Sentencia Penal Nº 450/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1425/2015 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0038527

Procedimiento Abreviado 1425/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1496/2009

MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 450/2016

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA /

D. IGNACIO SANCHEZ YLLERA /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

_______________________________ /

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 1496/09, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguidos por un delito de estafa contra Horacio , con DNI núm. NUM000 , nacido en el día NUM001 de 1952, hijo de Lucio y de Ángela , y cuya solvencia no consta; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; D. Romualdo , como Acusación particular, representado por la Procuradora Dª Sonia López Caballero y bajo la dirección técnica del Letrado D. Jaime de Aranzadi Rotondo; el citado acusado, representado por la Procuradora Dª Felisa González Ruiz y defendido por el Letrado D. Fernando Gómez Chaparro; y la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Arcediano S.A. (¿?), como responsable civil subsidiario, con la misma representación y defensa que el acusado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa inmobiliaria previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 de dicho Código ; infracción de la que consideró responsable en concepto de autor a Horacio , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que pidió la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la condena a que indemnice a Romualdo y a Fidela en la suma de 243.000 €, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a satisfacer las costas procesales. Además, pidió la condena de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L. a satisfacer dicha indemnización como responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 , 250.1.1 º, 5 º y 6º, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal ; y, alternativamente, de un delito de estafa inmobiliaria previsto y penado en el artículo 251.2, en relación con el artículo 74, ambos del mismo Código ; delitos de los que estimó responsable en concepto de autor a Horacio , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en la calificación alternativa, de una pena de cinco años de prisión con la mencionada pena accesoria. Además, solicitó la condena de Horacio a que indemnice a Romualdo y a Fidela en la cantidad de 244.000 €, más el interés legal del dinero, con la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L., así como la condena del acusado a que satisfaga las costas procesales, con inclusión de las generadas por la Acusación particular.

TERCERO.- EL Sr. Letrado defensor de Horacio y de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L. modificó sus conclusiones y solicitó la libre absolución de su patrocinado; alternativa y subsidiariamente, alegó la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y con el carácter de muy cualificada.

El acusado, Horacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en su calidad de administrador único de la mercantil Grupo Inmobiliario Arcediano S.L., sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, otorgó el día 27 de junio de 2007, junto con D. Romualdo y su esposa, Dª Fidela , escritura de compraventa ante el Notario de Madrid D. Marcos Pérez Sauquillo, en relación con la vivienda letra NUM002 , situada en la planta NUM003 del edificio ubicado en Madrid, en la confluencia de las CALLE000 núm. NUM004 y DIRECCION000 núm. NUM003 . En virtud de dicha escritura, Grupo Inmobiliario Arcediano S.L. vendía a D. Romualdo y a su esposa, Dª Fidela , la indicada finca, la cual figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 19 de Madrid al libro NUM005 , folio NUM006 , finca núm. NUM007 .

En la citada escritura constaba literalmente lo siguiente: 'CARGAS.- Según declara el representante de la sociedad vendedora, la finca descrita se encuentra gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, en garantía de un préstamo de 173.800 € de principal. Dicho préstamo se encuentra totalmente amortizado, no adeudándose cantidad alguna por principal, intereses y gastos, pendiente del otorgamiento de la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, a lo que se compromete en este acto la parte vendedora, siendo todos los gastos originados de ello hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad de su cuenta'. Unido a la escritura figuraba la correspondiente nota registral de la finca vendida, en la que constaba la inscripción de la referida hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria.

El precio estipulado en la escritura ascendía a 170.000 €, más 11.900 € en concepto de IVA, con la siguiente forma de pago: 1) 32.100 € (IVA incluido) habían sido abonados por la parte compradora el día 1 de junio de 2006, a cuenta del precio, y mediante cheque bancario que se incorpora por fotocopia a la escritura. 2) El resto, 149.000 € (IVA incluido), los entregó la parte compradora mediante dos cheques bancarios que se incorporaron igualmente por fotocopia a la escritura.

La escritura en cuestión reflejaba fielmente el acuerdo alcanzado por los tres otorgantes, y tenía como precedente el documento privado firmado por los mismos el día 1 de junio de 2006, en el que comprometieron la compraventa de la citada finca y los compradores entregaron al acusado, como representante de la sociedad vendedora, Grupo Inmobiliario Arceniano, la cantidad 32.100 €. En dicho contrato de 1 de junio de 2006, se proyectó el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa y se contempló la posibilidad de que los compradores se subrogasen en la hipoteca que la sociedad vendedora había gestionado.

No obstante la información que el acusado había trasladado a D. Romualdo y a Dª Fidela , información que se reflejaba en la mencionada escritura en los términos literalmente expuestos con anterioridad, el crédito garantizado con la hipoteca que gravaba la finca vendida, del que era titular la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, no había sido amortizado y la deuda subsistía en gran parte de su importe, extremo que era perfectamente conocido por el acusado, el cual lo ocultó deliberadamente a los compradores.

Los compradores inscribieron la escritura en el Registro de la Propiedad.

Con el precedente de otro acuerdo plasmado en un documento privado de fecha 1 de junio de 2006, suscrito igualmente por Romualdo , Fidela y Horacio , este último como representante de Grupo Inmobiliario Arcediano, y cuyo acuerdo tenía un contenido muy semejante al precitado compromiso de venta de la misma fecha, aunque referido a otra finca distinta, el día 7 de noviembre de 2007 se otorgó ante el mismo Notario la escritura de compraventa relativa a la vivienda letra NUM008 , situada en la planta NUM003 del edificio ubicado en Madrid, en la confluencia de las CALLE000 núm. NUM004 y DIRECCION000 núm. NUM003 ; finca inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 19 de Madrid, al tomo NUM005 , libro NUM005 , folio NUM009 , finca núm. NUM010 .

Esta última escritura fue otorgada por Fidel , Romualdo y Fidela . Fidel actuó como representante de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L. en virtud de un poder especial otorgado el día anterior por Horacio , en su calidad de administrador único de dicha sociedad, el cual había negociado la operación de compraventa a cuya mera firma envió a su hermano Fidel a la Notaría.

Al igual que en la escritura de compraventa de 27 de junio de 2007, en la otorgada el 7 de noviembre de ese año constaba literalmente lo siguiente: 'CARGAS.- Según declara el representante de la sociedad vendedora, la finca descrita se encuentra gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, en garantía de un préstamo de 173.500 € de principal. Dicho préstamo se encuentra totalmente amortizado, no adeudándose cantidad alguna por principal, intereses y gastos, pendiente del otorgamiento de la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, a lo que se compromete en este acto la parte vendedora, siendo todos los gastos originados de ello hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad de su cuenta'. Unido a la escritura figuraba la correspondiente nota registral de la finca vendida, en la que constaba la inscripción de la referida hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria.

El precio estipulado en esta segunda escritura ascendía a 170.000 €, más 11.900 € en concepto de IVA, con la siguiente forma de pago: 1) 32.100 € habían sido abonados por la parte compradora el día 1 de junio de 2006, a cuenta del precio, y mediante cheque bancario que se incorporó por fotocopia a la escritura. 2) 30.000 € los entregó en el acto la parte compradora, en efectivo metálico. 3) El resto, 119.800 €, quedaron aplazados para ser abonados en un plazo con vencimiento el día 7 de mayo de 2008.

Esta última escritura reflejaba igualmente el acuerdo alcanzado por Horacio , como administrador de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L., y los compradores del inmueble, Romualdo y Fidela ; y tal como había sucedido en el contexto de la firma de la escritura de fecha 27 de junio de 2007, también en esta segunda escritura otorgada en noviembre de ese año, pese a la información que el acusado había trasladado a los compradores y que se reflejaba fielmente en el referido documento público en los términos literalmente expuestos dentro del capítulo de Cargas, el crédito garantizado con la hipoteca que gravaba la finca vendida, del que era titular la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, no había sido amortizado y la deuda subsistía en la mayor parte de su importe, extremo que era perfectamente conocido por el acusado, el cual nuevamente lo ocultó de modo deliberado a los compradores. Los compradores inscribieron igualmente esta segunda escritura en el Registro de la Propiedad.

El impago de los créditos garantizados con las respectivas hipotecas que gravaban las dos fincas vendidas en las citadas escrituras, dio lugar a que la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria ejerciese acciones de ejecución hipotecaria contra Grupo Inmobiliario Arcediano S.L. En el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 711/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid, y por medio de Auto de fecha 15 de octubre de 2010 , se adjudicaron las fincas registrales números NUM007 y NUM010 a favor de la entidad ejecutante, por la suma de 175.029,83 € por cada una de las fincas.

Romualdo y Fidela compraron las dos fincas como inversión inmobiliaria, no para destinarlas a vivienda.

El procedimiento se incoó el día 29 de abril de 2009. El 12 de abril de 2011 se dictó el Auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento Abrevado. El día 7 de octubre de 2011 se acordó la apertura del juicio oral respecto al acusado. El 20 de diciembre de 2012 el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid dictó Auto declarando pertinentes parte de las pruebas propuestas, y por resolución de 28 de diciembre de 2012 se señaló día para la celebración del juicio oral, concretamente el día 25 de abril de 2013. Previa suspensión del juicio señalado, por medio de Auto del referido Juzgado de lo Penal de fecha 10 de octubre de 2013 se dispuso la declaración de incompetencia objetiva de dicho órgano y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para enjuiciamiento, resolución que fue finalmente confirmada por medio de Auto de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de mayo de 2015 . Por medio de providencia del Juzgado de Instrucción de fecha 7 de julio de 2015, y conforme a lo ordenado en la citada resolución recaída en segunda instancia, se dispuso conferir nuevo traslado a la Acusación particular a los efectos previstos en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por medio de Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 1 de octubre de 2015 se acordó nuevamente la apertura del juicio oral contra el acusado. El 26 de noviembre de 2015 se incoó el presente Rollo; por medio de Auto de fecha 8 de junio de 2016 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, y por Diligencia de ordenación de esa fecha se señaló el día 18 de octubre de este año para la celebración del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto, por las declaraciones testificales de D. Romualdo y de Dª Fidela ; por medio de la prueba documental consistente en las copias de las escrituras notariales otorgadas los días 27 de junio y 7 de noviembre de 2007, obrantes a los folios 29 a 51 de los autos; por los dos documentos privados firmados el día 1 de junio de 2006 que obran a los folios 215 a 234 de los autos, aportados en la fase de instrucción por la representación procesal del acusado y que fueron reconocidos por el Sr. Romualdo en el plenario; por la información del Registro de la Propiedad núm. 18 de Madrid que figura a los folios 53 a 59 de los autos; por la copia del Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid de fecha 15 de octubre de 2010 que obra a los folios 523 a 525 de los autos, resolución no contradicha por la defensa letrada del acusado; por la copia de la escritura de poder especial otorgada el día 6 de noviembre de 2007 por Horacio , como administrador único de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L., a favor de su hermano Fidel , cuya copia figura a los folios 235 a 237 de los autos.

De la declaración prestada en el juicio oral por el Sr. Romualdo se desprende que ni antes de las firmas de las dos escrituras de compraventa, ni con ocasión del otorgamiento de las mismas, fue informado de que las dos fincas que respectivamente se le trasmitían seguían efectivamente gravadas con las correspondientes hipotecas, y que realmente no era cierto lo que literalmente se hacía constar en ambas escrituras, a saber, que los respectivos créditos gravados por dichas hipotecas se hubiesen pagado y amortizado. Al contrario, lo que dicho testigo afirmó es que él quería comprar las fincas sin cargas, sin subrogarse en la deuda hipotecaria, y que así lo expresó claramente y finalmente pactó con la Inmobiliaria vendedora. Con más claridad expresó la misma idea la Sra. Fidela , quien señaló que el Notario les leyó las escrituras y les manifestó que estaban libres de cargas, especificando que les dijeron que después les darían el justificante de la cancelación de las hipotecas.

El Sr. Romualdo declaró también que compró las dos fincas como inversión, para alquilarlas y no para vivienda.

Lo declarado por ambos testigos está corroborado por el tenor literal de ambas escrituras, que es meridianamente claro para cualquier observador racional: Cada una de las fincas que se vendían estaba gravada con una hipoteca en garantía de un crédito bancario cuantificado, pero ambos créditos había sido pagados y amortizados, de tal mantera que no se debía nada de principal, de intereses y de gastos; y en ambos casos solo estaba pendiente el otorgamiento de la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, otorgamiento al que se comprometía la parte vendedora, siendo los gastos correspondientes a cargo de dicha parte.

No puede ser extraño, por lo tanto, que los dos testigos afirmen que en todo momento pensaron, porque así se les hizo creer, que adquirían las dos fincas realmente libres de cargas, aunque subsistieran formalmente las hipotecas en el Registro de la Propiedad. Sus testimonios son persistentes, no adolecen de incredulidad subjetiva y está corroborados por los inequívocos términos de ambas escrituras.

El acusado reconoce que era el administrador único de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L. en 2007, lo que se corresponde con lo que figura en las tres escrituras notariales citadas en el párrafo primero de este ordinal. También reconoce que intervino en las dos operaciones de venta que se declaran probadas, aunque solo en una firmó personalmente la correspondiente escritura, así como en la firma de los dos documentos privados de compromiso de venta de fecha 1 de junio de 2006 que también se reflejan en los hechos probados.

El acusado declara que en ambas escrituras de compraventas se decía que las fincas estaban gravadas con hipoteca, extremo que ya conocían los compradores desde que firmaron los contratos privados el día 1 de junio de 2006, y que incluso éstos llegaron a negociar con la entidad crediticia para subrogarse en las hipotecas; que en la primera escritura recibió el dinero de los compradores, según lo estipulado a última hora, para cancelar la hipoteca y él ingresó el cheque en la cuenta donde estaban domiciliados los pagos y dio una orden telefónica a la entidad crediticia para que amortizase la hipoteca; que la entidad no lo hizo y el tardó en darse cuenta por un error en el seguimiento; que luego vino la crisis económica y no pudo pagar; que en la segunda compraventa quedaron en aplazar el precio y por eso, si él no recibía el dinero para cancelar, no podía hacerlo y de hecho no lo hizo. También afirmó que las dos escrituras fueron redactadas según borradores preparados por un asesor de los compradores y el oficial de la Notaría, extremo éste en el que insistió con ocasión de ejercer el derecho a la última palabra.

Respecto a la escritura de noviembre de 2007, el acusado señaló que otorgó un poder a su hermano Fidel para que la firmase, ya que él tenía que irse de viaje. Este extremo fue corroborado por el testimonio de Fidel , además de extraerse de las escrituras otorgadas los días 6 y 7 de noviembre de 2007, consignadas con anterioridad.

La declaración auto exculpatoria del acusado no suscita dudas razonables a la vista de la solidez de la prueba de cargo, de la ausencia de apoyos externos de la versión que ofrece y de la muy escasa verosimilitud que presenta en extremos esenciales. Insistimos en que los términos de las dos escrituras - no de una sino de dos-, son extremadamente claros: No se entrega el dinero al acusado para pagar los créditos garantizados con hipoteca y amortizarlos, sino que cada uno de los créditos así garantizados, se dice, han sido ya pagados y amortizados, restando únicamente la cancelación formal de las hipotecas. La idea del error es muy sencilla de alegar, pero no se entiende racionalmente que el administrador único de una promotora inmobiliaria cometa el error de firmar una primera escritura de compraventa donde se dice expresamente que el crédito garantizado con hipoteca ha sido pagado y amortizado, cuando no es cierto y lo que sucede es que se recibe el dinero para amortizar el crédito, y después de esto, tras recibir el dinero integro de la compraventa, cometa un segundo error en la gestión del pago del citado crédito, de modo que no lo amortiza; y algo más de tres meses después cometa un tercer error, realizando indirectamente a través de un hermano al que manda a firmar un proyecto de escritura ya redactado, escritura que recoge una segunda compraventa con los mismos compradores y en la que se reproduce exactamente el supuesto primer error: Hacer constar expresamente, según declara el representante de la sociedad vendedora, que el crédito garantizado con hipoteca ha sido pagado y amortizado, y solo está pendiente la correspondiente cancelación de la hipoteca. En este punto cabe agregar que no estamos ante una compraventa entre particulares, en la que puede tener sentido la afirmación de que para amortizar el crédito garantizado con hipoteca hay que recibir el precio íntegro, sino ante una compraventa entre una empresa de promoción inmobiliaria y un particular, es decir, donde el vendedor es un comerciante especializado en ese mercado y opera con recursos empresariales para explotar su negocio.

Respecto a la alegación de que fue un asesor de los compradores quien elaboró en la Notaría el borrador de las dos escrituras, con independencia de que ese extremo fáctico no ha sido mínimamente probado -ni siquiera se ha intentado pese a conocerse su nombre-, tampoco incidiría en la evidencia de que el acusado estuvo presente en el otorgamiento de la primera escritura, conoció su meridiano contenido y la firmó sin objeciones, siendo además el administrador de la empresa inmobiliaria vendedora, es decir, no una persona inexperta en transacciones de esa naturaleza. Además, y pese a conocer los términos de la primera escritura en lo concerniente a la afirmada amortización del préstamo hipotecario, significativamente nada hace para evitar que se repitieran en la segunda.

Que el acusado sabía que las dos hipotecas subsistían tanto en sentido económico como jurídico cuando se otorgaron las dos escrituras de compraventa, pese a los términos de las mismas en el capítulo de cargas, es algo que el mismo no ha negado. No es eso lo que alega en su defensa. Pero la ocultación de la realidad de la subsistencia económica de los respectivos derechos reales de hipoteca es una inferencia ineludible a partir de lo expuesto anteriormente: El acusado conocía perfectamente que las dos fincas que sucesivamente vendió estaban gravadas con hipoteca, y conocía los términos de las respectivas escrituras de compraventa en punto a las cargas, que reflejaban lo acordado con los compradores y aseveraba que los respectivos créditos habían sido pagados y amortizados, restando solo la cancelación de las hipotecas; pese a ello, firmó la primera escritura de compraventa en junio de 2007 y mando a su hermano con un poder especial a firmar la segunda escritura, y recibió en ambos casos el dinero convenido en concepto de precio, a excepción del aplazado en la segunda compraventa. Cabe agregar que la subsistencia de ambos créditos con garantía hipotecaria en la mayor parte de su cuantía se extrae del precio de adjudicación respectivo en el marco de la ejecución hipotecaria seguida en el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid.

En conclusión, el acusado ocultó a los compradores en las dos sucesivas compraventas la subsistencia material de ambos derechos reales de garantía.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 de dicho Código , ya que se ha producido la disposición por el acusado, en dos ocasiones sucesivas y respecto a los mismos perjudicados, de una cosa inmueble ocultando la existencia económica de una carga real sobre la misma y en perjuicio de los adquirentes.

La jurisprudencia ha declarado que la estafa impropia prevista en el artículo 251 del Código Penal constituye un delito autónomo respecto a la estafa común, por lo que no es necesario que concurran específicamente cada uno de los elementos típicos del artículo 248 del citado Código ( SSTS núm. 780/2010, de 16 de septiembre , y núm. 333/2012, de 26 de abril ).

La STS 458/2004, de 31 de marzo , declara constitutivo del delito previsto en el artículo 251.2 del Código Penal el comportamiento consistente en ocultar al comprador en la venta de un inmueble la verdadera cuantía de la carga hipotecaria a favor de una entidad bancaria, haciendo constar una cantidad inferior a la que pesaba sobre el inmueble. A su vez, la STS núm. 333/2012, de 26 de abril , declara que el comportamiento típico descrito en el artículo 251.2 del Código Penal abarca tanto la omisión de informar al comprador de la existencia de la carga como el comportamiento activo consistente en afirmar falsamente que la carga está cancelada.

En el caso enjuiciado, se produjo la efectiva ocultación de las cargas, ya que lo que se afirmó en las sucesivas escrituras, y se hizo creer erróneamente a los adquirentes, fue que los respectivos créditos garantizados con hipoteca estaban pagados y amortizados, y que las hipotecas estaban solo pendientes de cancelación registral. Es decir, se creó la falsa representación de que las hipotecas estaban, de hecho, económicamente canceladas como consecuencia del pago de los créditos que garantizaban, y solo pendientes de una mera cancelación formal en el Registro de la Propiedad, lo que era incierto.

Tales engaños se producen en los sucesivos contextos del otorgamiento de ambas escrituras, las cuales se enmarcan en los precedentes contractuales consignados en los hechos declarados probados y en los que ya se registran las primeras entregas dinerarias por parte de los compradores y a cuenta del precio.

Concurre igualmente el perjuicio patrimonial derivado de la ocultación de la subsistencia de las hipotecas, ya que los compradores adquirieron las fincas con las hipotecas que las gravaban efectivamente, es decir, que no existían solo en un inocuo plano meramente formal, y a la postre se vieron privados de su propiedad como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria. La alternativa que les quedaba era abonar el crédito hipotecario judicialmente ejecutado, y ello pese a que en la primera compraventa habían satisfecho la integridad del precio.

También es apreciable el tipo subjetivo de la estafa impropia, en la modalidad de ocultación de cargas, ya que el acusado, Horacio , era plenamente consciente de la ocultación y del riesgo de pérdida de las cosas vendidas que objetivamente causaba a los compradores.

Los hechos declarados probados deben calificarse como integrantes de un delito de estafa inmobiliaria del artículo 251.2 del Código Penal , y no como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.1 del citado Código , por el que acusa alternativamente la representación procesal de los perjudicados. Los inmuebles transmitidos no estaban destinados por los compradores a vivienda sino que se adquirían con fines inversores. Conforme a la jurisprudencia - SSTS núm. 954/2010, de 3 de noviembre , y núm. 934/2013, de 10 de diciembre -, solo en los casos en que la estafa tenga por objeto negocios jurídicos que se refieran a viviendas es aplicable el artículo 250.1.1 del Código Penal de modo preferente al artículo 251.2, y ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 8.1ª o bien 8.4ª del citado Código . No es el caso de autos, por lo que el concurso de normas debe resolverse conforme a lo previsto en el artículo 8.1ª del Código Penal , aplicando el artículo 251.2 del mencionado Código como precepto especial. Esta aplicación de la norma especial hace innecesario el análisis de los otros subtipos agravados incluidos en la calificación de la Acusación particular.

TERCERO.- Del referido delito continuado de estafa resulta responsable en concepto de autor Horacio , y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 28 , 31 y 251.2º del Código Penal . Dicho acusado dominó ambos hechos desde su posición de administrador único de la mercantil vendedora, determinando materialmente el comportamiento de la sociedad en ambas compraventas; firmó los dos contratos privados en los que se proyectaron las escrituras de compraventa que después se otorgaron, una de ellas, la primera, por el propio acusado, y la otra bajo su control y utilizando instrumentalmente a su hermano como simple apoderado especial al que envía a firmar como representante de Grupo Inmobiliario Arcediano S.L.; y todo ello ocultando a los adquirentes en las dos ocasiones la plena subsistencia económica de los créditos garantizados por los derechos reales que gravaban las fincas que se transmitían, ocultación que se realizó tras la falsa afirmación de que los respectivos créditos estaban pagados y amortizados, y las correlativas hipotecas pendientes solo de cancelación en el Registro de la Propiedad.

Además del dominio del hecho, estaríamos ante un caso de autoría mediata en la segunda compraventa, ya que el acusado se sirvió de su hermano como mero instrumento de su voluntad en el otorgamiento de la escritura de fecha 7 de noviembre de 2007. Fidel se limitó a seguir las instrucciones dadas por el acusado y a firmar como apoderado especial para esa concreta operación, sin conocer los elementos esenciales y los pormenores del acuerdo que se plasmaba en la escritura.

CUARTO.- Concurre la atenuante alegada en términos subsidiarios por la defensa, de dilaciones indebidas, prevista en el vigente artículo 21.6º del Código Penal , como muy cualificada. Se constata un retraso extraordinario y manifiestamente injustificado en la duración del procedimiento, retraso no imputable al acusado y que se produce en una causa que carece de complejidad. El procedimiento, desde su incoación hasta la celebración del juicio, ha durado siete años y seis meses, un periodo muy próximo al que la jurisprudencia -

- SSTS núm. 742/2016, de 6 de octubre , y núm. 852/2016, de 11 de noviembre -con abundante cita de doctrina legal-, considera que debe asociarse la apreciación de dicha atenuante con el carácter de muy cualificada.

QUINTO.- Procede imponer a Horacio una pena de dos años de prisión. La pena prevista en el artículo 251 del Código Penal comprende de uno a cuatro años de prisión. Siendo continuado el delito de estafa inmobiliaria, procede imponer la pena en su mitad superior, conforme a lo previsto en el artículo 74.1 del Código Penal . Por lo tanto, una pena de dos años y seis meses a cuatro años de prisión. Rebajamos un grado dicha pena conforme a lo previsto al artículo 66.2 del Código Penal , atendiendo a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, e individualizamos la extensión de la pena privativa de libertad permitiendo la posibilidad de suspender la ejecución del fallo - art. 80 del Código Penal - siempre que se den las condiciones legales y, muy especialmente, si se aprecia en el acusado una actuación dirigida a reparar el daño causado a los perjudicados.

Conforme a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , Horacio debe indemnizar a D. Romualdo y a Dª Fidela en el valor equivalente a las cantidades que éstos le abonaron en concepto de precio de ambas compraventas, en concreto de 243.200 €, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente, procede condenar a la mercantil Grupo Inmobiliario Arcediano S.L. como responsable civil subsidiario conforme a lo dispuesto en el artículo 120 .4º del Código Penal .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar a Horacio a satisfacer las costas procesales, incluidas las generadas por la Acusación particular.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Horacio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa impropia, ya definido, con el concurso del atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a una pena dedos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena; así como a que indemnice a D. Romualdo y a Dª Fidela en la suma de 243.200 €. De dicha indemnización responderá subsidiariamente la mercantil Grupo Inmobiliario Arcediano S.L., a la que condenamos con tal carácter. Condenamos a Horacio a satisfacer las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a nueve de enero de dos mil diecisiete.