Sentencia Penal Nº 451/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 207/2008 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 207/08 RP

JUICIO ORAL Nº 390/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Móstoles

S E N T E N C I A nº 451/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid a cuatro de julio de dos mil ocho.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias

seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 390/05, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles de fecha

once de diciembre de dos mil siete, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha once de diciembre de dos mil siete , cuyo relato fáctico es el siguiente: "El acusado Jose Luis no entregó desde marzo de 1996 hasta junio de 2003 las cantidades establecidas en resolución judicial dictada en fecha 4 de mayo de 1995 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón en el procedimiento de divorcio 339/94 en la que se le compelía a pagar a su esposa María Angeles 300,51 euros en concepto de pensión alimenticia para sus dos hijos menores.

El acusado realizó estos hechos de forma consciente y teniendo capacidad económica para hacer frente a dicha obligación.

El acusado fue condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Móstoles por delito de impago de pensiones a la pena de arresto de ocho fines de semana. "

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "CONDENO a Jose Luis como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y costas. En concepto de responsabilidad civil, Jose Luis indemnizará a María Angeles en la cantidad total de 28.826,90 euros, más intereses del art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Mª Dolores Porras Mena en representación de D. Jose Luis , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha cuatro de junio de dos mil ocho, tuvo entrada en esta Sección Decimosexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación señalándose día y hora para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día y hora fijado al efecto.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Estimando que los hechos relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por los elementos probatorios obtenidos en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de dichas pruebas y estando ajustadas a Derecho la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como de los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto, confirmando la resolución apelada en todas sus partes. Efectivamente y frente a las alegaciones expuestas por el recurrente, cabe recordar que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, (mereciendo especial mención la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 3 mayo de 1.996 que efectúa un extenso estudio de este tipo delictivo), que "el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 , (art. 556 del Código Penal vigente). B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima."

TERCERO.- Es cierto también, como señala la STS 4 abril 1990 , entre otras muchas, que "la obligada interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas y la existencia -dentro del campo civil- de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver -en la medida en que ello es humanamente posible los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen, como lógica consecuencia una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del delito de abandono de familia (arts. 3.1 CC, 73 y ss. CC y SS. 7 marzo y 30 mayo 1988 ). En la dirección apuntada, si bien es cierto que el art. 487 bis del Código Penal de 1.973 , incorporado por Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio , establecía, como tipo delictivo, incardinado en el Abandono de Familia, sin explicar la necesaria concurrencia de elemento subjetivo alguno, el que concurre cuando el obligado «...dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicial aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio...», es preciso que, en su nacimiento concurra una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir aquellos deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial o convenio libremente consentido, lo que hace a esta figura delictiva de difícil o imposible diferenciación con la que el propio Código tipificaba en su art. 487 ambas incardinables en el mismo Capítulo (Del abandono de Familia y Niños) y protectoras del mismo bien jurídico (el amparo de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a presentarlos (Exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio ), lo que exigirá haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo de impago de las prestaciones económicas por el tiempo o durante el plazo marcado en el art. 487 bis del Código Penal de 1.973 , sino especialmente que ello se debió a causa imputable -dolo o culpa-, del obligado a prestarlos, aun cuando esta pudiera presumirse en atención a la concreta situación económica por éste disfrutada. Abunda en esta misma política criminal, el art. 227 del nuevo Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 ), que castiga con pena de arresto de ocho a veinte fines de semana, al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. De modo que la «ratio legis» del precepto transcrito, incluido en el nuevo Código Penal, es el «endurecimiento» de tales comportamientos. Por lo demás el delito comentado, pasa a tener naturaleza de delito semi- privado, exigiendo, por mandato del art. 228 , denuncia previa a la persona agraviada por el delito o de su representante legal, con posibilidad de denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida".

Igualmente, la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas.

CUARTO.- Analizando el supuesto de autos a la luz de anterior doctrina, de lo actuado resulta acreditado sin ningún genero de dudas, tal y como concluye la sentencia impugnada, que el acusado no ha satisfecho la pensión de alimentos en favor de sus hijos, y ello de forma dolosa, es decir, pese a contar con ingresos suficientes para hacerla efectiva, conforme se desprende del bagaje probatorio obtenido durante la celebración del juicio oral y de la documental obrante en las actuaciones. Así en aquel acto, el acusado reconoció no haber satisfecho la pensión a favor de sus hijos alegando sin embargo que carece de ingresos suficientes para hacerla efectiva. Pues bien, de lo actuado en el presente procedimiento, lejos de inferirse que tal afirmación se ajuste a la verdad, se desprende todo lo contrario. Así, desde que se dictara la sentencia de divorcio, básicamente no han variado las circunstancias económicas y personales del acusado, quien en la actualidad y según sus propias manifestaciones sigue explotando el negocio de peluquería, alegando no obstante determinada incapacidad que le impide en determinados periodos el ejercicio de su profesión. No consta sin embargo en las actuaciones que el mismo haya percibido prestación alguna por incapacidad o desempleo. Si consta por el contrario que explota el negocio de peluquería por el que en determinadas ocasiones ha alcanzado ingresos superiores a los 21.000 euros. Es cierto que existe un embargo de la Seguridad Social, pero no lo es menos que el mismo deriva de una deuda inicial de 244.678 Pts. que arrastra desde al menos el año 2000, tal y como se desprende de la documentación aportada por el mismo en el acto del Juicio Oral, no constando que sea la falta de medios económicos el motivo de que haya procedido a su impago. Además, no debemos olvidar que el impago de pensiones se refiere a las devengadas entre marzo de 1.996 y junio de 2.003, periodo en el que no ha abonado cantidad alguna, ya que los justificantes de ingresos obrantes a los folios 58 y siguientes se refieren a ingresos efectuados en la cuenta corriente del padre de la denunciante y responden, según explicó ésta, al pago de una deuda que mantenía con su padre, y en otros consta la expresión "pago tesorería" que ninguna relación parece tener con el abono de pensión, ni por concepto, ni por cantidad. También se ha expresado por el recurrente que entregaba cantidades a sus hijos para que se las entregaran a su madre, habiendo declarado no obstante su hijo Alejandro, tanto en el juzgado instructor como en el acto del Juicio Oral, que cuando era pequeño efectivamente su padre les daba dinero a él y a su hermano que entregaban a su madre, no habiendo podido determinar ni cuanto, ni cuando, si bien indicó, ante el instructor, que desde 1.996 no recibió cantidad alguna, y, en el acto del Juicio Oral, que ello sería cuando tenía siete años o menos. También se ha tratado de justificar por el acusado el impago de las pensiones señalando que sus hijos trabajaban. Pues bien, conforme consta al folio 71 de las actuaciones y en la certificación aportada por el acusado en el acto del Juicio Oral, Jose Luis realizó trabajos esporádicos entre noviembre de mil novecientos noventa y nueve y enero de dos mil tres, y Alejandro (f. 75 y ss) durante dos años en su minoría de edad.

Y los incumplimientos a que se contrae el presente procedimiento se han producido durante siete años, no siendo éste el primer procedimiento en que se ha visto incurso el acusado como consecuencia del impago de pensiones, pese a lo cual en momento alguno ha instado modificación de medidas ni ha solicitado la liquidación de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, debe concluirse estimando junto con el juzgador de instancia, que el acusado conocía su obligación de pago de la pensión por alimentos a que viene obligado por resolución judicial y ha obtenido ingresos que le permitían hacer frente a la misma, siendo su única voluntad la causa de su impago.

QUINTO.- Se alega también por el recurrente, que no concurre el requisito de perseguibilidad previsto en el art. 228 del Código Penal ya que al tiempo de formularse la denuncia por la Sra. María Angeles los hijos eran mayores de edad. Se olvida nuevamente que las pensiones impagadas a las que se contraen el presente procedimiento se refieren al periodo comprendido entre marzo de de mil novecientos noventa y seis y junio de dos mil tres, y el hijo mayor alcanzó la mayoría de edad a finales de mil novecientos noventa y nueve, y el menor en el año dos mil tres. Pero es que, además, aun cuando los beneficiarios de la prestación incumplida sean los hijos, correspondía a su madre, Sra. María Angeles , la administración de tales cantidades como contribución al levantamiento de las cargas familiares, lo que conlleva la manutención de los hijos y, necesariamente, en la medida en que no recibiera las mensualidades que correspondían al padre, repercutía directamente en su perjuicio al tener que suplir con sus ingresos el incumplimiento de aquel. Y, efectivamente, este es el criterio de la doctrina mayoritaria de la Audiencia Provincial de Madrid y así se acordó en la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de mayo de 2.004, reunida para unificación de criterios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.3 del Reglamento 1/2000, del Consejo General del Poder Judicial , regulador de los Órganos de Gobierno de Tribunales.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado en este punto.

SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la conducta del recurrente al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Dolores Porras Mena en representación de D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles de fecha once de diciembre de dos mil siete , y a los que este procedimiento se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimosexta, en el día de su fecha. Doy fe.-