Sentencia Penal Nº 451/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1483/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO CH
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0367641
Procedimiento Abreviado 1483/2016
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5950/2015
S E N T E N C I A Nº 451/2.017
Presidente
D. VALENTÍN SANZ ALTOZANO
Magistrados
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Dº CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a 28 de junio de 2017.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PA/ DP:
nº 5950/2015, Rollo de Sala : nº 1483/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguido
por un presunto delito de apropiación indebida, siendo acusado Adriano , con DNI nº NUM000 , mayor
de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra.
Doña María Jesús Rodríguez Armesto, la Acusación particular en la persona de Bibiana , Encarnacion y
Celso , defendidos por el Letrado Don David de Pablos Barroso. Y el acusado, defendido por el Letrado Don
Victor Zafra Rapado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal estimó responsable al acusado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 252 en relación con el 250.5 ambos del CP , en su redacción cuando ocurrieron los hechos, de un delito de apropiación indebida.

Y solicitó una pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 3 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP en caso de impago y costas.

Y en concepto de responsabilidad civil, pidió que el acusado indemnizara en 95.000 euros a los herederos de Dª Teodora .



SEGUNDO.- La acusación particular, se adhirió a la calificación jurídica y a la petición de pena y responsabilidad civil, de la Fiscal.



TERCERO.- La defensa del acusado se mostró conforme.



CUARTO.- Ante la conformidad de las partes, y por razones de economía procesal, se dictó sentencia 'in voce', tras la cual el Presidente del Tribunal preguntó a las parte si estaban de acuerdo, a lo que manifestaron que sí.

De ese modo, se declaró la firmeza de la resolución, siendo la presente sentencia la mera transcripción obligada, en forma y por escrito, de dicho acuerdo.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: 'El acusado Adriano con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero anterior al 12-11-2003, realizó unas reformas en la vivienda de Teodora , entablando a partir de entonces una relación de amistad, que el acusado aprovechó para ofrecerse a gestionar el dinero que ésta acababa de recibir tras su divorcio y posterior liquidación del régimen económico matrimonial, a lo que aquélla accedió. Así, el 23 de noviembre de 2003 le entregó lo que él calificó de 'Plan de Inversión', y que no era otra cosa que un folio con el epígrafe 'Universal de Pinturas' y en el que aparecían enumeradas las 'ventajas' del Plan: doble interés sin condiciones (6%), pagos fijos mensuales, no Hacienda... 15%, disponibilidad razonada, seguridad, riesgo 0 y, finalmente, cancelación, apertura y gastos... 0 En la confianza que le generaba el acusado, que le había garantizado la disponibilidad de las cantidades que le fueran entregadas y que no existía riesgo alguno y a pesar de no ser informada por el acusado del destino y de las operaciones que llevaría a cabo con el dinero recibido, Teodora el 25 de diciembre de 2003 le entregó 120.202,42 euros y, en fecha posterior pero anterior al 1 de enero de 2004, 90.000 euros. Los 120.202,42 euros, a un 6,5 % a fecha 1 de enero de 2014, le habrían producido una rentabilidad de 85.943 euros y los 90.000 euros, a un 6 % de interés le habrían producido una rentabilidad de 54.000 euros.

Durante los años 2004 a 2008 se realizaron los pagos pactados, si bien a partir del año 2009 se redujeron los mismos, El acusado por las cantidades entregadas en depósito por Teodora y hasta el mes de septiembre de 2014 solo le entregó en concepto de intereses 79.814 euros, razón por la que aquélla le exigió en numerosas ocasiones la devolución del capital entregado, haciendo caso omiso el acusado, incorporando las cantidades recibidas a su patrimonio.

Teodora falleció el 1 de octubre de 2014.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 (hoy 253) en relación con el artículo 250.1. 5º CP .

En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en el reconocimiento de los hechos por el acusado, corroborado por la documental incluida en autos, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art.741 LECrim , estima que se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un delito, en tanto no se acredite su culpabilidad, en base a pruebas reputadas bastantes para ello, de contenido incriminatorio y obtenidas y practicadas de modo lícito.



SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el actual art.253 CP , como es sabido, encierra dos modalidades: una, consistente en la ' apropiación ' propiamente dicha y otra, caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el anterior art. 252 CP , aplicable cuando tienen lugar los hechos de este procedimiento, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido pero que hace suya, esto es, se la apropia. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible, cuya propiedad adquiere, con la obligación de darle un determinado destino, el cual incumple.

Aquí, se ha imputado la primera modalidad, a saber, que el acusado habría recibido 210.202,42 euros de Dª Teodora , para invertirlos y darle los rendimientos convenidos, resultando que le abonó en concepto de intereses, 79.814 euros, sin devolverle el capital, como se había convenido.

De ese modo, se ha producido esa trasmutación ilegítima de la posesión legítimamente adquirida, abusando de la tenencia material de los bienes al hacerlos suyos y, en consecuencia, causando un daño económico a la perjudicada por dicha acción.

Además, la jurisprudencia viene afirmando, así, STS 727/2009, de 29 de junio , que 'para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 )', lo cual se ha acreditado en el presente caso.

Se ha materializado, pues, la conducta delictiva, explícitamente recogida en la STS: nº 249/2010 de fecha 18/03/2010 que indica que consiste en definitiva, en actuar con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero al destino que correspondía , apoderándose de ello o entregarlo a terceros o a gastos injustificados, con perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SS TS de 9 de octubre de 2009 , 27 de Enero del 2009 y 20 de noviembre de 2008 ).

Por otro lado, concurre el subtipo agravado de especial importancia, por razón de la cuantía, fijado en el art.250.1. 5º CP en cantidades superiores a 50.000, ya que en este caso la cantidad apropiada ha sido 210.202,42 €.



TERCERO.- Es autor del delito mencionado, el acusado Adriano , a tenor del art.28 CP , al haber realizado los hechos por sí solo.



CUARTO .- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena solicitada por las acusaciones y aceptada por el acusado: 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 6 meses a razón de una cuota de 3 euros diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP en caso de impago.



QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil se imponen al acusado la indemnización solicitada por las acusaciones: 95.000 euros, con los intereses legales , según el art.576 LECivil .

SÉXTO.- En materia de costas procesales se imponen al condenado, por imperativo legal, ex art.123 CP , incluidas las de la acusación particular tal como se solicitaba en el escrito de acusación.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo solicitado por la defensa del acusado, a lo que mostraron su asentimiento las acusaciones, la presente sentencia se suspenderá por plazo de tres años , una vez que se compruebe que el condenado sigue careciendo de antecedentes penales y subordinándose dicha suspensión al pago de la responsabilidad civil y multa impuestas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adriano , cuyos datos ya constan, como autor del delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 6 meses a razón de una cuota de 3 euros diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP en caso de impago.

En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará en la cantidad de 95.000 euros a Bibiana , Encarnacion y Celso . Dicha cantidad devengará los intereses legales moratorios, previstos en el art.576 LECiv .

En materia de costas procesales se imponen al condenado, por imperativo legal, ex art.123 CP , incluidas las de la acusación particular .

Se acuerda la suspensión de la ejecución de esta sentencia, en los términos previstos en el FD 7º de la presente resolución.

La presente sentencia es firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.