Sentencia Penal Nº 450/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 9/2013 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0029547

Procedimiento sumario ordinario 9/2013 SUM MESA 14

CAUSA CON PRESO

Delito:Violación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2013

SENTENCIA nº 450/2014

Sres. Magistrados

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERA

En Madrid, a 18 de junio de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 9/2013, Sumario nº 2/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguido por delitos de VIOLACIÓN contra el acusado D. Casiano , mayor de edad, con DNI NUM000 , en prisión provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. ALFREDO JOSÉ HONORATO ÁLVAREZ y representado por el Procurador D. MANUEL JOSÉ LUIS SÁNCHEZ SAN FRUTOS. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Dª DOLORES NIETO FAJARDO, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento ordinario fue incoado tras atestado elaborado por la Brigada Provincial de Policía Judicial, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delitos de violación, investigados judicialmente en sumario nº 2/2013 por el Juzgado de Instrucción número 24 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 12 de junio de 2014, con el resultado que es de ver en el acta y videograbación.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de: a) Un delito continuado de violación; b) Un delito continuado de violación; c) Un delito de robo con violencia, de los cuales resultaba autor el acusado, directo de los delitos a y b y por cooperación necesarias, y solicitándose para él, concurriendo en los delitos a y b la agravante de despoblado, penas respectivas de quince, doce y cinco años de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Además, imposición de responsabilidad civil por importe de 100.000 euros y costas procesales.

TERCERO. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

CUARTO.-Tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados quedó el juicio visto para dictar sentencia.

Sobre las 4,00 horas del día 24 de abril de 2004, el acusado, Casiano , se encontraba en las inmediaciones de la Plaza Jacinto Benavente de Madrid, junto con una persona cuya identidad se desconoce. En este trance, el acusado y su acompañante vieron por la calle a Marcelina , ciudadana estadounidense, de 20 años de edad, y tras entablar conversación con ella la ofrecieron trasladarla en el vehículo que tenían aparcado en las inmediaciones, turismo de la marca Volkswagen de color blanco, hasta su lugar de alojamiento, situado en el barrio de Argüelles. Marcelina accedió, confiando en que efectivamente los jóvenes que la habían abordado la conducirían a su domicilio, no demasiado distante del lugar en que se encontraban. El acusado se subió al vehículo en la posición del copiloto, y Marcelina se sentó en la parte trasera.

Sin embargo el acusado y su acompañante, con el propósito de tener relaciones sexuales con la mujer decidieron llevarla a un lugar apartado, hacia las afueras de Madrid, para lo cual el acompañante del acusado condujo el vehículo por alguna autovía o carretera hasta llegar a la zona de Vicálvaro, sin que Marcelina se diera cuenta de la situación a tiempo de reaccionar y bajarse del vehículo.

Durante el trayecto el acusado y su acompañante ofrecieron alcohol a Marcelina , conminándola a que lo consumiera, lo que ésta rechazó.

Tras conducir el vehículo durante unos veinte minutos, llegaron a un lugar descampado situado en la zona de Vicálvaro, únicamente frecuentado por toxicómanos y que distaba a pie unos veinte o treinta minutos de una gasolinera, lugar más próximo donde solicitar ayuda. Allí, aprovechando la soledad del lugar y su superioridad física, los dos varones accedieron a los asientos traseros del vehículo y despojaron de su vestimenta a Marcelina , pese a que ésta se resistía y forcejeaba, para seguidamente tener con ella relaciones sexuales pese a su oposición verbal y física. El acusado consiguió penetrar vaginal y analmente a Marcelina , eyaculando por esta vía. Su compañero penetró vaginalmente a Marcelina , y también le introdujo el pene en su boca, conminándola de forma agresiva a que se lo chupara, lo que Marcelina rehusó.

Tras haber consumado la relación sexual con Marcelina , los dos varones la dejaron en la vía pública, semidesnuda pero con el bolso en el que estaban sus efectos personales. Pero tras haber iniciado su marcha, decidieron quitarle el bolso y lo que hubiera dentro, para lo cual el conductor detuvo el vehículo y dio marcha atrás hasta ponerse a la altura de Marcelina . El acusado se bajó y le pidió el bolso a Marcelina , que se negó a dárselo, lo que motivó que iniciara con ella un forcejeo para arrebatárselo, hasta que se rompió el asa del bolso y se lo llevó, subiéndose al coche y marchándose del lugar, mientras iban tirando por la ventana la ropa de Marcelina .

En el bolso Marcelina guardaba una cámara de fotos marca Sony, un teléfono móvil, tarjetas de crédito y documentación y llaves, efectos valorados en la suma de 150 euros.

Marcelina caminó una media hora, recogiendo la ropa que iba encontrando por la carretera y que habían tirado el acusado y su acompañante, hasta llegar a la gasolinera Tozoide, sita en el km. 3.600 de la carretera Vicálvaro-Rivas del Jarama, sobre las 5,30 horas, donde fue atendida por los empleados de la misma y posteriormente por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que la condujeron a un centro hospitalario y a dependencias policiales para formular denuncia.

Marcelina sufrió una fisura anal como consecuencia de la penetración, sin que conste si precisó o no tratamiento médico y de qué naturaleza o duración, dado que volvió a su país de origen después de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos han quedado probados por la declaración testifical de Marcelina , además de por la declaración el acusado y la prueba de ADN que corrobora la existencia de relaciones sexuales entre ambos y una de las formas de acceso carnal descritas por la víctima.

El acusado admitió haber tenido relaciones sexuales con la denunciante. Llanamente. Lo que ocurre es que afirma que fueron consentidas, pues estando en un bar se acercó a él la denunciante y le besó, y a continuación salieron a la calle y tuvieron relaciones sexuales por vía vaginal en un callejón aledaño. El acusado afirma que ni siquiera sabe conducir por lo que no pudo llevarla en ningún vehículo a las afueras de Madrid. Ha sido persistente al sostener esta versión tanto en su declaración en instrucción como en el acto del juicio oral, incluso al ser sometido a un examen psicológico. Se trata, como señaló la defensa al inicio de la vista, de una contraposición entre la versión del acusado, que parte de la posición que le otorga el principio de presunción de inocencia, y la de la víctima, constituida en la prueba de cargo sobre la que gira toda la actividad probatoria de esta naturaleza.

Hemos creído la versión de la víctima tras practicar la declaración testifical y comprobar su credibilidad, coherencia, verosimilitud y correspondencia con elementos objetivos de corroboración, en contraste con la versión del acusado.

I. El Tribunal Supremo es constante en señalar que el testimonio de la víctima, cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( ATS. 15.4.2004 [ JUR 2004, 141371]), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidadtiene, como señala el ATS. 23.9.2004 ( JUR 2004, 280939 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS 19.12.2005 ( RJ 2006, 2614 ) y 23.5.2006 ( RJ 2006, 3339), que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Por lo que a la verosimilitud del testimoniose refiere, dice la Jurisprudencia (así, Sentencia núm. 667/2008 de 5 noviembre , RJ 2009555) que la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ., puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. ( Sentencia núm. 667/2008 de 5 noviembre . RJ 2009555).

Finalmente el Tribunal Supremo valora la persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por el acusado, o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos. Como señala la STS, sección 1ª, de 2 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7292/2010 ), ponente Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, 'No es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación-- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

'Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

'Estos criterios, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.'

II. Consideramos que la testifical no solo ha superado dicho triple filtro sino que ha permitido obtener la plena convicción acerca de los hechos denunciados, por las siguientes razones.

Respecto a la incredibilidad del testimonio no se da ninguna circunstancia psíquica o psicoorgánica o falta de madurez que ponga en cuestión el contenido de la declaración. La denunciante tenía 20 años de edad en el momento de los hechos. Tampoco puede sospecharse que estuviera bajo algún tipo de intoxicación etílica, como se ha llegado a sugerir, rechazando contundentemente que estuviera ebria, declaración que creemos puesto que las personas que la atendieron con relativa inmediatez a los hechos niegan o desconocen que la víctima tuviera síntomas de embriaguez. Y sin duda hubiera sido un dato muy relevante que recordaría algún testigo. Así debe entenderse la manifestación de alguno de los testigos cuando dice que no sabe si estaba embriagada.

Sobre los motivos espurios del testimonio, no encontramos ninguno que pueda afectarlo. No es muy lógico que se denuncie una agresión sexual de singular violencia y gravedad contra una persona con quien se tuvo una relación consentida, simplemente porque haya algún arrepentimiento o temor tras lo sucedido. No se corresponde con las máximas de experiencia, en un caso como el presente en el que no hay ninguna relación de amistad, afectiva, parentesco, etc., ni inmadurez afectiva ni condicionantes psicológicos o psiquiátricos en el sujeto.

En lo que se refiere a la verosimilitud del testimonio, nos encontramos ante una versión lógica y coherente de los hechos, por más que se haya pretendido cuestionar por la defensa algunos aspectos del comportamiento de la denunciante. Sobre esta cuestión ha girado buena parte del interrogatorio de la víctima, a fin de contrastar si la versión de cargo obedece a un curso verosímil y creíble de los hechos.

Básicamente se pone en duda la actitud de la víctima accediendo a subir a un vehículo de desconocidos, con el pretexto de no tener dinero para un taxi, cuando podía haber sacado dinero de algún cajero automático, pues disponía de tarjetas de crédito. La conducta descrita, sin embargo, se corresponde con un patrón de comportamiento habitual entre jóvenes cuando no hay motivos de desconfianza. Sin duda fue imprudente marcharse en un vehículo con unos jóvenes a quienes se acaba de conocer, pero ello no quiere decir que sea un comportamiento inverosímil o sumamente improbable. Todo lo contrario, a determinadas edades y en ciertas circunstancias este tipo de actitudes poco reflexivas son comunes, sin que en la mayoría de los casos tengan consecuencias de esta naturaleza, como también es regla de experiencia.

También nos parecen lógicas las explicaciones dadas por la denunciante sobre por qué no se bajó del vehículo. De haber estado alerta pudo haber advertido la situación con anterioridad, pero en el contexto en el que se produce, en que las defensas no están activadas, es totalmente plausible que la denunciante advirtiera el peligro cuando era ya muy tarde. Incluso aunque sospechara antes, también es un comportamiento común la tardanza en reaccionar, o la parálisis ante una situación inesperada, pese a que pudiera haber alternativas racionales de escapada si se piensa fríamente una vez transcurridos los hechos. Quien se ve inmerso en esa situación no sabe exactamente cuál va a ser el comportamiento de sus acompañantes y su reacción, y eso condiciona su respuesta en una situación de estrés.

Corrobora la verosimilitud del testimonio, de forma decisiva, el lugar y estado en que se presentó la denunciante en una gasolinera. Los empleados la vieron en estado de shock, aterida, asustada, con aspecto desaliñado, tendencia al llanto fácil, con signos de haber sufrido algún tipo de violencia, como cara enrojecida o algo magullada, ropas rasgadas o vestimenta incompleta, zapatillas sin atar los cordones, etc. Es decir, los testigos, primero los empleados de la gasolinera y luego los agentes de policía pudieron ver a una persona que presentaba evidentes signos externos de haber sufrido algún tipo de agresión o despojo por parte de terceras personas.

Y desde luego la víctima apareció en las proximidades de una carretera en un lugar descampado de la zona de Vicálvaro, bien lejos del lugar en que supuestamente, según la versión del acusado, había tenido relaciones sexuales con éste.

La víctima presentaba además una fisura anal, que puede tener distintos orígenes, pero entre ellos una relación sexual por vía anal, como refirió. Y además se extrajeron del ano muestras de semen, lo que corrobora que hubo una penetración anal, algo que negó el acusado.

Finalmente, consideramos en lo esencial persistente la incriminación. La víctima, pese al tiempo transcurrido, ha mantenido su versión de los hechos y la concreta imputación que se realiza a cada una de las personas que la agredió. En la gasolinera comenzó diciendo que la habían robado, pero no tardó en explicar que había sido objeto de una agresión sexual, mínima tardanza explicable por la situación vivida e incluso la vergüenza o el temor de contar el suceso ante extraños, además en un país extranjero. Posteriormente siempre ha expuesto que fue el acompañante del conductor quien la penetró analmente y luego le quitó el bolso, razón por la cual, habida cuenta del hallazgo de ADN del acusado en la muestra de semen, hemos atribuido estos hechos al acusado, que además admite que no sabe conducir o no tiene carné, lo que corrobora que era el copiloto del vehículo. En cualquier caso, esta concreta modalidad de participación no hubiera tenido ninguna trascendencia en la autoría de los hechos que se imputan al acusado.

La defensa ha puesto de manifiesto ciertas contradicciones que consideramos escasamente relevantes, cuando no explicables por el tiempo transcurrido, las dificultades de traducción, o incluso el nerviosismo en que pudo encontrarse la víctima en los momentos iniciales.

Así, sobre si conoció al acusado en un bar o en el exterior, Marcelina reconoce que mencionó que estuvo con otros hombres en un bar, pero atribuye a un malentendido que en su denuncia constara que dos de esos hombres fueran los que la violaran, pues se trató de personas distintas que se encontró por la calle. No vemos motivo para no aceptar esta versión de los hechos. Tampoco afecta a lo esencial del relato, ni a su credibilidad, un dato que parece muy accesorio a lo ocurrido. Respecto de los 20 euros que en la denuncia se dice que portaba también nos parece poco relevante. Solo afecta a la necesidad o no de coger un taxi, pues tenía dinero. No nos parece trascendente porque en cualquier caso pudo darse la posibilidad de que le llevaran otras personas y accediera a ello, pero la explicación puede estar en haber hecho una relación de los efectos sustraídos poco reflexiva, dándose cuenta luego de que todo vino porque no tenía dinero, y por tanto que no tenía esa suma en el billetero.

Otras contradicciones supuestas resaltadas por la defensa no proceden propiamente de la denunciante, sino de testigos de referencia. Uno de ellos dijo que la denunciante habló de dos o tres personas. Los hechos ocurrieron hace diez años y los testigos se tuvieron que hacer entender con la víctima, que no hablaba un español fluido. Cualquier alternativa (mal entendimiento, defectuoso recuerdo, etc.) nos parece más racional que atribuir a esta mínima discrepancia un elemento que ponga de manifiesto una declaración inveraz.

Tampoco nos parece definitivo el que conste en su declaración sumarial que ambos autores eyacularon, uno en el ano y el otro en la boca, en este caso mientras estaba siendo penetrada por el otro, mientras que en el juicio se diga que fue penetrada por la boca pero que no hubo eyaculación. Aunque la primera declaración sea verosímil, no vemos aquí otra cosa que un olvido inconsciente de un detalle de lo sucedido. La víctima, hemos de resaltarlo, no ha tenido acceso a las declaraciones sumariales y ha testificado más de un año después de haberlo hecho en el sumario y diez años después de la violación. Por lo demás, este detalle (si hubo o no eyaculación) no afecta a la tipicidad de los hechos que se imputan.

En fin, la declaración de la víctima nos ha parecido plenamente veraz y convincente sobre los hechos que narra. Marcelina ha sido sometida al interrogatorio de las partes y siempre ha contestado con fluidez y lógica a las cuestiones que se le sometieron sobre sus diversas declaraciones. Con las lógicas variaciones debidas al paso del tiempo e incluso a un recuerdo erróneo de algunos pasajes, que la psicología del testimonio nos dice que es normal en testimonios espontáneos y no preparados, estimamos que es un testimonio creíble y responde en lo esencial a la verdad histórica de los hechos, a diferencia del esquemático relato que ha hecho el acusado para justificar su relación sexual con la víctima, y que no puede explicar el modo y lugar en que ésta apareció a altas horas de la madrugada.

III. Un breve tratamiento merecen las consideraciones de la defensa sobre la prueba de ADN.

Sorpresivamente la defensa manifiesta en su informe que tampoco ha quedado probado que la relación sexual mantenida con una extranjera y reconocida por el acusado sea la misma que la víctima ha referido. Es decir, especula con que el acusado nos habría contado una experiencia que no tiene nada que ver con estos hechos.

Carece de lógica que el acusado, hasta el mismo día del juicio, aporte como exculpación un relato de hechos alternativo que pasa por una relación consentida, cuando en realidad también se cuestiona la relación con la víctima. La propia defensa manifestó al inicio del juicio que se admitía la relación pero no los hechos, y precisamente por eso, en algunos momentos del interrogatorio, se admitieron las exhaustivas preguntas y explicaciones requeridas a la víctima en cuanto se trataba de cuestionar la racionalidad y lógica de su discurso y su credibilidad como testigo.

Corolario de esta alegación, la defensa cuestiona la legalidad de la prueba de ADN con una batería de argumentos entremezclados, como serían la no presencia de letrado en la obtención de las muestras de ADN, que los documentos de información de derechos son fotocopias, que los propios informes introducen un error de transcripción que pone en duda toda la prueba, que no está identificado plenamente qué persona o personas entregaron a los policías las muestras extraídas del cuerpo de la víctima, etc.

Al respecto hemos de decir que la defensa realizó en el escrito de defensa una impugnación formal de la prueba de ADN, limitándose a rechazar la validez de las periciales que no fueran ratificadas en el juicio, así como de todos aquellos documentos que fueran fotocopias y no originales, o denunciando ilegalidades genéricas. En ningún momento se planteó la existencia de vulneración de derechos fundamentales, ni la nulidad de la prueba por tal motivo, ni la afectación de otras pruebas de cargo derivadas de dicha vulneración.

Pues bien, la prueba se ratificó por los peritos, los cuales declararon bajo juramento y según su leal saber y entender, basado en conocimientos científicos irrefutables según los cuales, en términos de probabilidad, es indudable que las muestras de semen analizadas pertenecen al acusado. Son los propios peritos los que exponen que en el primer informe sobre el perfil genético del acusado se deslizó un error de transcripción, porque los datos están registrados en un ordenador y se transcriben por los peritos. Pero el error estaba en la transcripción de un dato numérico de la prueba, ya que en el ordenador no había ninguna duda: la coincidencia del perfil genético del autor de la penetración anal y del acusado, de su muestra indubitada, era total.

En cuanto a lo que se dice son fotocopias, olvida el apelante que las muestras se tomaron a raíz de otro procedimiento por delito de robo, por lo cual es en éste donde residen los originales de la información de derechos. Pudo la defensa interesar su aportación, si es que había alguna duda al respecto. Pero además han declarado todos los agentes que participaron en la toma de muestras y huellas, ratificando su actuación y que se informa de sus derechos al reseñado. Hubo una cierta incongruencia sobre quién de los agentes informó al detenido de sus derechos en relación con las muestras, pero esto se debe, como se desprende de la prueba testifical, a un cambio en el protocolo, pues si en un momento dado la misma persona que tomaba las huellas hacía la información de derechos sobre la toma de muestras, posteriormente esta labor la pasó a realizar la misma policía científica que toma las indicadas muestras. Lógicamente, tres años después de estos hechos, difícilmente recordarán los testigos la lectura que hicieron más allá de exponer su forma de proceder en casos idénticos.

Finalmente y para despejar cualquier duda, el acusado ha reconocido que consintió la toma de muestras porque no tenía nada que ocultar.

Cierto es que, según la documentación aportada, el acusado estaba detenido y aunque el oficio diga que en aquella época no se requería la presencia de letrado en la información de derechos, la jurisprudencia venía exigiéndola ya como condición de la validez de la extracción de las muestras. No obstante el presente caso es muy distinto de casos analizados por la jurisprudencia que determinaron la invalidez de la prueba (extranjeros, personas que no entienden el objeto de la misma, etc.), pues el acusado no ha dudado en ningún momento de qué se pretendía hacer con sus muestras biológicas y ha ratificado que las aportó voluntariamente porque no consideraba que se fuera a probar nada que no pudiera justificar.

Y en cualquier caso, como decimos, no hay conexión de antijuricidad entre la supuesta invalidez de la prueba y la declaración del acusado, ni ésta se ha invocado por la defensa. Hasta el mismo día del juicio el acusado ha seguido manteniendo una versión alternativa que pasa por admitir la relación sexual con la víctima, por lo que es evidente que dicha declaración no resultaba afectada por la posible nulidad de la extracción de muestras efectuada hace tres años.

En conclusión, no solo rechazamos las alegaciones de la defensa, sino que consideramos que no tienen virtualidad alguna para afectar el núcleo de la prueba de cargo que hemos considerado, pues admitida por el acusado la relación sexual con la víctima, la prueba ha girado en torno a la credibilidad de la versión mantenida por la acusación, pasando a un segundo plano las irregularidades en que pudo haberse incurrido en la obtención de muestras biológicas del acusado. La prueba pericial, por otra parte, fue practicada en condiciones que permiten afirmar su validez y corroboran el relato de la víctima sobre el modo en que se produjo la agresión sexual, a diferencia de lo mantenido por el acusado en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

I.Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, un delito de violacióndel art. 179 del Código Penal en relación con el art. 178 y 180.1.2ª del Código Penal relativos al acceso carnal por vía anal y vaginal habido entre el acusado Casiano y la víctima y un delito de violacióndel art. 179 en relación con el art. 178 respecto al acceso carnal (bucal y vaginal) habido entre la víctima y el desconocido acompañante del acusado.

Cada autor de los hechos comete un delito de violación. En las acciones descritas en los hechos probados están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal:

a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por el acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal;

b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4869), que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo y

c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria. La sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2003)'Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre (RJ 2002, 8996), se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 (RJ 1993 , 7783) , 28 de abril ( RJ 1998, 3820), 21 de mayo de 1998 (RJ 1998 , 4894 ), y 1145/1998 , de 7 de octubre (RJ 1998, 8049 )). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ( RJ 2002, 9356 )). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación.'.

No ofrece dificultad el considerar los hechos cometidos mediante violencia e intimidación, pues dos varones se introducen en la parte de atrás de un vehículo, donde se encontraba la víctima, y en un espacio tan reducido, y en un lugar descampado y en el que no hay posibilidad de solicitar ayuda, hacen uso de su superioridad física para forzar a la víctima y someterla a sus deseos sexuales, habiendo un componente de intimidación implícita que se evidencia cuando la víctima se muestra más firme para oponerse a los requerimientos de los agresores (se puso violento, se enfadó, etc., en relación con la negativa a la penetración bucal).

II.Hemos descartado la calificación de cada delito de violación como delito continuado, tesis de la que parte el Ministerio Fiscal atendiendo a que cada autor realizó al menos dos modalidades distintas de acceso carnal.

La jurisprudencia no ampara la tesis de la acusación. Considera, de forma persistente, que las agresiones sexuales realizadas en unidad de acto no dan lugar a tantos delitos como modalidades de penetración o agresión se perpetren, sino un único delito de violación. El delito continuado se aplicaría cuando un mismo sujeto perpetra contra la misma víctima una serie de agresiones sexuales en distintos momentos, existiendo un dolo unitario en su acción que merece subsumirlo en el delito continuado. Pero ello no alcanza al hecho cometido en un determinado momento y lugar en el que la dinámica de la relación sexual conduce a que el autor ejecute diversas modalidades de acceso carnal.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 667/2008, de 5 noviembre (RJ 2009555), expone:

'En relación a los delitos contra la libertad sexual, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SS. 21.5.2001 [ RJ 2001, 7050], 26.4.96 [ RJ 1996, 3763], 22.9.95 [RJ 1995, 6928], mantiene que procede apreciar la existencia de 'una sola acción punible' en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que ésta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias ni en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica ( S 14-5-99 [ RJ 1999, 5397]).

'Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. ( S. 19-6-99 [ RJ 1999, 5972]). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad delictiva, la determinante de la calificación de los hechos.

Criterio éste que recuerda la STS 1560/2002 de 24.9 ( RJ 2002, 8352), en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones que no dependan del número de golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no puede hablarse de la existencia de varios delitos.

Finalmente la STS 504/2004 de 23.4 ( RJ 2004, 3993), precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado, sino unidad material de acción.'

III.El delito de violación cometido por el acusado ejecutando el acceso carnal vaginal y anal se subsume en el subtipo agravado del art. 180.1º.2ª CP , no así el realizado por el desconocido. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 338/2013 de 19 abril (RJ 20133297), 'El artículo 180.1.2ºdel Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor(sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor.'(El subrayado es nuestro).

IV.En segundo lugar, los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal .

En lo que hace al delito de robo concurren también los elementos exigidos por el tipo penal tanto de orden objetivo como subjetivo: el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria; el empleo de intimidación en una relación de medio a fin con el apoderamiento, suponiendo la primera una acción de fuerza o ímpetu realizado sobre una persona para su resistencia natural a la desposesión, y la segunda el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria ( STS 18 de septiembre de 1998 , entre otras muchas).

Hay violencia en la acción del acusado por cuanto arrebató a la víctima el bolso por la fuerza. Y hay también un componente intimidatorio relevante que limita las posibilidades de reacción de la víctima, pues ha sido objeto de una grave agresión sexual por parte de dos varones y se encuentra sola e indefensa ante las decisiones que pudieran tomar éstos en caso de resistirse a la sustracción.

TERCERO-. Participación del acusado.

I.El acusado es autor directo de un delito de violación, al haber ejecutado los actos de penetración vaginal y anal sobre la víctima, y asimismo es autor del delito de robo con violencia o intimidación, al haber ejecutado personal y materialmente los actos de apoderamiento que lo integran.

II.El acusado es, asimismo, autor por cooperación necesaria en el delito de violación ejecutado por una persona de desconocida identidad. La defensa alega que no colaboró con la acción del otro acusado, pero este argumento no es atendible.

En relación a la cooperación necesaria del delito de agresión sexual cometidas por varias personas el Tribunal Supremo ha admitido ésta en conductas similares a la que imputan al acusado Casiano , incluso en supuestos en que no hay una participación especialmente activa del cooperador necesario. Así, la Sentencia núm. 757/2011 de 12 julio . (RJ 20115678), afirma que:

'En cuanto a la responsabilidad en el mismo del recurrente y del coacusado 'Pelos' en calidad de cooperadores necesarios, el tribunal a quo cita una de las últimas sentencias de esta sala de casación sobre la materia, como lo es -entre muchas otras- la de 29 de abril de 2.009 (RJ 2009, 3199), en la que se lee: 'Es doctrina tradicional y sólidamente asentada de esta Sala que, si bien el agente típico del delito de violación sólo puede ser quien efectúa el ayuntamiento carnal, cooperador necesario de la infracción es el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno (Cfr. STS de 10 de junio de 1982 ). De este modo será cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquél o aquéllos que, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un componente intimidatorio mucho más fuerte a una única joven y en un lugar solitario (Cfr. SSTS de 31 de enero ( RJ 1992, 680), 13 de mayo ( RJ 1992, 4016 ) y 12 de junio de 1.992 ( RJ 1992, 5207 ) y 23 de enero de 1.993 (RJ 1993, 492))'.

'Doctrina ésta reiterada en muchos precedentes al establecer que el agente típico del delito de violación del art. 429 en relación con el 14.1 C.P ., sólo puede serlo el que efectúa el acceso o penetración (en los términos amplios de la reforma llevada a cabo por la Ley 21-6-8, si bien ello no excluye, cuando se trata, lo que no es infrecuente de una actividad delictiva plurisubjetiva o pluripersonal, las demás formas de participación en concepto de autor, pudiendo darse en este orden de cosas la inducción directa y la cooperación necesaria ( art. 14.2 y 3 C.P .) (S. 8-2-91 ( RJ 1991, 974)).

'Es verdad que el recurrente no realizó ningún acto positivo para que se llevara a cabo la felación impuesta a la víctima. También lo es que no participó en los hechos anteriores en los que el menor fue maltratado físicamente y sometido a las vejaciones ya comentadas. Pero lo cierto es que en el episodio de la felación en la caseta no mostró ningún signo de desaprobación o reparo - y, menos aún, oposición- a la decisión adoptada por el resto, pudiendo haberlo hecho sin riesgo para su persona al tratarse todos ellos de amigos. De este modo surge una alianza al menos tácita con los demás para que se realizara el acto sexual decidido, y esa integración con el grupo que previamente había practicado los actos de violencia física e intimidación y lesivos de la dignidad del menor, no pudo sino ser vista por éste en el sentido de que el recurrente formaba parte del grupo que le imponía practicar el acto sexual, es decir que 'estaba con ellos' y que de este modo se convertía en uno más de los que contribuían eficazmente a la situación manifiestamente intimidatoria generada, aumentado así el recurrente el cuadro intimidatorio que debilita más todavía la voluntad de la víctima para resistir la agresión sexual (véanse SS.T.S. de 7 de abril de 2004 ( RJ 2004, 3444) y 24 de enero de 2.008 ( RJ 2008, 2004)).

Esta percepción que la víctima tiene sobre el recurrente se objetiviza y adquiere realidad cuando Demetrio rompe su inicial actitud pasiva y graba en vídeo la escena de la felación, lo que refuerza y reafirma no solo su aquiescencia y conformidad con la agresión, sino la constatación por parte del menor sexualmente agredido de que es uno más de aquéllos, mermando de esta forma -debe repetirse- todavía más su eventual resistencia, correlativamente al aumento de la intimidación mediante la cual los acusados consiguieron su criminal propósito.'

Como afirma también la Sentencia núm. 235/2012 de 4 mayo , (RJ 20125990) 'su presencia [del acusado] refuerza la determinación delictiva del autor o autores materiales, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima con el debilitamiento de la voluntad resistente de aquélla, que llega a creer que todo es inútil ante la coligación de las fuerzas adversas a su libertad sexual.'

En el caso que examinamos no hubo dos violaciones sucesivas en el tiempo, en las que cada autor respectivo permanece pasivo mientras se consuman. Hubo una determinación común de llevar a la víctima a un lugar apartado para ejecutar el hecho, y éste se cometió de forma simultánea por los autores, entrando los dos en un espacio reducido en el que se encontraba la víctima, lo que mermaba sus posibilidades de movilidad y resistencia, y cometiendo los actos de penetración de forma sucesiva o simultánea, de suerte que las acciones de uno reforzaban la intimidación ejercida sobre la víctima para consentir las agresiones del otro. De hecho en su declaración sumarial, la víctima relata cómo en un momento dado está siendo penetrada en la boca por el conductor mientras el pasajero la penetra por la vagina, y también explica cómo ella empujaba pero tenía a los dos encima y no tuvo oportunidad ni de huir (salieron rápido a la parte de atrás, antes de que reaccionara, y además siendo dos no hubiera tenido posibilidades reales de escapada) ni de quitárselos de en medio. En tales condiciones es evidente que la acción desplegada por el acusado fue un medio de cooperación esencial y eficaz para que se consumaran las agresiones sexuales perpetradas por el otro autor, es decir, la penetración vaginal y bucal de que fue objeto Marcelina por dicha persona, lo que es suficiente para fundar la autoría del acusado por este hecho con arreglo al art. 28 b) del Código Penal .

CUARTO-. Circunstancias modificativas y penalidad.

I.Concurre en los hechos la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar, que debiliten la defensa o faciliten la impunidad del ofendido.

Ciertamente la doctrina y jurisprudencia son muy restrictivos en la aplicación de esta agravante en los delitos contra la libertad sexual, por la consideración de que por su propia naturaleza han no se cometen en vías públicas transitadas, sino en domicilios o en lugares apartados de la visión de terceros, que pueden socorrer a la víctima e identificar a los autores. Forma parte de la dinámica comisiva. Por ello viene exigiéndose un plus de antijuricidad y un mayor reproche en la culpabilidad del autor, determinados porque los hechos no se cometen simplemente en un lugar apartado, sino particularmente alejado de núcleos poblacionales, y porque tal circunstancia haya sido buscada de propósito, no simplemente aprovechada por los autores, excluyéndose aquellos supuestos de encuentros causales en los que sobreviene la agresión sexual.

Se trata nos dice la jurisprudencia, no sólo de una circunstancia objetiva integrada por el entorno topográfico del lugar, derivada del alejamiento de los núcleos de población o de zonas por las que puedan transitar personas que, eventualmente, puedan proporcionar un auxilio a la víctima. Es necesaria también una especial incidencia sobre la mayor facilidad de cometer el delito.

Así, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1918/2000, de 11 diciembre (RJ 200010182), 'En orden al aprovechamiento de circunstancias del lugar que debilitan la defensa, que coincide con la agravante de despoblado prevista en el Código derogado, es cierto que los delitos contra la libertad sexual, por su propia dinámica comisiva, no se pueden cometer en lugares concurridos, pero cuestión bien distinta es cuando el agresor, como en este caso, busca premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilita su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima, y lo mismo cabe afirmar respecto al delito de detención ilegal ya que el acusado, con engaño, desplazó a su víctima a un lugar solitario lo que fue aprovechado por el acusado para atentar contra su libertad de movimiento.'

Pues bien, en el presente caso, en una conducta que linda con el delito de detención ilegal, los autores condujeron a la víctima, tras engañarla sobre su verdadero propósito, durante unos veinte minutos, alejándose de núcleos de población y conduciéndola a un lugar que se dice formado por descampados, lejos de zonas urbanizadas, por los que tuvo que caminar la víctima durante una media hora hasta llegar a un lugar donde pedir socorro. En una zona, como explicaron los diversos testigos, en que aparte la gasolinera donde pidió auxilio, suficientemente alejada de los hechos, solamente merodeaban drogadictos y vendedores de droga; es decir, un lugar suficientemente apartado del tránsito de personas y a una hora de la madrugada en la cual las posibilidades de auxilio eran mínimas, y sí las de consumar con la mayor facilidad las múltiples agresiones sexuales de que fue objeto la víctima (penetraciones por diversas vías por uno y otro autor de los hechos). Y, como decimos, el lugar fue buscado de propósito. Los autores no se encontraron allí o en las proximidades a la víctima, sino que la retuvieron y condujeron a aquél lugar que debían conocer previamente para ejecutar su propósito. Se dan así las circunstancias de mayor antijuricidad y culpabilidad que justifican plenamente la aplicación de la circunstancia agravante a que nos estamos refiriendo.

Lo expuesto es plenamente aplicable al delito de robo con violencia, que se ejecutó también en iguales circunstancias de desamparo para la víctima.

II.Procede imponer las siguientes penas:

A)El delito de violación del art. 180.1.2ª tiene una penalidad asociada de entre doce y quince años de prisión. Al concurrir una circunstancia agravante la pena ha de imponerse en la mitad superior, por tanto entre trece años seis meses y un día y quince años.

A la vista de que el acceso carnal fue por dos vías, vaginal y anal, y teniendo en cuenta por ello la mayor intensidad de la antijuricidad del hecho, riesgo de transmisión de enfermedades y daño moral causado a la víctima, estimamos procedente imponer la pena superior al mínimo fijándola en CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B)Por el delito del art. 179 del Código Penal , la pena, aplicada una circunstancia agravante, ha de establecerse entre los nueve años y un día de prisión y doce años.

La misma consideración de la doble vía de acceso carnal y demás circunstancias del hecho nos conducen a imponer la pena con la extensión de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

C)Por último, el delito de robo con violencia o intimidación ha de imponerse en la extensión de entre tres años, seis meses y un día de prisión y cinco años, por la concurrencia de la circunstancia agravante indicada. En este caso entendemos que la penalidad mínima sanciona suficientemente la antijuricidad del hecho y su culpabilidad, por lo que condenamos al acusado a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello sin perjuicio de la aplicación del límite previsto en el art. 76.1 CP , por lo que excedan del mismo las penas impuestas.

QUINTO-. Responsabilidad civil y costas.

I.El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se ha solicitado indemnización para la víctima por importe total de 170 euros por los efectos no recuperados y 100.000 euros por el daño moral y de todo tipo causado por las dos violaciones.

Respecto a los efectos de la víctima, precisaremos que la suma ascendería a 150 euros, dado que finalmente los 20 euros que dijo llevar en el bolso no los tenía.

En cualquier caso se trata de una cantidad nimia, que no merece la pena desglosar, por lo que concederemos una indemnización global comprensiva de todos los perjuicios morales y materiales producidos por estos hechos, incluidas las lesiones físicas (fisura anal) cuya concreción indemnizatoria se pretende diferir para la ejecución de sentencia.

Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral. En este caso la víctima ha referido haber precisado tratamiento psicológico, y haber gastado miles de dólares en tratamientos de todo tipo para reparar el daño psicológico. Sin embargo, debido en parte a razones contingentes, como es la residencia en el extranjero, no se ha producido prueba suficiente de los concretos daños y perjuicios de orden material alegados por la víctima en su declaración en el plenario. Pero ello no llevará a reducir la indemnización sin consideración alguna a lo expuesto por la víctima y a la credibilidad que ha ofrecido su testimonio, tanto sobre lo sucedido como sobre el daño moral padecido por estos hechos, que puede presumirse sin dificultad.

Como señalaba la Sentencia núm. 744/1998 de 16 mayo , 'A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 28 abril 1995 RJ 19953386 , 26 septiembre y 2 marzo 1994 RJ 19947193 y RJ 19942097]) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas.'

Entendemos justificada en este caso aplicar una cantidad como resarcimiento más moderada que la interesada por el Ministerio Fiscal, y próxima a estándares generalmente aplicados por los tribunales, por un total de 60.000 euros, teniendo en cuenta el grave daño moral que debió ocasionarse a la víctima, persona hasta entonces confiada, de nacionalidad extranjera y residencia temporal en nuestro país, que fue sometida a una doble violación con varias penetraciones, y que incluso llegó a temer por su vida en un momento dado y quedó abandonada en la vía pública, semidesnuda y despojada de todos sus efectos. Y que, aunque no acreditado documentalmente, nos resultan verosímiles las explicaciones dadas por la víctima en el sentido de haber precisado asistencia psicológica por el trauma ocasionado por estos hechos, aun cuando no se prueben las concretas circunstancias y duración del tratamiento y gastos ocasionados a la víctima.

Dicha suma global, como decimos, es comprensiva de todos los daños y perjuicios padecidos por la víctima.

A la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LECi.

II.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer al acusado las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.CONDENAMOS al acusado Casiano , concurriendo en todos los casos la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de lugar:

1º. Como autor de un delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, precedentemente definido, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2º. Como autor por cooperación necesaria de un delito de VIOLACIÓN, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3º. Como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.CONDENAMOS al acusado a indemnizar a Marcelina con la suma de 60.000 euros, con los intereses de mora procesal del art. 576 de la LECiv .

III.CONDENAMOS al acusado al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.