Sentencia Penal Nº 451/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 402/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6ª - 28035
Teléfonos: 91 493 04 27 , 914934576
Fax: 91 493 45 75
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0436652
Procedimiento Abreviado 402/2017
Delito:Continuado Apropiación Indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 7.514/2014; D.P.A. 5.692/2014
ACUSADOS: DOÑA Aurelia y DON Gumersindo
ACUSACIÓN PARTICULAR: DON Julián
PROCURADORAS: DOÑA MARÍA PALOMA MARTÍN MARTÍN; DOÑA MARÍA DEL MAR GÓMEZ
RODRÍGUEZ.
LETRADOS : DON CARLOS JUAN LÓPEZ MASCARAQUE y DON ROBERTO FERNÁNDEZ
GONZÁLEZ (DE PARTE)
S E N T E N C I A, n.º 451/2017
Ilmos./a. Sres./a.
Presidente
D. Pedro Javier RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrado/as
D.ª María de la Almudena ÁLVAREZ TEJERO
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (Ponente)
En Madrid, a 11 de julio de 2017.
A) Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito
continuado de apropiación indebida, contra:
- Aurelia , mujer, con DNI n.º NUM000 , nacida en Madrid el NUM001 -1966 y por tanto mayor
de edad a la fecha de los hechos enjuiciados; hija de Isabel y de Rodolfo ; con domicilio en Parquelagos,
Madrid, CALLE000 n.º NUM002 ; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; y, en libertad
por esta causa. Representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Martín Martín, colegida n.º
1.278, y defendida por la Letrada del ICAM doña Aranzazu Povedano Fraguela, colegiada n.º 73.972.

Y, contra;
- Gumersindo , varón, con DNI n.º NUM003 , nacido en Madrid el NUM004 -1972 y por tanto mayor
de edad a la fecha de los hechos enjuiciados; hijo de Luis Pedro y de Rita ; con domicilio en; con domicilio
en Parquelagos, Madrid, CALLE000 n.º NUM002 ; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada;
y en libertad por esta causa. Representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Martín Martín,
colegida n.º 1278, y defendido por el Letrado del ICAM don Roberto Fernández González, colegiado n.º 59.474.
B) El Ministerio Fiscal ha ejercido la acusación pública.
C) Julián ha ejercido como acusador particular, representado por la Procuradora de los Tribunales
doña María-Mar Gómez Rodríguez, colegida n.º 1289, y asistido por el Letrado del ICAM don Carlos López
Mascaraque, colegiado n.º 15.658.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral celebrada el 28 de junio de 2017 se han practicado las siguientes pruebas: 1º. Interrogatorio de la acusada Aurelia .

2º. Interrogatorio del partícipe a título lucrativo Gumersindo .

3º. Testifical de: - Julián .

- Hugo .

- Graciela .

4º. Documental.

II. El MINISTERIO FISCAL ha elevado sus conclusiones a definitivas para calificar los hechos como constitutivos de: Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 , 250.1.6 º y 74 CP , en su redacción anterior por LO 5/2010.

Imputó la responsabilidad en concepto de autora a la acusada Aurelia .

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusieran las penas de: -Cinco años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa de once meses con una cuota diaria diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP .

A que indemnice por vía de responsabilidad civil a Julián en 97.423,42€, más intereses legales.

Condena en costas.

III . La ACUSACIÓN PARTICULAR de Julián , calificó definitivamente los hechos de: Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 , 249 , 250.1.6 º y 7 º, y 74 CP , también en su redacción anterior a la LO 5/2010.

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a la acusada Aurelia y a Gumersindo .

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos.

Solicitó que se les impusiera, a cada uno de ellos, las penas de: -Cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa de once meses con una cuota diaria diez euros.

Por vía de responsabilidad civil solicitó: 1º. Que indemnizaran solidariamente a Julián en: -140.951,47€.

-2.006,69€ por los gastos y costas de reclamación judicial de la CP de la CALLE001 NUM005 , de Madrid.

2º. A que entreguen toda la documentación relativa a la herencia de la difunta madre, el cuaderno particional, pago de impuestos, etc.

Costas, incluidas las de esta acusación particular.

IV. La DEFENSA de Aurelia ha solicitado su libre absolución.

V. La DEFENSA de Gumersindo ha solicitado su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado: Primero .- El 30 de enero de 2003 Africa había otorgado testamento abierto ante el Notario de Madrid D. José-Antonio García de Cortazar Nebreda (protocolo n.º 482) para instituir heredero universal de todos su bienes, derechos y acciones, a su único hijo Julián nacido el NUM006 de 1969, fruto de su relación con Hugo .

Hasta que su heredero alcanzara la mayoría de edad, nombró a su hermana la acusada Aurelia como administradora de los bienes que como consecuencia de su herencia adquiriese su hijo.

Segundo .- El 19 de marzo de 2007 Africa falleció en Madrid, cuando todavía su hijo Julián era menor de edad.

Tercero .- Por escritura pública de 6 de septiembre de 2007 autorizada por el Notario de Madrid D.

Ricardo Ferrer Giménez (protocolo n.º 3.151), Hugo , en nombre de su hijo Julián , dada su minoría de edad, aceptó la herencia de su madre, y la encartada por la suya aceptó consentir el nombramiento de Administradora de tales bienes.

En lo que aquí interesa se especificaron los siguientes bienes de la finada: 1º. Vehículo marca RENAULT, modelo CLIO, matrícula ....-XWR , valorado en 4.000€.

2º. Producto número NUM007 a nombre de la causante en Caja Madrid (hoy BANKIA) con un saldo al día de su fallecimiento de 19.147,62€.

La acusada estaba autorizada en la señalada cuenta corriente desde el 24-06-1986.

3º. Póliza número NUM008 y NUM009 de Seguro Colectivo de Vida de Empleados de Telefónica de España, SA, a nombre de la causante, en el que figura como beneficiario su hijo Julián por importe de 84.342,36€, que fueron ingresados a su nombre en la cuenta NUM010 de la entidad CatalunyaCaixa.

Cuarto .- Al fallecimiento de su hermana, como autorizada en la cuenta NUM007 de la entidad CAJA DE MADRID (BANKIA), y como futura administradora de tales bienes, con ánimo de hacer suyo la acusada aprovechó para ordenar traspasar a su favor el 21 de marzo de 2007 la cantidad de 16.000€ de la citada cuenta.

Y, una vez que aceptó el cargo Administradora de los bienes de su sobrino, mientras este seguía siendo menor de edad, con ánimo de lucro, y en su detrimento, la acusada Aurelia dispuso para sí del citado patrimonio de la siguiente manera, para lo que abrió a nombre de Julián varias cuentas corrientes en la entidad financiera CAJA CASTILLA LA MANCHA (CCA).

1º. El 15 de febrero de 2008 ordenó una trasferencia a su favor por importe de 3.223,42€ de la cuenta NUM010 de la entidad CatalunyaCaixa.

2º. El 18 de marzo de 2008, a través de un tercero al que no le afecta esta resolución, vendió a Graciela el vehículo matrícula ....-XWR por 3.500€.

3º. El 23 de septiembre de 2008, de la cuenta NUM010 de la entidad CatalunyaCaixa, ordenó una trasferencia a su favor por importe de 15.000€ a la cuenta NUM011 , de la entidad financiera BANKIA.

4º. El 2 de febrero de 2009 libró el cheque n.º NUM012 , SEC. NUM013 . por importe de 60.000€, contra la cuenta NUM010 de la entidad CatalunyaCaixa, que empleó para abrir a nombre de su sobrino la cuenta NUM014 en la entidad CCA, sucursal de Esquivias (Toledo).

Quinto .- Hasta la fecha Julián no ha recuperado el montante de las señaladas cantidades por importe total de 97.723,42€, y que reclama.

Sexto .- No ha quedado debidamente acreditado que en la ejecución de los hechos antes descritos participara el acusado Gumersindo .

Séptimo .- Africa tenía suscrito un Plan de Pensiones con Fonditel Pensiones E.G.F.P.S, SA, como empleada de telefónica, cuya única beneficiaria designada era su hermana la hoy encartada.

No consta debidamente acreditado que la acusada le donara a su sobrino el importe de dicho plan.

Octavo .- Hugo , padre de Julián , abonó 2.006,69€ en concepto de recibos impagados correspondientes a la vivienda que heredera de su madre en la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 , NUM005 .

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la valoración de la prueba El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las citadas pruebas reflejadas en los Antecedentes de Hecho (I) de esta resolución.

Primero .- La realidad de las disposiciones constan acreditadas por al documental obrante en autos.

Al folio 154 (Tomo I) consta la orden de traspaso de 16.000€ realizada el 21-03-2007 por la encartada desde la cuenta NUM007 de la entidad BANKIA, antes CAJA MADRID.

De otro, al folio 233 obra el extracto de la cuenta corriente NUM010 de CatalunyaCaixa donde se ingresaron los 84.342,36€ procedentes de la Póliza número NUM008 y NUM009 de Seguro Colectivo de Vida de Empleados de Telefónica de España, SA.

Como queda patente, siguiendo un plan preconcebido al fallecimiento de su hermana guiada en todo momento por un indiscutible ánimo de apoderamiento, la acusada ordenó dese la citada cuenta dos transferencias a su favor por importes de 3.223,42€ y 15.000€, los días 15-02-2008 y 29-09-2008, respetivamente.

Trasferencia de los 15.000€ a una cuenta de su titularidad, como se constata al folio 232 en el que obra un FAX fechado el 23-09-2008 enviado por la propia acusada a la citada entidad bancaria en el que a pie de página obra su firma ordenando la misma.

Operaciones que están documentadas por la propia entidad financiera CatalunyaCaixa que así lo informó mediante oficio de 13-03-2015 (folio 229).

Además, el 15-12-2008 aperturó la cuenta NUM014 en la entidad CCA, sucursal de Esquivias (Toledo) a nombre de su sobrino mediante el ingreso de un cheque librado contra esta misma cuenta corriente por importe de 60.000€, (folio 198 -Tomo II).

Cheque que no pudo firmar otra persona más que la propia acusada. De otra manera no hubiera sido posible tal operación.

Y, por último, en cuanto a la venta del coche Renault-CLIO con matrícula ....-XWR por 3.500€, está perfectamente documentada al folio 279, y su adquirente, Graciela , ratificó dicha compra en el acto del juicio.

Importes todos ellos, en definitiva, que su sobrino no ha recuperado.

Segundo .- Tal expoliación la ha llevada a cabo por la propia acusada como así lo han vendido a corroborar su propio sobrino Julián y el padre de este Hugo .

El primero, aseverando que cuando alcanzó la mayoría de edad fue cuando tuvo conocimiento de todas las irregularidades con la herencia de su madre. Fue su padre quien le empezó a contar todo. Nunca ha recibido cantidad alguna. Y ha sido su progenitor el que se hizo cargo de todos los gastos desde que era menor, y con el que convivía, y ha sido a partir de cumplir los dieciocho años cuando ha tenido la posibilidad de pagarse sus cosas o devolverle a su padre los gastos. Nunca había acompañado a sus tíos a abrir una cuenta.

El segundo, ha manifestado que al fallecimiento de la madre de Julián , este se fue a vivir con él, ocupándose de su mantenimiento. Durante su minoría de edad -añade- no recibió ninguna información sobre la herencia de su madre. Él tuvo que pagar los gastos de comunidad impagados que le reclamaban, y su hijo se lo ha reembolsado como ha podido.

Tercero.- Dicho lo cual, nos encontramos con que de forma sorpresiva en el acto del juicio Gumersindo ha venido a autoinculparse de tales hechos objeto de acusación con el fin de exculpar a su mujer.

Es más, previa a la celebración de dicho acto, se presentó un escrito con entrada el 26-06-2017 (folio 122 del Rollo de sala) por quien fuera hasta entonces su letrado D. Roberto Fernández González, para renunciar a su defensa tras haberse personado en su despacho el 22 de junio del corriente e informarle de que había comparecido en la Secretaría de esta sección 6.ª ' a fin de declararse como ÚNICO RESPONSABLE DE LOS HECHOS de los que trae causa el presente procedimiento y no su esposa DOÑA Aurelia , la cual se encontraba inmersa en un estado de depresión tal y como consta en las actuaciones ' (sic).

Solicitaba por ello la suspensión del juicio para que se le tomara declaración para reconocer ser el único responsable de los hechos y modificar en tal sentido así sus escritos.

Ya en el acto del plenario, en muestra de ese reconocimiento, el Sr. Gumersindo ilustró a la Sala sobre cómo había dispuesto del dinero de Julián , aseverando que su mujer estaba de baja durante los primeros años del fallecimiento de su hermana. Ella, añade, solo el acompañaba para poder aperturar las cuentas, y los movimientos posteriores los hacia él sin que ella tuviera conocimiento.

Así, justifica los importes de 60.000€, 15.000€ y de 3.223,42€, procedentes del fondo de pensiones diciendo que se ingresaron en una cuenta de CCA a nombre de su esposa y de su sobrino. Este último dinero fue destinado a pagar los gastos de la masa hereditaria, impuestos, etc. Del resto, él mismo -dice- realizó unos movimientos por medio de Internet para pasarlos a unos fondos de inversión, por lo que abrieron cinco cuentas.

Preguntado por el destino de los 16.000€ procedentes de la cuenta de BANKIA, asevera que algo se los gastó él mismo, y el resto fueron unas malas decisiones suyas.

En cuanto al vehículo ....-XWR , afirma habérselo vendido a un amigo. El dinero se lo entregó a él y no llegó a manos de Julián .

Incluso, ha venido a afirmar que a su esposa le ha confesado la realidad de lo sucedido la semana pasada.

Cuarto.- En esta tesitura, la acusada Aurelia bien no recordaba los hechos objeto de acusación bien los negaba rotundamente, y se ha escudado en el hecho de estar de baja por depresión a raíz del fallecimiento de su hermana, por lo que la contabilidad de los bienes de su sobrino la dejó en manos de su esposo porque no estaba en condiciones, aseverando que desconoce dónde está el dinero. Asegura que la semana pasa ha sido cuando éste se lo ha contado.

Quinto.- Manifestaciones una y otra que sin embargo no son creíbles y responden al derecho de ambos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables ( art. 24 CE ), producto a su vez sin duda de una estrategia defensiva, y ello por las siguientes razones.

De un lado, porque que se dice estar de baja por depresión y sin embargo no aportar ni un solo documento acreditativo de tal circunstancia.

De otro, porque en su declaración como imputada prestada en el juzgado de instrucción n.º 5 de Madrid el 13-01-2015 (folio 78 -introducida en el plenario por el letrado de la acusación privada), nada dijo sobre esa posible depresión.

Finalmente, porque en su segunda declaración como investigada el 20-05-2015 (folio 297 (Tomo II) se acogió a su derecho a no declarar. Lo que así igualmente hiciera Gumersindo ese mismo día (folio 296), cuando bien pudo haberse autoinculpado como lo ha hecho ahora.

En definitiva, la ausencia tanto de una explicación razonable para justificar un retraso de más de dos años para exculpar a su esposa, como el destino dado a tan cuantiosa disposición dineraria, redunda a mayores en esa pretendida embaucadora intencionalidad defensiva que sin embargo no ha convencido a la Sala.



SEGUNDO.- Calificación jurídica A) Tipo básico Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previstos y penados en el art. 252 CP en su redacción original del CP de 1995, vigente al momento de los hechos.

Dicho precepto castigaba a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando al cuantía exceda de los cuatrocientos euros.

Como recuerda la STS 211/2017, de 29-03 : '1º Como hemos dicho en SSTS. 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 de 16 febrero para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en este delito de apropiación indebida vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre -que en el delito de apropiación indebida, (...) , el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario.

Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ). ' Aplicando lo anterior nos encontramos con que a raíz del fallecimiento de su hermana, la encartada aprovechó para vaciar sus bienes en su propio beneficio.

Primero, mediante una transferencia dos días después de su fallecimiento, como futura administradora de la herencia yacente.

Posteriormente a partir de aceptar su cargo de administración de los bienes heredados por su sobrino mediante las citadas órdenes de traspaso a su favor, el libamiento del cheque y la venta del vehículo en cuestión.

Lo expuesto determina un pronunciamiento condenatorio.

B)Tipo agravado 1º. Ambas acusaciones, pública y privada, han solicitado la aplicación del tipo agravado del número 6º del art. 250.1 CP , por revestir especial gravedad, atendiendo al valor de lo defraudado, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

En el presente caso nos encontramos con que una sola de las ilícitas disposiciones realizada por la encartada fue de 60.000€, cantidad sin duda que supera incluso los 50.000€ como suma a tales efectos incluida tras la reforma por LO 5/2010.

Procede por ello calificar los hechos con aplicación de esta agravación a efectos penológicos.

2º. La acusación particular también ha solicitado la aplicación del subtipo agravado del pun 7º del art.

250.1 CP , con relación al abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

El rechazo a tal petición es doble.

De un lado, porque no se cumple el principio acusatorio en tanto que en el escrito de conclusiones provisionales no se concreta ese plus de desvalor del que surge el quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica.

De otro, porque, en un supuesto similar al enjuiciado, el TS (S 669/2007, de 17-07 , en aplicación del principio de consunción - art. 8.3 del CP ), suprimió la citada agravación.

'En la STS 634/2007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

En el presente caso, el Tribunal a quo razona la concurrencia de la agravación del art. 250.1.7 apuntando que la acusada quebrantó la confianza que había depositado en ella su tía Aurelia , persona de avanzada edad y que estaba ingresada en una residencia, hasta el punto de que el día del fallecimiento de aquélla, había logrado dejar en números rojos la cuenta bancaria en la que se depositaban los ahorros de toda su vida.

Sin embargo, no resulta fácil aceptar que ese quebrantamiento de la confianza -que indudablemente existió- y que nos ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de apropiación indebida, nos valga también para aplicar el tipo agravado del número 7 del art. 250 del CP . Sin esa previa confianza no habría sido posible obtener la condición de persona autorizada para extraer fondos. Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad.' Parafraseando al TS, en el caso que nos ocupa podemos afirmar que sin esa previa confianza depositada en la acusada por la relación familiar que le une con su sobrino, no hubiera sido posible su nombramiento como administradora de sus bienes mientras fuera menor de edad, por lo que el quebranto de esa especial relación constituye precisamente la acción típica del delito de apropiación indebida.

No procede por ello la aplicación de la señalada agravación.

C)Continuidad delictivas Ambas acusaciones pública y particular han calificado el delito como continuado por aplicación del art.

74 CP .

Sobre el respecto tiene declarado el TS que: '( STS 905/2014, de 29-12 ), conviene precisar los conceptos de unidad de acción en sentido natural, unidad natural de acción, unidad típica de acción y unidad jurídica de acción o delito continuado, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( STS 487/2014, de 9 de junio ).

En nuestra doctrina jurisprudencial se califican como unidad de acción en sentido natural los supuestos en que el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o natural (quien lesiona a otro dándole un solo puñetazo).

En cambio, se califican de unidad natural de acción aquellos supuestos en los que, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (quien lesiona a otro dándole, sin solución de continuidad, varios puñetazos y patadas, que se califican como un único delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción para sancionar una sucesión de acciones como un solo delito cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en delitos de falsedad documental o contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que, contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario.

La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica.

En la construcción de los tipos penales el Legislador utiliza a veces conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP o con el delito del art. 368 CP o con el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, en los que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Son actividades plurales que tenemos que integrar en un delito único, pese a tratarse de una pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio ). ' En el caso presente nos encontramos con dos momentos delictivos de despojo aunque si bien separados en el tiempo, sin embargo estrechamente relacionados entre sí en cuanto que respondían a un único ánimo apropiatorio.

De un lado, el cometido el 21-03-2007 correspondiente a la retirada de los 16.000€ de la cuenta de la entidad CAJA MADRID.

El otro, cuando una nombrada Administradora de la herencia de su sobrino el 6-09-2007, Aurelia ejecuta los siguientes ilícitos actos.

El primero el 15-02-2008 mediante la orden de transferencia a su favor de 3.223,42€.

El segundo, al mes siguiente, el 18-03-2008, cuando vende el vehículo matrícula ....-XWR .

El tercero, el 23-09-2008 cuando ordena el traspaso a su favor de 15.000€.

El último, el 2-02-2009 mediante el libramiento del cheque por 60.000€.

Por consiguiente, todos estos actos constituyen varias unidades típicas de acción integrantes por ello del delito continuado de apropiación indebida objeto de acusación.



SEGUNDO .- Autoría y participación A) En atención a lo expuesto, la acusada Aurelia es responsable en concepto de autora ( art. 28.1 CP ) del referenciado delito de apropiación indebida, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos declarados probados.

B) La acusación particular, en el trámite correspondiente, ha modificado sus conclusiones provisionales para atribuir a Gumersindo su participación en el delito de apropiación indebida objeto de su acusación como coautor del mismo, y por consiguiente suprimiendo su posición de participe a título lucrativo del art. 122 CP por el que inicialmente le acusaba.

En esta tesitura decir que el TS ( STS n.º 532/00 de 30 de marzo , con cita de las sentencias de 21-1-93 y 15-12-95 ) declara que esta responsabilidad a título lucrativo es la consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita.

Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito. La expresión 'hubiere participado de los efectos del delito o falta', utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado)' ( STS nº 114/09 de 11 de febrero ).

Aclarado esto, resulta que la querella inicial de estas actuaciones se dirige única y exclusivamente contra Aurelia .

Es por escrito de 22-04-2015 (folio 284, Tomo II), cuando la misma solicita su declaración como imputado pero ' como beneficiario a los efectos de este delito y al objeto de determinar su posible responsabilidad ' (sic). O sea, como partícipe a título lucrativo.

Tras su declaración como imputado (folio 294, Tomo II), la instructora dictó auto con fecha de 22-09-2016 de transformación por los trámites del procedimiento abreviado ' por si los hechos imputados a Aurelia y Gumersindo fueren constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida ' (sic -folio 316).

Sin embargo, pese a que en su escrito de conclusiones provisionales la acusación particular refleja unos determinados hechos que califica como delito de apropiación indebida, su autoría la concreta única y exclusivamente contra Aurelia , mientras que con respecto a Gumersindo solo le atribuye su participación a título lucrativo del art. 122 CP , con la mera referencia de beneficiarse de los hechos delictivos cometidos por la anterior.

Así las cosas, el auto de 21-10-2016 de apertura de juicio oral (folio 482) lo hace con respecto de Gumersindo ' a los efectos de los dispuesto en el art. 122 del Código Penal (partícipe a título lucrativo) ' (sic).

Y en el acto del plenario se le ha informado por el Ilmo. Sr. Presidente que la acusación dirigida contra el mismo es solo como partícipe a título lucrativo.

Por consiguiente, nos encontramos con que los hechos objeto de imputación a lo largo del procedimiento, y en el escrito de acusación particular, han sido siempre los mismos, o sea, como partícipe a título lucrativo.

Sobre el respecto, acudimos al TC cuando señala que: '(...) a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' (S 87/2001, de 2 de abril, FJ 6).

Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1 ; 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 17/1989, de 30 de enero , FJ 7 ; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ; y 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3).

Dicho esto, como quiera que la acusación privada no ha variado el relato de hechos de su escrito provisional para incluir actos delictivos específicos en referencia a Gumersindo para considerarle como partícipe de los mismos a título de autor ( art. 28 CP ), sino que se han mantenido en esa posición de participe a título lucrativo ( art. 122 CP ), la Sala entiende que no cabe ahora su condena como coautor del delito de apropiación indebida pues con ello se estaría conculcando el referido principio acusatorio.

Procede por ello su absolución tanto como autor del delito como partícipe a título lucrativo al no haberse si quiera planteado por la acusación como subsidiario tras modificar sus conclusiones provisionales.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren en el presente caso.



CUARTO.- Penalidad En cuanto a la individualización de la pena han de operar los arts. 66 , 74 y concordantes CP .

El art. 252 CP con remisión al art. 250.1 CP castiga con la pena de 1 a 6 años de prisión, y multa de 6 a 12 meses.

En cuanto al delito continuado del art. 74 CP , el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 30-10-07 estableció que: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena .' Por todo ello, la horquilla penológica queda establecida de la siguiente manera: -3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión.

-9 meses y 1 día a 12 meses de multa.

En el presente caso atendiendo al montante total apropiado de 97.723,42€ (como criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (en cuanto que no concurren circunstancias que agraven su responsabilidad) estimamos que no procede imponer las mínimas, quedando como sigue: - 4 años de prisión . Serán de aplicación los artículos 44 y 56 CP - 10 meses de multa con una cuota diaria de 10€ . Será de aplicación el art. 53CP en caso de impago.

En lo que a la cuantía de la multa atañe se ha tenido en cuenta que la propia acusada ha reconocido que es periodista, y trabaja en TVE, de lo que se infiere una cierta capacidad económica susceptible de afrontar la referida cuota multa.



QUINTO.- Responsabilidad civil Los arts. 109 , 110 , 116, y concordantes CP , obligan al declarado penalmente responsable a restituir, reparar los daños, y a indemnizar los perjuicios materiales y morales, derivados del delito, debiendo restituirse siempre que sea posible el mismo bien con abono de los deterioros o menoscabos.

1º. En este caso la acusada Aurelia indemnizará a Julián en la cantidad total de 97.723,42€ correspondientes a la suma de las cantidades apropiadas de 16.000€, 3.500€, 3.223,42€, 15.000€, y 60.000€.

2º. Por el contrario no ha lugar a incluir los 43.228,05€ correspondientes al Plan de Pensiones porque no ha quedado debidamente acreditado que la encartada le donara dicho importe a su sobrino.

3º. Tampoco se incluyen los 2.006,69€ abonados por Hugo , padre de Julián , en cuanto que no se ha personado como actor civil para reclamarlos.

4º. Igualmente no cabe pronunciamiento sobre la petición de entrega del cuaderno particional y demás documentación fiscal relativa a la herencia porque Hugo declaró que había localizado dicho cuaderno. Y en cuanto a todo lo relativo a los impuestos es cuestión que el propio Julián como heredero puede obtener en los organismos correspondientes.



SEXTO.- Costas Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art.

123 CP ).

Las de las acusaciones particulares ( art. 124 CP ) la doctrina del TS (SS de 12/4/2005 y 16/7/1998 ) señala que la condena en costas incluye por regla general las devengadas por la acusación particular; y que es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, porque la actuación de esa acusación haya resultado notoriamente inútil o superflua o se hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia.

No es el supuesto de autos.

En cuanto al reparto, la STS 379/2008, 12-06 , estableció que: ' El artículo 123 del Código Penal , (...), dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito (...) y esta Sala (2ª) ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre ) .' La absolución de Gumersindo conlleva la declaración de oficio de la mitad de las costas.

La otra mitad se impone a Aurelia en cuanto condenada por el delito objeto de acusación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : I.ABSOLVER al acusado Gumersindo del delito continuado de apropiación indebida, ya circunstanciado.

Se declaran de oficio al respecto el 50% de las costas de este juicio.

II.CONDENAR a la acusada Aurelia , como autora de un delito continuado de apropiación indebida ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: 1º)CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º)MULTA DE DIEZ (10) MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ (10) EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

3º) A que indemnice a Julián en 97.723,42€ .

Serán de aplicación los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completa ejecución 4º) Condena del 50% de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular de Julián .

III. Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará, en su caso, el tiempo que la acusada haya podido estar privada de libertad por esta causa, de no haberse abonado en otra causa.

IV. Procede terminar en legal forma la pieza de responsabilidad civil de Aurelia .

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.