelación de esos embargos y/o a reintegrar el dinero al querellante las sumas obtenidas con el préstamo hipotecario suscrito y/o con la venta de locales comerciales de su propiedad, según se dice.'

Añade dicha Resolución:

'Por ello, centrémonos en si estaríamos ante un delito de Estafa o un delito de Apropiación Indebida por el incumplimiento de la obligación de asegurar las cantidades entregadas a cuenta para las obras en construcción, y para ello, hemos de acudir al Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2017 y a la jurisprudencia del mismo, que acertadamente invocan y exponen las partes recurridas.

Dice dicho Acuerdo '1 .- En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro ladevolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades no constituye delito de apropiación indebida.2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo. '

Dicho Acuerdo fue desarrollado por la sentencia núm. 406/2017, de 5 junio , que concluye ' Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que, si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió ......'

Y así, recogiendo las sentencias más recientes, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018, Recurso núm. 2203/2017 , ' Pues bien, sobre este tema debemos traer a colación la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 42/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 746/2017 , y que en los casos de compraventa de viviendas de futura construcción, cobro de precio adelantado por el promotor y las obligaciones legales de depósito en cuenta separada se efectúa el siguiente pronunciamiento: 'El delito lo cometerá quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue, o ingrese, en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida. Dicho comportamiento, amén de responsabilidad administrativa que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida, pues la consumación nace cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado. El delito es de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible' .

.........En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas'.

...... Pero el delito, en esencia, se comete no tanto por no haber asegurado las cantidades entregadas, sino en no haber destinado el dinero a la obra proyectada y que era el fin de esa entrega de las cantidades......'

Y en su sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, Recurso núm. 48/2018 ' Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que, si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017 .'

Y por último, en su recientísima sentencia de fecha 2 de abril de 2019, Recurso núm. 422/2018 , ' Cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente, tal como disponía la Ley 57/1968, obligaciones, impuestas al promotor, que subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en su Disposición adicional primera , sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, mantenía la vigencia de lo dispuesto en aquella ley con algunas precisiones. Posteriormente, la Ley 20/2015, modificó, en su Disposición final tercera , la Disposición Adicional Primera de la LOE , que se acaba de transcribir. De acuerdo a esta nueva modificación, subsisten esencialmente las obligaciones que la Ley 57/1968 imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés. De forma que 'no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'. ( STS nº 406/2017, de 5 de junio .)'.'

QUINTO.-Establecida s las anteriores premisas, resulta acreditado que los acusados no aseguraron las cantidades entregadas a cuenta por los perjudicados, ni las depositaron en cuenta especial, pero tal conducta no integra 'per se' el tipo penal de apropiación indebida toda vez que ha quedado probado igualmente que fueron destinadas a la actividad promocional las cantidades entregadas a cuenta incluso en suma superior.

Y, a mayor abundamiento, no ha sido acreditado que el dinero entregado fuera destinado a provecho propio de los acusados.

Siendo asi no cabe incardinar su conducta en el delito objeto de análisis.

Tampoco es factible considerar si los hechos son subsumibles en el tipo de estafa, no objeto de acusación.

Por lo expuesto, el primer motivo de recurso habrá de tener acogida y, sin necesidad de examinar el segundo, procederá la revocación de la Resolución recurrida.

SEXTO.-Dada la naturaleza de la presente Sentencia, no se impondrán las costas generadas en el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Ezequiel y Federico contra la sentencia de fecha 16/02/22 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz (PA 50/2020)y REVOCAMOSdicha resolución, absolviendo con todos los pronunciamientos favorables a los recurrentes, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare lanulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL ,según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincialy del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Queden sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto de los encausados.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.