Sentencia Penal Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 952/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00450/2017
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MS
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2013 0028197
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000952 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Lázaro , J.OLGA INVERSIONES, S.L.
Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA, BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ, LUIS ROMERO BUENO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 450/17
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por las Procuradoras MARÍA TAMARA UCHA GROBA, BEGOÑA PEREZ VÁZQUEZ, en
representación de Lázaro , J.OLGA INVERSIONES, S.L., contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA :
0000353 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados

recurrentes, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como
Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiocho de julio de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Lázaro , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 251.1 C.P , concurriendo la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- El acusado deberá indemnizar a la entidad 'J.OLGA INVERSIONES S.L', en la cantidad de 750 euros. Dicha cantidad devengará los intereses del artículo 576 LEC .-Se imponen al condenado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'En fechas indeterminadas, pero entre mayo y junio del año 2013, Segismundo , representante legal de la entidad 'J.OLGA INVERSIONES S.L', titular de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 NUM000 de O Loureiral, ubicada en la CALLE000 nº NUM001 de Bayona (Pontevedra), desde 2010, fecha en que la había adquirido al acusado Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, contactó con éste a fin de que reparara unas humedades que habían aparecido en dicha vivienda, indicándole que recogiera las llaves que se encontraban en la Inmobiliaria Alba, sita en Playa América, a la que encargó que se las facilitara, para efectuar la referida reparación.- No obstante, aprovechando que disponía de las llaves y con el fin de obtener un beneficio económico, Lázaro contactó con Alexander , a quien conocía porque dicho señor había sido proveedor en las obras de construcción realizadas por Lázaro , y le ofreció la citada vivienda en alquiler, lo que fue aceptado por Alexander y su esposa Elsa , en la creencia de que Lázaro era el titular de la vivienda en cuestión. De esta forma el día 1 de julio de 2013 Lázaro , actuando en nombre de CASTREPI S.L, y Alexander suscribieron un contrato de alquiler de la vivienda, con su plaza de garaje y bodega, en el que Lázaro hizo constar que CASTREPI S.L ostentaba el derecho de explotación de la vivienda, a sabiendas de que ello no era cierto. En el contrato Lázaro hizo constar que el alquiler era por un año, renovable hasta cinco, por un precio de 750 euros y, en ese mismo momento, el inquilino entregó en mano a Lázaro 1.500 euros, en concepto de fianza y pago del primer mes de alquiler, lo que igualmente hizo constar en el contrato.- En esa misma fecha, 1 de julio de 2013, las mismas partes suscribieron un contrato de préstamo de mobiliario haciendo constar en el mismo que la entidad CASTREPI S.L era propietaria del mobiliario reflejado en las fotografías incorporadas a dicho contrato, y en el que se indicaba que el mobiliario en cuestión se prestaba hasta el día 1 de julio de 2014 y, en el caso de no devolverse en esa fecha, el inquilino habría de pagar 3.000 euros. Las fotografías reflejan electrodomésticos, muebles de cocina, cama, armario sofá, mesa con sillas así como menaje y ropa de hogar, sin que se haya podido acreditar la titularidad del mobiliario en cuestión.- Los inquilinos ocuparon la vivienda el día 2 de julio de 2013 y, a los pocos días, Lázaro comunicó a Segismundo que ya había reparado la vivienda y que había conectado el gas. Posteriormente la inmobiliaria 'ARBONES', a quien D. Segismundo , como representante de la entidad 'J.OLGA INVERSIONES S.L', había encargado la gestión del alquiler de la vivienda, contactó con este para preguntarle si había alquilado la vivienda ya que cuando había acudido con las llaves, que el titular le había facilitado, con el fin de mostrársela a una cliente, no había podido acceder a la misma, descubriendo que además estaba ocupada.-Debido a esta situación el inquilino y su esposa abandonaron la citada vivienda a finales del mes de julio, mes en el que la entidad 'J.OLGA INVERSIONES S.L' no pudo disponer de la vivienda, ni obtener el importe del correspondiente alquiler, quedándose Lázaro con el importe de 750 euros de renta correspondiente al mes de julio de 2013, que había pagado Alexander .-El acusado Lázaro consignó con anterioridad a la celebración del juicio la cantidad de 750 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 28-11-2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado por un delito de estafa, se alza éste, alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba.

Pues bien, basado el recurso en el error en la valoración de la prueba, es sabido, por ser continuamente reiterado, que la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica, con sujeción a lo previsto en el artículo 741 LECrim , de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad de la juzgadora. Excepción hecha que contenga un manifiesto error, evidente y notorio, que se desprenda, sin ningún género de duda, del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones; cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario; o cuando la distinta valoración de la prueba sea consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes, declarada pertinente y practicada en la segunda instancia. También ha dicho el Alto Tribunal, STS 251/2004, de 26 de febrero EDJ2004/12768 , que en los supuestos de prueba de carácter personal, - declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Partiendo de ello, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba, ni en cuanto a la falta de entrega de la vivienda, ni en cuanto a la falta de autorización o encargo por parte del perjudicado al acusado para la gestión del alquiler.

Y así la Juez a quo parte para llegar a la condena del acusado, de la declaración del perjudicado, a quien otorgó credibilidad, y quien refiere que 'adquirió la vivienda al acusado en el año 2010 y niega haber autorizado la gestión del alquiler...explicando que la vivienda presentaba humedades y que llamó al acusado en el mes de junio, quedando éste en arreglarlas y a tal fin autorizó a la Inmobiliaria Alba para que entregasen las llaves al acusado...que con posterioridad le llamó Gustavo para preguntarle si había alquilado la vivienda, relatándole que había acudido a la misma para enseñársela a un cliente y la llave no abría, saliendo una señora del interior quien les manifestó que el piso se lo había alquilado el Sr. Lázaro ...que después se puso en contacto con el inquilino quien les dijo que se lo había alquilado el Sr. Lázaro ...que pensaba que el dueño era el acusado...que ofreció a los inquilinos un nuevo contrato....que no llegaron a firmarlo y que dejaron la vivienda a finales del mes de julio...manteniendo igualmente el perjudicado que el Sr. Lázaro llegó a reconocerle que lo había alquilado sin su consentimiento..'; declaración corroborada por el inquilino (testigo Alexander ) quien refiere que el acusado no les manifestó que no era el propietario de la vivienda...que en todo momento entendió que la vivienda era propiedad del acusado ...que el alquiler era anual que pagaron 750 euros por una mensualidad...que entregaron el dinero en efectivo al Sr. Lázaro ...que el resto de las rentas pactaron pagarlas en efectivo y en mano al Sr. Lázaro ...que posteriormente se enteraron de que la vivienda no era propiedad del acusado y que la casa se había alquilado sin consentimiento de éste, poniéndose el propietario en contacto con ellos y ofreciéndoles un nuevo contrato que no llegaron a firmar porque tenían que pagar de nuevo la fianza y mensualidad', así como por la declaración de la testigo Elsa , esposa del anterior quien relata igualmente que un día un chico llamó al timbre acompañado por una señora y les manifestó que venía a alquilar la vivienda; e igualmente por el testigo Sr. Gustavo quien mantuvo en juicio que gestionaba el alquiler de la vivienda por encargo del perjudicado y que corrobora la versión de éste en cuanto al hecho del día en que fue a enseñar la vivienda con una señora ( María Antonieta , la cual también ratifica este hecho) y que se encontraron con que la llave no abría y que cuando llamaron al timbre les abrió una señora quien les manifestó que la habían alquilado al sr. Lázaro , añadiendo que se puso en contacto con el propietario, quien les manifestó que no sabía nada y se mostró muy sorprendido; igualmente tiene en cuenta la Juez a quo la declaración de la representante legal de la Inmobiliaria Alba quien refirió que fue el perjudicado quien les entregó las llaves que gestionaban la vivienda por encargo de éste último; valorando igualmente la Juez, la declaración del Abogado del perjudicado en aquel entonces, quien corrobora las gestiones realizadas con los inquilinos etc. Pues bien, a la vista de ello ningún error se aprecia en la valoración de la prueba, ya que de tan plurales, significativos y contundentes datos (forma de pago del alquiler al Sr. Lázaro , falta de conocimiento del perjudicado puesto de manifiesto por el Sr. Gustavo ; era el perjudicado quien gestionaba la vivienda etc), la conclusión razonable que se impone es la misma a la que ha llegado la Juez a quo.

Pretende el recurrente mantener su versión de los hechos, pero a la vista de lo anteriormente expuesto, resulta inverosímil la misma, visto que además y como tiene en cuenta la Juez a quo, su versión además de coincidir tan solo parcialmente con lo declarado en instrucción, se desvirtúa por: a) en ningún momento se hace constar que el acusado actuara en nombre del perjudicado o su entidad; b) que se haya acordado el pago de las rentas en efectivo y en mano al Sr. Lázaro c) que con anterioridad a estos hechos se gestionaba el alquiler de la vivienda por encargo del perjudicado (como manifiesta el testigo Gustavo , así como la representante de la inmobiliaria Alba, quien refiere que fue Segismundo quien les encargó gestiones inmobiliarias de la vivienda); d) que igualmente tras estos hechos se alquiló por el perjudicado la vivienda a través de la inmobiliaria etc, por lo que en modo alguno podemos admitir la existencia de error en la valoración de la prueba, pues tanto los actos anteriores como posteriores a los hechos avalan la conclusión a que llega la Juez a quo, sin que las alegaciones del recurrente puedan desvirtuarlas, pues en principio ha de decirse que la versión del acusado relativa a que no se había hecho la entrega efectiva de la vivienda, además de contradecirse con su alegación de que 'lo contrató a él para que hiciese la gestión del alquiler' viene desvirtuada por el hecho de que ya con anterioridad se gestionara la vivienda por el perjudicado, sin que se oponga a ello por todo lo expuesto, el hecho de que se encargase el acusado de la gestión de los suministros, pues ello no conlleva el que no se hubiese hecho efectiva la entrega; tampoco el hecho de que se afirmase en la denuncia que los muebles eran de su propiedad y no se incluyese esto en el escrito de acusación, tiene la relevancia que se pretende, cuando los hechos que han sido objeto de acusación y por los que viene condenado, han quedado acreditados. Irrelevante resulta igualmente que se hubiese interpuesto la denuncia 13 días después, pues consta además que hubo negociaciones es que finalmente y aun cuando prescindamos de las declaraciones de la representante de la inmobiliaria Alba (en cuanto a la entrega de llaves, que por otra parte si bien no presenció, si estaba informada de ello) o de las concretas declaraciones del acusado en instrucción etc, ello como venimos manteniendo no permite apreciar el error que se alega a la vista de los contundentes datos expuestos anteriormente, por lo que y visto que resulta claro el perjuicio ya que el acusado con evidente ánimo de lucro alquiló una vivienda para la que no tenía consentimiento, percibiendo 750 euros, en claro detrimento económico del perjudicado ,propietario de la vivienda, que se vio privado de la posibilidad de alquilar la vivienda (como hemos visto la testigo María Antonieta acudió el 10 de julio para ver y alquilar la vivienda, encontrándose con que la misma ya estaba alquilada) hemos de confirmar el pronunciamiento de condena.

Se alega igualmente por el recurrente la inexistencia de la agravante de abuso de confianza. El motivo del recurso ha de ser estimado. El TS ha señalado que esta agravante 'comporta un plus de culpabilidad' ( STS de 28-6-89 EDJ 1989/6583), en la que se afirma que ' no basta el aprovechamiento de la situación para cometer el delito con mayor facilidad sino que conjuntivamente con ello ha de operar el quebranto de aquellos deberes de lealtad ', pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva (como la específica antes aludida), reservándose su apreciación para casos en que, definida una 'especial' relación entre agente y víctima, se aprecie 'manifiestamente' un atropello de la fidelidad con que se contaba' ( STS 14-10-1991 EDJ 1991/9654).

La juez a quo, aplica la agravante en base a que 'el acusado se valió del hecho de ostentar el cargo de promotor y del encargo recibido en este concepto de reparar unas humedades de la vivienda, fin para el que se le entregaron las llaves de la misma', pues bien, a la vista de dicho argumento que sustenta la agravante según la Juez a quo, consideramos que no existió una relación entre el acusado y perjudicado, distinta de la que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la apropiación, pues el quebranto de confianza fue el inherente a la naturaleza defraudatoria de la estafa y queda absorbido en la propia descripción del delito.

Se alega igualmente inobservancia de la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo ha de ser igualmente estimado, toda vez que se observa una paralización de un año, desde marzo de 2015 a marzo de 2016, plazo en el que no se ha practicado diligencia alguna, siendo procedente en el presente caso la aplicación de la atenuante, pues nos encontramos ante un procedimiento sencillo y la paralización de un año ni está justificada ni guarda por tanto proporción con la complejidad de la causa.

Habida cuenta lo expuesto y visto que la Juez a quo impone la pena de 1 año por concurrir una agravante y una atenuante, se estima adecuada -visto que la agravante se elimina y se aprecia otra atenuante-, rebajar la pena en un grado ( art. 66.1.2 del C. Penal ) al concurrir dos atenuantes, e imponer la pena de 9 meses de prisión, pena que se estima proporcionada a las circunstancias concurrentes, sin que además se aprecie que las atenuantes sean de una entidad tal, que aconsejen rebajar la pena en dos grados o imponer una pena inferior (la reparación del daño se produjo tan solo unos días antes del juicio, sin que la cantidad sea relevante por sí sola, para determinar que le haya supuesto un esfuerzo reparador particularmente intenso y notable).

1) RECURSO DE J. OLGA INVERSIONES S.L.

El primer motivo del recurso ha de ser desestimado, puesto que ya al inicio del juicio la Defensa del acusado alegó que se había consignado la responsabilidad civil para 'integrar la posible atenuante de reparación del daño' y es que además aun cuando no hubiese sido alegada expresamente la atenuante, ello no es óbice para su apreciación cuando concurren y se estiman probados los presupuestos fácticos para ello, pues como dice la S.T.Supremo de fecha 21 de julio de 2003 en un supuesto que que se alegaba que no se había instado expresamente una eximente incompleta que: ' ello no es obstáculo para la estimación del motivo por la misma razón que en supuestos iguales se ha pronunciado esta Sala (entre los más recientes recogidos en sentencias de 15 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49885 y 12 de enero de 2001 EDJ 2001/2819), recordando que 'la STS de 23 de febrero de 1996 EDJ 1996/961 examinaba en profundidad el supuesto en que el Tribunal sentenciador absolvió a los acusados al apreciar error de prohibición sin haber sido alegado en el juicio y, por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta, señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar '.

Por lo demás y en cuanto a la pena, nos remitimos a lo expuesto al analizar el recurso anterior, procediendo decir únicamente que la pena de 1 año de prisión que imponía la Juez a quo por concurrir una circunstancia agravante y otra atenuante, se estimaba adecuada, toda vez que la cuantía defraudada (750 euros), no se estima de una relevancia tal que aconseje una pena superior , sin que tampoco se aleguen circunstancias fuera de las que integran el delito que determinen la insuficiencia de la pena impuesta.

Por lo demás en cuanto a la impugnación de la responsabilidad civil, hemos de decir que el recurrente realiza una subjetiva valoración de los hechos, tratando de desvirtuar la efectuada por la Juez a quo, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente, visto que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, y sin que se haya acreditado daño moral alguno, el cual además y a la vista de los hechos, no se puede estimar ínsito en los mismos, ni consecuencia natural de ellos.

Por todo ello procede desestimar dicho recurso.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de J. Olga Inversiones S.L.

contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 353/16 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lázaro y en consecuencia se revoca la sentencia en cuanto, a las circunstancias modificativas de la responsabilidad eliminándose la agravante de abuso de confianza y apreciándose la atenuante de dilaciones juntamente con la de reparación del daño (ya apreciada en la sentencia) y en cuanto a la pena, imponiéndose la de 9 meses de prisión , desestimando el recurso en lo demás, en lo que se mantiene la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.