Sentencia Penal Nº 451/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 48/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

P.A. NÚM. 48/08

[Diligencias Previas núm. 679/06

Juzgado de Instrucción núm 3 St. Feliu de Llobregat]

S E N T E N C I A num.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. SANTIAGO VIDAL i MARSAL

Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN

En Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa

Procedimiento Abreviado 48/08 Diligencias Previas núm. 679/06 procedente del Juzgado de Instrucción núm.3 de st. Feliu de

llobregat, seguida por un delito de robo con intimidación y delito de estafa agravada contra los acusados Enrique

(a. Cachas ), pasaporte de Camerún núm. NUM000 , mayor de edad, nacido el día 12/08/1970 en Yaoundé

(Camerún) hijo de Derenne y Maria Luisa con domicilio en l' Hospitalet de lLobregat (Barcelona) y Roberto ,

NIE X NUM001 , mayor de edad, nacido el día 19 de enero de 1979 en Duala (Camerún), hijo de Emilio y Jana con domicilio en

Bellpuig (LLeida), ambos carentes de antecedentes penales y cuya solvencia no consta, actualmente en situación de libertad

el primero de ellos , si bien preso provisional desde 2.22.06 hasta 3.04.08 y en prisión provisional por ésta desde 2.11.06 hasta

el día de ayer el segundo de ellos ,representados respectivamente por el/la Procurador don/doña Román Villalba y Teresa Vidal

y defendidos por el/la Letrado/a Don/ Doña Yolanda Hernández y Manuel Monllaó, siendo parte acusadora particular Sres .

Juan Pablo , Ernesto , María Luisa y Mariano representados por el/la

Procurador/a de los Tribunales Sr/a Carmina Torres y asistidos por el/la Letrado/a Sr/a Eduardo Ruiz, ejerce la acusación

pública el Ministerio Fiscal, Ilma. Sra. Doña Susana López ,siendo ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª. MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó las suyas provisionales en el sentido de retirar respecto de Roberto acusación por el delito de robo con intimidación, manteniendo no obstante la acusación por autoría de delito de estafa agravada contra el mismo, sin circunstancias modificativas ,elevando el resto a definitivas, es decir autoría de Enrique de un delito de robo con intimidación consumado o alternativamente un delito de estafa agravada , con pena de tres años y seis meses de prisión en el primer supuesto o pena de tres años y seis meses de prisión y diez meses multa con cuota diaria 12€ con responsabilidad personal ex art. 53 CP para ambos acusados , comiso del vehículo ,efectos y cantidades de dinero intervenidos y costas . En concepto de responsabilidad civil por el delito de robo con intimidación el acusado Raymond Minkha indemnizará a Juan Pablo en 38.600 € a Ernesto en 222.000€ y a Mariano en la cantidad de 42.000€ y caso de dictado de condena por el delito de estafa agravada tal indemnización será abonada conjunta y solidariamente por ambos acusados una vez descontadas las cantidades intervenidas en el domicilio de Enrique caso de ser devueltas a sus titulares. Todo ello con más los intereses legales de dichas cantidades restantes.

Por su parte la acusación particular ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales por las que califica los hechos como constitutivos de sendos delitos de robo con intimidación y estafa agravada ,en grado de tentativa, autores los acusados sin concurrencia de circunstancias modificativas de sus respectivas responsabilidades criminales, con imposición a cada uno de ellos de las penas de por el delito de robo cinco años de prisión, comiso del vehículo intervenido efectos y dinero intervenido y costas y por el segundo delito la pena de 1 año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 100€ con responsabilidad personal ex art. 53 CP caso de impago, igual comiso y costas. En concepto de responsabilidad civil interesa indemnización conjunta y solidaria por parte de ambos acusados por iguales cantidades que las solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Por su parte las defensas han elevado a definitivas sus conclusiones provisionales

respectivamente de índole absolutorias.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE:

1º.- El acusado Enrique ( usa Cachas ) mayor de edad, carente de antecedentes penales, en situación administrativa en España de residencia ilegal no expulsable, previamente concertado con otra persona no identificada, en su intención de enriquecerse ilícitamente a principios de septiembre de 2006 se dirigieron al concesionario de vehículo de segunda mano Daytona Cars Terrassa 2.005 sito en la calle Galvany de Terrassa (Barcelona), del que es administrador Juan Pablo , interesándose el primero de ellos en la compra de siete vehículos de gama alta por un importe total de 169.250€ actuando como aparentes intermediarios de las Autoridades de la República del Congo. Para dar apariencia de credibilidad a la operación comercial, el día 4 de septiembre de 2006 Enrique le remitió un fax con supuesto membrete del Ministerio de Economía de la República del Congo aceptando el presupuesto que previamente les había entregado el Sr. Ernesto . El día 6 del mismo mes ,con la misma finalidad de aparentar solvencia y credibilidad , Enrique , junto con una mujer no identificada a quien presentó como su esposa, convocó a Juan Pablo y a su esposa María Luisa - quien habla francés idioma en el que también se expresa aquél- a una reunión en una habitación del Hotel Fira de Barcelona para , tras departir amigablemente ,concretar allí detalles de la operación. Prescindiendo finalmente de la compraventa de vehículos para convertirse la operación en intercambio de aproximadamente 300.000€ de dinero legal por parte de Juan Pablo a cambio de aproximadamente 600.000€ de dinero no declarado que entregaría el acusado Enrique habiendo realizado previamente éste, a modo de prueba de la viabilidad de la introducción sin problemas de detección de tal dinero en el flujo dinerario cotidiano, una entrega a aquéllos de 2000€ de supuesto dinero negro, falso ,que por no ser tal, fue aceptado sin incidencias por las entidades bancarias donde lo presentaron.

Posteriormente sobre las 9:10 hs del día 19 de septiembre de 2006 y ,a fin de realizar el intercambio de dinero Enrique , concertó una reunión en el referido Hotel con Ernesto , si bien finalmente se desplazaron al domicilio de éste sito en la calle DIRECCION000 número NUM002 de Corbera de Llobregat (Barcelona) donde acudió también el hijo de éste Ernesto , en su condición de administrador del concesionario Daytona Cars sito en el Prat de Llobregat, portando la cantidad de 222.000€ así como otros 42.000€ pertenecientes a Mariano , dado que ambos también participarían en la referida operación ,ello para unirlo a la cantidad de 38.600€ de que disponía en su domicilio y aportaba Juan Pablo .

Ya en el mencionado domicilio Enrique , tras haber comprobado la disposición inmediata del dinero aportado, simuló recibir una llamada de teléfono del otro partícipe no identificado, desplazándose al hotel Fira a recogerle y volverse a dirigir al mencionado domicilio, lugar en el que realizaron intercambio de maletas con los Sres Juan Pablo Ernesto conteniendo supuesta y respectivamente las cantidades de dinero acordadas, si bien con la intención de obtener inmediato e ilícito beneficio patrimonial, la que aportó el acusado Enrique contenía sólo 10.000€ de dinero legal siendo el resto recortes de papel logrando así quedarse con los 302.600€ que le entregaron abandonando posteriormente el lugar e incorporando dichas cantidades a su patrimonio.

2º.- El acusado Enrique en fechas posteriores a las descritas ,con dichas cantidades, adquirió diversas prendas y un vehículo Volkswagen Touareg con matrícula belga nº NUM003 constando a nombre de Manuel , que no consta nada supiera.

3º.- Tales efectos , así como la cantidad en efectivo de 213.500€, le fueron intervenidos a Enrique en el curso de una entrada y registro que se practicó en su domicilio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de l' Hospitalet de LLobregat.

4º.- El acusado ha estado en situación de prisión provisional por esta causa desde 2.11.06 hasta 3.04.08.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Enrique desde un inicio ha negado todo acto constitutivo de robo con intimidación y ha reconocido que su actuación ya desde un principio, lo era tendente a inducir a engaño a sus interlocutores y apropiarse de su dinero en la forma descrita y declarada probada. En el acto del juicio ha reiterado tal declaración declarándose reo confeso del delito de estafa por la cantidad indicada y declarada asimismo probada, ratificando sus anteriores declaraciones en las que manifestaba que se efectuó el intercambio de maletas, en el sótano del domicilio del testigo a requerimiento de éste y que les engañó mediante el sistema denominado de dinero nigeriano entregando a cambio de los 300.000€ un maletín conteniendo sólo 10.000€ y el resto con el sistema de aparentes billetes antedicho.

Ciertamente los tres testigos/víctimas, Sres Juan Pablo Ernesto y Sra. María Luisa ,han declarado de modo concordante que una vez recogido al acompañante de Enrique que supuestamente tenía el dinero para la paga y señal y regresado los tres al domicilio del Sr. Ernesto Castellano repentinamente y sin mediar palabra bajo amenaza de dos armas cortas les habían exigido la entrega del dinero y posteriormente habian huído con el mismo sin saber cómo puesto que el testigo Ernesto había ido a Barcelona a recogerlos en su propio coche . Sin embargo respecto de tal denunciado robo con intimidación hay total carencia de toda prueba siquiera periférica o indirecta que lo objetive. Amén de dudas cuales la extraña tardanza de los afectados en denunciar, así los hechos acaecieron supuestamente alrededor de las 15 hs , si bien el testigo Ernesto manifiesta que serían las 11:30 hs y sin embargo no se cursa denuncia hasta las 23.30 hs. Aduce el testigo Sr. Ernesto Castellano que no denunció porque tuvo un intenso e impeditivo ataque de ansiedad, pero a lo largo de la causa es de ver que el mismo reconoce que en cuanto se recuperó fue inmediatamente al Hotel Fira Palace en Barcelona que serían sobre las 16 hs, a ver si el acusado se alojaba allí para encontrarle. Extremo y decisión - la de acudir y sólo- que parece aún más raro si se refiere a ir al encuentro de dos personas jóvenes fuertes y armadas que acababan supuestamente de atracarle con dos pistolas. Conducta que sin embargo resultaría mas coherente si en lugar de haberle atracado le hubieran simplemente engañado, como afirma el acusado. Insiste en la causa el denunciante que en su momento y antes de acudir a la Guardia Civil , además de ir al Hotel, inmediatamente llamaron al testigo Sr. Mariano en tanto que aportante de capital para la operación, , sin embargo éste afirma que le llamaron ya que serían sobre las 19 hs (f 33). Igualmente afirman los testigos y denunciantes en la causa que también se demoraron porque antes de ir a la Guardia Civil acudieron a denunciar ante la Policía Local de Corbera de Llobregat, sin que exista el más mínimo rastro de ello en la causa. Por otra parte resulta extraño asimismo que pudieran conocer los supuestos asaltantes no sólo que en la casa había dinero si no que la cuantía principal la portaba el hijo. Resultando que en el acto del juicio han aventurado un vago posible seguimiento del hijo en la mañana del mismo día al ir a la entidad bancaria para extraer el dinero y sin embargo en la causa consta que Ernesto afirmó ello podía ser así puesto que contaron el dinero ante el acusado y que lo efectuó el hijo, mientras que éste lo niega rotundamente y afirma que lo contó y anotó parcialmente las numeraciones mientras su padre había ido la primera vez a Barcelona a recoger a Enrique . Por otra parte no tiene ninguna lógica que contasen y mostrasen dinero a Enrique -supuestamente el destinado a la adquisición de vehículos ( siendo que por otra parte los testigos se contradicen en cuanto a si eran para el negocio referido o no)- cuando quien debía traer el dinero para efectuar paga y señal era precisamente el acusado. Adquiere más lógica el recuento de dinero en presencia de Enrique si se otorga credibilidad a la declaración del mismo en cuanto al intercambio de maletines y dinero. Extraña también que para realizar una mera transacción de compraventa de vehículos con personas desconocidas se invitara a las mismas a llevarla a cabo en el propio domicilio particular del Sr. Ernesto , máxime cuando para ello tenían el propio establecimiento del denunciante o incluso el reservado de un Hotel, donde por cierto ya consta hallarse juntos los denunciantes y el acusado en fecha 11.09.06. Más encaja llevar a cabo a cubierto de miradas indiscretas una transacción como lo descrita por el acusado. Siendo por demás significativo que de entre los múltiples efectos incautados en la entrada y registro practicado en el domicilio del acusado Enrique no se halló arma de fuego alguna - las que por otra parte no han sido siquiera descritas aproximadamente en el acto del juicio oral por ninguno de los tres testigos- y sí por el contrario se encontraron siete tacos de aparentes billetes recortados , constitutivos de la Muestra M-13 examinada por la Guardia Civil (vid fs 676 bis y 683), adecuados para la perpetración del timo ya referido.

Se considera no existe prueba alguna de la perpetración del delito de robo con intimidación sostenido como primera alternativa por el Ministerio fiscal y como uno de los dos delitos objeto de acusación en concurso real por la acusación particular, por lo que procediendo a absolver por falta de pruebas por el delito indicado procederá declara la existencia de la conducta típica constitutiva de delito de estafa por lo que se dirá.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.6º CP . En efecto en cuanto estafa dado que la conducta declarada probada y desarrollada por el acusado consistió en relación interactiva entre las partes ,estructurada por Enrique sobre circunstancias que no existían - su representación de intereses de las autoridades del Congo- y disimulando las existentes -no efectuando real entrega de dinero no declarado sino de simples billetes de papel recortados-, ello como medio para mover la voluntad de los tres titulares de los bienes- ,300.000€, para su entrega ,la que no se hubiera producido de conocer aquéllos la real naturaleza de la operación. Es decir concurre en definitiva el engaño antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico aludidas.

En cuanto al carácter agravado del tipo existe en la actualidad unanimidad jurisprudencial para estimar que la cantidad de 36.000 euros -seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ). En consecuencia, habiendo el acusado Enrique casi decuplicado el total de la cantidad procede efectivamente aplicar el tipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP . Significándose a mayor abundancia que para la interpretación del subtipo agravado mencionado no es preciso, a efectos de afirmar el juicio de tipicidad, la concurrencia acumulativa de las tres situaciones que el precepto contenido en el apartado 6º del epígrafe 1º del art. 250 CP describe, a saber valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que se deje a la víctima y a su familia y en tal sentido ya se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia según es de ver en SSTS 25.04.08, 23.02.04 ,10.06.03 y 12.02.00 entre otras.

TERCERO.- En cuanto a la participación ,por lo que se refiere a la del acusado Roberto se significa que su única aparente implicación consiste en la creencia de Juan Pablo , manifestada a su esposa, de que era la persona también de raza negra que estaba en actitud de espera en la plaza cercana a su concesionario cuando en su interior se hallaba Enrique interesándose por la aparente adquisición de vehículos y alcanzando aquél la sensación de que ambos iban juntos. Ni siquiera este extremo se ha demostrado en el acto del juicio oral, lo que en cualquier caso nada acreditaría respecto al conocimiento, participación o modo concreto de colaboración del acusado Roberto en los hechos delictivos declarados probados. En momento alguno se ha acreditado que hubiera acompañado al acusado Enrique en el hotel Fira ni al acudir por segunda vez al domicilio de Ernesto y su esposa , ni que en modo alguno conociera, ayudara , apoyara o colaborara con el acusado Enrique ni se beneficiara del hecho delictivo. Lo que necesariamente comporta el dictado de pronunciamiento absolutorio respecto del mismo.

Por el contrario el acusado Enrique , debe ser declarado autor ex art. 28 CP en cuanto realizó personalmente e inmediatamente, la conducta típica. Ello se concluye además de la carga probatoria practicada en el acto del juicio oral - declaración testifical, y documental obrante en autos singularmente acta de entrada y registro- por el reconocimiento expreso efectuado por el citado acusado a lo largo de la causa y en el propio acto del juicio oral.

CUARTO.- No concurren en el mencionado acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.6 y 66.6 CP es de imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión, período mínimo de la mitad superior en cuanto que la cantidad defraudada 290.600€ (302.600-12.000€ entregados) excede con mucho de la cantidad de 30.060,73€ en que jurisprudencialmente viene definido el límite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa como de especial gravedad. Igualmente por lo que se refiere a la multa la misma debe residenciarse en su mitad, nueve meses, y dada la inexistencia de acreditación de medios del acusado pero no constando la indigencia del mismo -pues alcanza aunque sea para fines delictivos a proveerse de adecuada vestimenta y calzado así como para alquilar habitación en el hotel Fira de Barcelona- procede imponerle ex art 50 CP cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 de un día por cada dos cuotas impagadas una vez hecha excusión de sus bienes.

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil de conformidad con lo establecido en los artículos 109, 110 y 11 CP , el acusado Enrique deberá indemnizar a Juan Pablo en 26.600€ ,resultantes de descontar a los 38.600€ aportados por éste los 12.000€ válidos que en su día le fueron entregados por el acusado Enrique ; a Ernesto en la cantidad de 222.000€ y a Mariano en la cantidad de 42.000€. A tal fin efectúese entrega definitiva y proporcional a los Sres Juan Pablo , Ernesto y Mariano del dinero intervenido. Las referidas cantidades devengarán el interés contemplado en el artículo 576 Lec .

SEXTO.- Y, asimismo, de conformidad con los artículos 127.1 y 4 del mismo texto legal, procede decretar el comiso y entrega definitiva del vehículo Volkswagen con matrícula belga NUM003 que consta a nombre de Manuel , constando acreditado que el mismo no es titular real del citado vehículo- pues así lo ha manifestado en acto del juicio oral- sino que el propietario material lo es el acusado Enrique , tal y como éste lo tiene asimismo reconocido.

SÉPTIMO.-Por mandato del artículo 123 del vigente Código Penal , procede condenar al acusado condenado al pago de las costas procesales, que lo serán solo en una cuarta parte por cuanto el otro acusado Roberto ha resultado absuelto de los dos delitos por lo que asimismo se le acusaba y al acusado que se le condena , por el delito de estafa agravada, sin embargo se le absuelve del de robo con intimidación por el que también le acusaba la acusación particular. Se decretan las restantes tres cuartas partes de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Roberto , NIE X NUM001 de los delitos de robo con intimidación y estafa agravada por los que venía siendo acusado. Se decretan de oficio la mitad de las costas.

Que ,absolviéndole de un delito de robo con intimidación, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Enrique (alias Cachas ), pasaporte de Camerún núm. NUM000 , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa agravada ya referenciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN00 y MULTA DE NUEVE MESES0 con cuota diaria de seis euros 0 , con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas,0 así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales, decretando las restantes de oficio.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Juan Pablo en 26.600€, a Ernesto en 222.000€ y a Mariano en 42.000€, con más los intereses del artículo 576 Lec .

A tal fin aplíquese definitivamente la cantidad de 213.500€ que le fue intervenida al acusado y la resultante , en su caso, de realizar el valor del vehículo intervenido.

Abónesele al condenado Enrique , para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa si no lo hubiera ya sido en otra.

Dedúzcase , conforme acta de juicio, testimonio de particulares respecto del presunto delito de falsedad en relación a la documentación usada por los acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ,en los términos establecidos por el artículo 787.7 Lecrim, recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. DOY FE.