Sentencia Penal Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 949/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017364

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 949/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Procedimiento Abreviado 356/2014

Apelante: D./Dña. Benedicto

Procurador D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS

Letrado D./Dña. MARIA LUISA PADIN IZQUIERDO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 450/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Miguel Hidalgo Abia

Magistradas:

D. Francisco David Cubero Flores

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a quince de junio de dos mil quince

Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital y en grado de Apelación, los presentes Autos J.O. nº 356/2014 de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, seguidos por supuesto delito de AGRESIÓN SEXUAL contra Benedicto . Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Sra. Magistrada Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 25 de marzo de 2015 con los siguientes hechos probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobe las 3:30 horas, del día 6 de abril de 2014, el acusado Benedicto , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, cuando se encontraba en una plaza entre las calle Mesón de Paredes y Embajadores de Madrid, se sentó en el mismo banco en el que estaba Reyes , en compañía de Obdulio , empezando a hablar con ella y en un momento dado la siguió, cuando ésta iba a orinar detrás de un muro que hay en la plaza, diciéndole que se marchara, negándose a ello el acusado, besándola en los labios pese a su posición, con intención de satisfacer su ánimo lúbrico, viéndose ésta obligada a empujarlo para que la soltara, marchándose del lugar, dándole alcance el acusado, el cual la agarró de los brazos, tirando de ella fuertemente, al tiempo que le decía 'vente conmigo'.

Al ver lo anterior Obdulio , intentó separarlo de Reyes , dándole el acusado un fuerte bofetón en el rostro, que no le causó lesión, comenzando el acusado a besar nuevamente y tocar por el cuerpo a Reyes , intentando ésta huir corriendo, lo que no consiguió al ser otra vez alcanzada por el acusado, que la agarró con fuerza por la espalda y los hombros, produciéndose otro forcejeo, durante el cual el acusado intentó besarla y le tocó los pechos por encima de la ropa, no pudiendo zafarse Reyes , ya que el acusado tiraba de sus brazos para que se fuera con él, hasta que finalmente se personaron en el lugar funcionarios de la Policía Municipal que procedieron a separarlos y a la detención del acusado.

Y parte dispositiva: Condeno al acusado Benedicto , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de AGRESION SEXUAL y una falta de MALTRATO, ya definidos, a la pena, por el delito, de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta, la pena de multa de quince días, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

Con prohibición de conformidad, con los arts 57 y 48 del C.P . de acercarse a Reyes , a una distancia no inferior a 500 mts, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella, por tiempo de tres años.

Debiendo indemnizar a Reyes en la cantidad de 600 euros por daños morales, Devengando dicha cantidad el interés legal prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con el art. 89.1 del C.P . se sustituye la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante seis años, atendida la pena impuesta .

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Una vez recibidos los Autos en esta Sección 16ª, se pasó la causa al Magistrado Ponente para deliberación y fallo tras lo que quedó la causa vista para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del primero de los motivos del recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Benedicto , se invoca la infracción del principio de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado de haber cometido un presunto delito de agresión sexual frente a Reyes , al estimar que no se han practicado pruebas suficientes para enervarla. Señala la defensa que la condena del acusado se sustenta únicamente en las manifestaciones vertidas por la propia víctima y por el testigo Obdulio , ambas insuficientes para desvirtuar las exculpatorias manifestaciones del acusado, sin que la versión ofrecida por estos dos testigos vengan corroboradas por alguna otra prueba. Se indica que el hecho de que la víctima no presentara lesión alguna resta credibilidad a su versión de los hechos, y se indica que la víctima y el testigo Obdulio habrían incurrido en contradicciones en sus respectivas declaraciones. Se alega finalmente que los funcionarios de policía que intervinieron con ocasión de estos hechos no fueron testigos presenciales de los mismos y ninguna luz pueden ofrecer respecto a lo sucedido.

SEGUNDO.-A la vista de los argumentos que sustentan este primer motivo del recurso de apelación planteado, debemos señalar en primer lugar, que conforme ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando se trata de valorar las manifestaciones vertidas por cada uno de los testigos en el acto del plenario, es el juzgador que las escucha y percibe directamente, el que desde la inmediación, se encuentra en una inmejorable posición para calibrar la credibilidad que le ofrecen cada uno de ellos, en el ejercicio de la facultad que le concede el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no puede ser sustituida por la defensa del apelante ni tan siquiera por éste Tribunal, que no presenció ni escuchó directamente a los testigos, y que no puede modificar la valoración de la juzgadora salvo que apreciara un manifiesto error que en modo alguno se desprende del contenido de la resolución.

Respecto a la aptitud de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia en delitos como el que nos ocupa, se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como la de 6 de abril de 2004, entre otras, al indicar: 'En efecto, en nuestra Sentencia 140/2004 , de 9 de febrero, hemos dicho que 'la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia'.

Las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo y 1222/2003, de 29 de septiembre , señalan que, para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilida subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 EDJ 1994/4242 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 . Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En el presente supuesto, y conforme viene a mantener la juzgadora de instancia, el testimonio de la víctima le ofreció toda credibilidad, no solo porque fue constante y persistente en el tiempo, sino porque tampoco se advierten motivos razonables por los que pudiera faltar a la verdad al imputar a una persona desconocida para ella un delito de esta naturaleza y gravedad, además de que su testimonio viene corroborado por lo declarado por el testigo Obdulio , y porque inmediatamente después de que este último requiriera la intervención de unos funcionarios de policía municipal que también declararon como testigos en el plenario, y que estos como señala la juzgadora, tuvieron que intervenir para separar al acusado del otro testigo que trataba de impedir que el primero siguiera tocando a la víctima, que gritaba al acusado para que dejara de tocarla. Añadieron los agentes que el acusado se encontraba en una actitud muy violenta y embriagado.

Por otra parte, la defensa compara una declaración judicial de la víctima de los hechos con la declaración policial del testigo Obdulio , y alude a contradicciones para referirse a aspectos que este último no habría puesto de manifiesto, cuando ni tales aspectos resultan relevantes ni pueden convertirse en contradicciones lo que son meras omisiones sobre aspectos secundarios sobre los que no consta que fuera interrogado el testigo.

Por el contrario, y frente a las referidas pruebas de cargo aptas para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, éste no ha ofrecido ninguna razonable explicación de lo que allí ocurrió porque al acogerse a su derecho a no declarar, no puedo ser interrogado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, ni ofreció su versión alguna, frente a la imputación que frente a él se mantiene al atribuirle la conducta de haberse abalanzado sobre una mujer y empleando fuerza haberla besado y tocado por diversas partes de su cuerpo con ánimo claramente libidinoso.

Por todo ello, entiende éste Tribunal, que han concurrido pruebas suficientes para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha sido condenado, por lo que no se advierte error alguno que permita modificar la correcta valoración probatoria efectuada por la juzgadora al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.-A través del siguiente motivo la defensa recurrente invoca la infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia modificativa que la defensa invocó con carácter alternativo a la absolución en el escrito de defensa, cuyas conclusiones elevó a definitivas en el acto del juicio oral, concretamente la eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas del artículo 20.2 del Código Penal , o subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21 1º en relación con el 20.2º del mismo texto legal .

La defensa invoca en apoyo de su pretensión el informe emitido por el SAJIAD con el resultado de la analítica practicada al acusado el mismo día de su puesta a disposición judicial al día siguiente de producirse los hechos, en el que aparece un resultado positivo al consumo de Cannabis. Añade lo manifestado, tanto en la Comisaría de policía como en el acto del juicio oral, por el testigo Obdulio y por los funcionarios de policía que intervinieron con ocasión de estos hechos. La defensa considera que el acusado se encontraba bajo los efectos de un consumo de alcohol y drogas que necesariamente afectaban su voluntad y entendimiento.

Aunque consta efectivamente que la defensa invocó en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas, la concurrencia de las referidas circunstancias modificativas de la responsabilidad, con carácter principal y subsidiario, e incluso efectuó preguntas a los testigos con la finalidad de acreditar la embriaguez del acusado, ningún pronunciamiento se efectúa en la sentencia impugnada. No obstante, aunque las manifestaciones de los testigos no resultan suficientes para apreciar una eximente de la responsabilidad, ni siquiera como incompleta, porque no hay elementos probatorios para considerar que el acusado se encontrara bajo los efectos de una intoxicación plena por el consumo de alcohol y drogas, ni tan siquiera que sus facultades se encontraran seriamente afectadas para justificar una exención incompleta de su responsabilidad penal en estos hechos, la referencia que ya constaba en el atestado policial respecto a su estado de embriaguez y el testimonio de Obdulio , resultaban suficientes para haber apreciado una atenuante simple.

En este sentido los funcionarios de policía actuantes corroboraron en el plenario que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol, uno de los cuales preció que, a pesar de ello, entendía perfectamente lo que se le decía. La propia víctima relató que el acusado fue capaz de seguirla sin problema durante un tramo representativo de su trayecto, durante el cual la efectuó tocamientos y pretendía llevarla con él, y el testigo Obdulio , indicó en un primer momento a la policía que el acusado se encontraba embriagado y así lo volvió a ratificar en el plenario.

Al concurrir una circunstancia atenuante y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1º del Código Penal , considera el Tribunal que en la mitad inferior dentro de la cual debemos fijar la pena (de uno a tres años de privación de libertad), atendiendo a la entidad de la violencia empleada que no provocó ningún tipo de resultado lesivo, y al alcance de los tocamientos efectuados a la víctima por encima de la ropa en la vía pública, y teniendo en cuenta el estado de embriaguez del acusado, procede revocar parcialmente la Sentencia dictada en el sentido de dejar sin efecto la pena de un año y seis meses e imponer en su lugar la pena mínima de un año de prisión, que se estima proporcional y adecuada a las circunstancias expuestas.

CUARTO.-A través del siguiente motivo se cuestiona la indemnización fijada en la cantidad de 600 euros por los daños morales sufridos por la perjudicada como consecuencia de estos hechos. La defensa considera que ni la propia perjudicada ha solicitado indemnización alguna por ese concepto; que tampoco consta que realmente sufriera daño moral alguno, ni que precisara de tratamiento psicológico por ese mismo motivo.

La pretensión de dejar sin efecto la responsabilidad civil impuesta al acusado debe ser desestimada, porque el hecho de haber fijado un cantidad como la indicada fue porque así lo solicitó el Ministerio Fiscal para la perjudicada, que aun cuando no precisara de un tratamiento psicológico ni le quedaran secuelas derivadas de los hechos, ello no implica que un sorpresivo hecho de esta naturaleza en plena vía pública no suponga un daño moral a la mujer que lo padece, por lo que en modo alguno puede considerarse excesiva una cantidad de 600 euros, que habría sido seguramente superior si el hecho hubiese revestido mayor gravedad o hubiera provocado consecuencias de mayor gravedad en la propia víctima.

QUINTO.- A través del último de los motivos del recurso se impugna la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del penado del territorio nacional, acordada por la Magistrada Juez de lo Penal a instancia del Ministerio Fiscal que así lo había solicitado en su escrito de acusación, cuyas conclusiones elevó a definitivas en el acto del juicio oral.

Señala la defensa del penado que éste vino a España en patera, que está indocumentado, y que es un de país africano que actualmente se encuentra en guerra, por lo que encontrándose pendiente de asilo, debería proceder el cumplimiento de la pena en un establecimiento penitenciario español.

El motivo debe ser desestimado, porque a pesar de que el acusado y su defensa eran conocedores de la petición planteada por el Ministerio Fiscal y finalmente estimada por la juzgadora de instancia, lo cierto es que no han acreditado en ningún momento, ni siquiera a través de las manifestaciones del acusado que se acogió a su derecho a no declarar y a no contestar a las preguntas de la acusación, algún tipo de arraigo en España, donde el acusado reconoce encontrarse irregularmente y donde tampoco consta ni ha justificado que tenga algún medio lícito de vida.

SEXTO.- Por todo ello, procede revocar parcialmente la Sentencia en el sentido expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma que no resultan afectados por el contenido de esta Sentencia, y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Benedicto contra la Sentencia de la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid de fecha 25 de marzo de 2015, cuyo FALLO literalmente se transcribe en los antecedentes que preceden, PROCEDE REVOCAR PARCIALMENTE LA MISMA en el sentido de DEJAR SIN EFECTO LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e IMPONER EN SU LUGAR LA DE UN AÑO DE PRISIÓN, MANTENIENDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública . Doy fe