Sentencia Penal Nº 451/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 10/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000010/2017
NIG: 3501643220150036726
Resolución:Sentencia 000451/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0006106/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Juan Ignacio Arturo Jesus Monsalve Diaz Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Acusador particular Constantino Antonio Andrade Fernandez Sira Carmen Sanchez Cortijos
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Salvador Alba Mesa
Magistradas:
Dª Oscarina Naranjo García
Dª Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de octubre dos mil diecisiete.
VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo
10/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de las Palmas de Gran Canaria, seguida por un delito de
apropiación indebida, contra Juan Ignacio , con DNI nº NUM000 nacido en Las Palmas el NUM001 de 1957
hijo de Leandro y Josefa , y condenado en virtud de sentencia firme dictada por la Sección Segunda de
esta Audiencia Provincial de fecha de 19 de junio de 2009 como autor de un delito de apropiación indebida a
la pena de un año y seis meses de prisión ( cuya ejecución se suspendió por tres años obteniendo la remisión
definitiva el 14.5.13) y en virtud de sentencia firme de fecha 8.03.16 dictada por el Juzgado de Lo penal nº 3

de esta capital como autor de un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión, cuya solvencia
no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado salvo ulterior comprobación.
Han sido parte, el Ministerio Fiscal y Constantino constituido en acusación particular, representado
por la procuradora Sira Carmen Sánchez Cortijos, y dirigido por el letrado Antonio Andrade Fernández y dicho
acusado representado por la procuradora María Dolores Apolinario Hidalgo y defendido por el Letrado Arturo
Monsalve Díaz. Ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Dª Oscarina Naranjo García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253.1 y 250.1.1º del Código Penal en relación al artículo 74 del mismo texto legal ; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Juan Ignacio , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , y para el que pidió la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y una pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de quince euros; y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, además de la condena a satisfacer las costas procesales, así como que indemnice a Constantino en la cantidad de 121.500€ en concepto responsabilidad civil.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.5 º y 6º del Código Penal , y subsidiariamente del tipo agravado de estafa recogido en el artículo 248.1 y 250.5 º y 6º del código penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza por lo que solicitó por la comisión de un delito continuado de apropiación indebida la imposición de una pena de cinco años de prisión y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para puestos de administración en sociedades de capital y el ejercicio de la profesión de asesor fiscal, laboral o contable, además de la expresa condena en costas. Subsidiariamente solicita la imposición de una pena de cinco años de prisión y diez meses de multa a razón de una cuota de 10 euros diarios por un delito continuado de estafa y la inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para puestos de administración en sociedades de capital y el ejercicio de la profesión de asesor fiscal, laboral o contable.

Asimismo solicita en concepto de responsabilidad civil el abono de la cantidad de 129.400€ considerando que esta es la cantidad abonada por Constantino y no restituida.



TERCERO .- EL Sr. Letrado defensor de Juan Ignacio solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS El acusado, Juan Ignacio , con DNI nº NUM000 nacido en Las Palmas el NUM001 de 1957 hijo de Leandro y Josefa , y condenado en virtud de sentencia firme dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha de 18 de junio de 2009, firme el 13 de abril de 2010 como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año y seis meses de prisión ( cuya ejecución se suspendió por tres años obteniendo la remisión definitiva el 14.5.13) y en virtud de sentencia firme de fecha 8.03.16 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta capital como autor de un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión, le propuso a Constantino en fecha no determinada participar en operaciones relativas a préstamos hipotecarios, y recibió del mismo en el año 2010 la cantidad de 25.000€ y en el año 2011 las cantidades de 60.000€ y 30.000€, cantidades que conforme a lo acordado entre ellos debía aplicar a conceder a terceros préstamos hipotecarios o personales ó para cancelar deudas pendientes de aquellos siempre con ánimo de realizar inversiones inmobiliarias, asumiendo el compromiso de devolver dicho dinero con sus intereses, sin que el encausado destinara dichas cantidades al fin que ambos habían acordado, ni restituyéndolas a Juan Ignacio , salvo lo que en el último párrafo se dirá.

Como reflejo de aquellas entregas y ante las reclamaciones efectuadas en marzo y julio de 2011 Juan Ignacio firmó dos reconocimientos de deuda frente a Constantino en aras a alargar el inicio de acciones legales de reclamación de dinero.

De igual modo y con el mismo ánimo defraudatorio recibió en mayo de 2011 la cantidad de 4.000€ y en noviembre de 2011 las cantidades de 5.400€ y de 7.500 €, las cuales conforme a lo acordado debían ser destinadas a la provisión de fondos para reclamar judicialmente varias deudas debidas a operaciones inmobiliarias, no procediendo el encausado a destinar dichas cantidades a los fines acordados.

Juan Ignacio restituyó a Constantino únicamente la cantidad de 2.500€ el 7 de diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. Es tanto la declaración del testigo perjudicado por los hechos Constantino como la documental obrante en las actuaciones coincidente con aquella en consonancia con la actitud del acusado, lo que en conjunto lleva a la conclusión descrita en el párrafo anterior.

El querellante, testigo perjudicado y constituido en acusación particular ha mantenido desde un principio la entrega de las cantidades referidas, el fin de dicha entrega así como el incumplimiento por parte del acusado de los fines para los cuales dicha entrega se realizaba así como, por último la no restitución de aquellas cantidades, a salvo la cantidad residual en relación con el total mencionada en el último párrafo de los hechos probados.

El mismo que se define como casi analfabeto en su declaración, mantiene que el acusado a quien conocía a través de su cuñado, y conociendo aquél que éste tenía una oficina en Las Palmas como agente inmobiliario y asesor financiero, le propuso negocios consistentes en hacer operaciones inmobiliarias a través de préstamos hipotecarios ó personales y el abono de un alto interés, con el objetivo de lograr un enriquecimiento común, contratando directamente con él y depositando mucha confianza en él. Mantiene que las relaciones comenzaron en el año 2009 y que las primeras operaciones tuvieron éxito, resultando sin embargo que a partir de aquella fecha las entregas de gran cantidad de dinero realizadas en el año 2010 y 2011 que alcanzaron un montante nada menos de que de 131.900€, y que eran destinadas a concretas operaciones inmobiliarias que el le indicaba no alcanzaron resultado alguno. Tras varias reclamaciones por burofax y la firma de un documento de reconocimiento de deuda por parte del encausado respecto a una cantidad parcial del montante total entregado, el encausado ha devuelto únicamente la cantidad de 2.500€. La existencia y naturaleza del negocio jurídico entre ellos entablado se desprende además y de manera indubitada de la docuemental obrante en autos. Así en los folios nº 22 a nº 50 obran los continuos correos electrónicos entre ambos reflejando de manera indubitada la causa del negocio que latía bajo las entregas de dinero que se realizaron. En el Folio nº 51 consta el reconocimiento de deuda efectuado por el acusado otorgado el 15 de marzo de 2011 referido a la cantidad de 60.000€. En el folio nº 52 consta el reconocimiento de deuda efectuado por el acusado el 29 d ejulio de 2011 referido a la cantidad de 30.000€. En fecha 29 de junio de 2010 se hace constar por escrito un recibo firmado por el acusado por la cantidad de 25.000€ haciendo constar expresamente que la entrega lo era , '...para inversiones comerciales garantizándole una rentabilidad anual del 25% ...' (fol 53). En fecha 28 de mayo de 2011 el acusado firma un recibo por la entrega de 4.000€ en concepto de provisión de fondos (fol 55) y en fecha 17 de noviembre de 2011 firma igualmente otro recibo por la entrega de 5.400€ en concepto de provisión de fondos para un concreto expediente judicial referido en dicho recibo. Ciertamente, no existe documentación escrita de la entrega para provisión de fondos que según declara el testigo perjudicado se realizó en noviembre de 2011 por importe de 7.500€, sin embargo la plena convicción de sus afirmaciones en cuanto a las distintas entregas de dinero realizadas, refiriendo desde el inicio del proceso las distintas entregas, el importe de cada una de ellas, sus fechas y su destino corroboradas todas estas documentalmente salvo esta última, impide que pueda negarse la realidad de dicha entrega, de la cual,al igual que de las restantes referidas este tribunal ha alcanzado convicción plena.

Por su parte el acusado, dedicado a la actividad de asesor financiero (Fol.2) si bien reconoce en el acto de la vista al inicio de su declaración haber recibido parte del dinero entregado y que debe cantidades de dinero al querellante, posteriormente se ampara en su derecho a no declarar. Curiosamente al final de la vista haciendo uso de su derecho a la última palabra, pretende dar una explicación acerca de las cantidades realmente entregadas incomprensible para la Sala, que no empecen ni alteran la convicción de la misma alcanzada con los medios de prueba efectivamente practicados. Afirma asimismo entregas parciales que en modo alguno justifica. La defensa del acusado alega que los reconocimientos de deuda de los folios nº 51 y nº 52 que reflejan las entregas de 30.000€ y 60.000€ reflejan una deuda de carácter civil cuyo impago en ningún caso derá lugar a responsabilidad penal. Obvia así la defensa, que los documentos de reconocimiento de deuda no son más que la vestidura jurídica que se otorga al negocio habido entre las partes, pero que no refleja la causa de dicho negocio jurídico, resultando dicha causa a tenor de lo expuesto y como se deduce de los restantes medios de prueba, que las entregas de dinero lo eran en aras a una inversión inmobiliaria y que éste fin no se cumplió, sin que el hecho de que el sujeto activo otorgue un docuemento reconociendo la deuda afecte al carácter delictivo de su actuación. El homogéneo modus operandi, recibiendo distintas cantidades de dinero, pero reflejado jurídicamente de distinta forma, mediante recibos, reconociemintos de deuda, o entregas para provisión de fondos, refleja, al contrario de lo que sostiene la defensa una única intención delictiva cual era obtener de manera ilícita dinero del sujeto utilizando la causa falsa de la inversión inmobiliaria. Ninguna otra cosa refleja la no devolución de cantidad alguna más que la infima de 2.500€ en relación con el montante total que asciende a 131.900€.



SEGUNDO.- Juicio de Tipicidad. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 CP según la redacción anterior a la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y actualmente en el artículo 253 del Código Penal . No así del delito de estafa, por no concurrir los elementos precisos para ello, al no diferenciarse los hechos en que se basan, haberse introducido como calificación subsidiaria, al concurrir todos y cada uno de los elementos del aquel tipo penal en relación con el art 250.1.5ª del mismo Cuerpo Legal , al superar el valor de la defraudación, concretamente de una de ellas, la cantidad de 50.000€ Dicho delito se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor.

La Jurisprudencia (v. gr, STS 24 de enero de 2008 , EDJ 2008/3273, STS 9 de Octubre de 2003 ,EDJ 2003/110653) ha señalado como elementos de este delito los siguientes: a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble Actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales'.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Perfilándose en la Jurisprudencia más reciente como elementos característicos del delito del artículo 252 del Código Penal : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, núm. 278/2015 ).

En el presente caso, el acusado Juan Ignacio reconoció en el acto del juicio oral haber recibido parte del dinero que se afirma entregado con la finalidad de realizar inversiones inmobiliarias. No consta el destino dado al dinero entregado pero en modo alguno puede el sujeto ampararse en que nos hallamos ante un simple incumplimiento civil y que criminalizarlo implicaría una 'prisión por deudas'. Nos hallamos ante el tipo de apropiación indebida en la modalidad de 'distracción' en el cual el concreto destino del dinero o la incorporación del mismo al propio patrimonio no es un elemento del tipo delictivo. Por tanto los hechos son constitutivos de un delito continuado al realizarse las acciones en ese periodo de tiempo en distintos días que no han podido concretarse y que obedecía dichas acciones al mismo propósito y al mismo plan ideado por la acusado. Como señala la referida, STS 9 de Octubre de 2003 'La naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante.

Del mismo modo, no puede excluirse que una cosa mueble ajena (no fungible), entregada a un tercero en custodia, sea objeto de un destino no autorizado legal o contractualmente, de modo que resulte irrecuperable para su propietario, sin que se haya producido con el acto dispositivo enriquecimiento del agente.

En resumidas cuentas, es posible afirmar -sin mayores consecuencias jurídicas- que la apropiación indebida, en general, puede recaer bien sobre cosas no fungibles cuya obligación restitutoria ha de ser de la misma cosa, o bien sobre dinero u otras cosas fungibles en que el depositario cumplirá devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad. Tratándose de dinero, igual cantidad.

.Además esta figura delictiva se construye sin el propósito de lucro y enriquecimiento del agente, referencias ausentes en el art. 535 del Código precedente y 252 del actual. Los términos gramaticales de la descripción típica omiten, a diferencia de otras figuras delictivas de apoderamiento lucrativo, el elemento subjetivo del injusto o 'ánimo de lucro' Éste formará parte de la conducta de 'apropiación' pero no de la de 'distracción'.

Apropiarse, según lo define el diccionario de la Real Academia es tanto como 'tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad'.

La semántica del término y su inclusión dentro de la rúbrica de delitos contra el patrimonio permite reputar insito en la conducta nuclear ese ánimo de lucro o enriquecimiento, circunstancia que no concurre, en la otra versión delictiva de distracción'.

Por tanto, para estimar que concurre el tipo de apropiación indebida en la modalidad de 'distracción' no es preciso que se acredite la incorporación al patrimonio del sujeto activo del dinero, en este caso, basta que el mismo disponga 'ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedica a otras atenciones diferentes', como señala la Sentencia referida que concluye que 'resulta, pues, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o simplemente se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito.' Consecuentemente, en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 EDJ 2001/50121).

En definitiva, el acusado recibe una cantidad de dinero en virtud de un título legítimo y no le da el destino pactado. Es indiferente que el mismo no incorporara a su patrimonio el importe del mismo. En el tipo de distracción el dolo consiste, según la jurisprudencia citada, en no dar el destino correspondiente al dinero recibido. No cabe en defensa del acusado mantener que el dinero no se restituyó por falta de liquidez puesto que a lo largo de estos dos años en los cuales se produjeron las citadas entregas de dinero el acusado debió prever esa falta de liquidez en su actividad profesional o empresarial o al margen de la misma de acuerdo siempre con el compromiso que había adquirido con el querellante de quien recibía las cantidades. Y es que es indiferente para la consumación del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción que la voluntad de los acusados fuera la de 'devolver el dinero' a pesar de las 'irregularidades' de su actividad. La referida Sentencia del Tribunal Supremo de octubre de 2003 señala a este respecto que '... Se argumenta igualmente por el recurrente que 'cuando el sujeto quiere expresamente entregar o devolver la cosa no debería entenderse realizada esta figura delictiva' Mas, el querer lo imposible o ilusorio es simplemente una aspiración irrealizable del sujeto agente que no debe influir en la perfección del delito.

. De lo hasta ahora expuesto queda fuera de toda duda que el recurrente 'era plenamente consciente del tipo de estructura empresarial que estaba creando y de la fragilidad de la misma, así como de los compromisos contraídos', y a pesar de ello actúa asumiendo altos riesgos en el manejo de los fondos entregados por los cooperativistas, destinándolos a cubrir las necesidades del grupo en cualquier rama de actividad, violando el compromiso asumido.

Por tanto, cabe estimar, en contra de lo aducido por el motivo, que el elemento subjetivo (conciencia y voluntad del autor) abarcaba la propia conducta de distracción, el perjuicio que se originaba así como el incumplimiento de la obligación de devolver que se asumía, desde el momento en que se utilizaban los fondos para fines distintos, sin garantizarse a través de los medios adecuados la devolución de aquéllos en el caso de incumplimiento de la finalidad que motivó su entrega'.



TERCERO .- Los hechos probados configuran un delito continuado ( art 74 CP ) de apropiación indebida.

En cuanto al concepto de 'delito continuado' la STS de 24 de enero de 2008 (EDJ 2008/3243) señala que no podemos olvidar que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la doctrina de la Jurisprudencia ( SS. 523/2004 de 24.4 EDJ 2004/40409 , 882/2005 de 5.7 EDJ 2005/116873 , 367/2006 de 22.3 EDJ 2006/31800 ), considera que de la definición que da el art. 74 CP del delito continuado, como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes, los cuales concurren en los hechos declarados probados, a saber: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. En el presente caso, son seis las entregas de dinero y cheques por el querellante al acusado Juan Ignacio .

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. En el supuesto litigioso dichas entregas se enmarcaban en la gestión a la que se había comprometido, el acusado Juan Ignacio , y eran todas ellas controladas por éste, desconociendo el destino que daba al dinero pero con constancia de que no fue destinado al fin para el que se entregó.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. Las referidas entregas litigiosas se realizan sucesivamente en los años 2010 y 2011.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas: art 252 CP .

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 EDJ 2002/44049 , 523/2004 EDJ 2004/40409 , 1253/2004 EDJ 2004/174170 ). En este caso, la obtención de dinero por el acusado mediante cheque o entrega en metálico habiendo concertado previamente con el propietario del dinero, un destino concreto para el mismo que no cumplió una vez entregado. Respecto la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6ª, la jurisprudencia ( SS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 EDJ 2005/108777 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 ), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir, que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6ª CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio 'non bis in idem'.

En el caso que se examina, superando una de las acciones típicas que conforman el delito continuado, la entrega de dinero efectuada en mayo de 2011 la cuantía fijada específicamente por el código penal para la concurrencia del subtipo agravado 36.000€ según el código vigente en el momento de realización de los hechos (50.000€ en el codigo actual), éste debe ser aplicado a la continuidad delictiva. Concurre la agravante específica establecida en el artículo 250.5 del Código Penal no sólo atendido el importe total de la defraudación, caso en el que la aplicación de la misma sería muy dudosa, sino especificamente en una de las acciones delictivas la entrega de 60.000€ supera los 36.000€ referidos (en la actualidad 50.000€). Ciertamente la jurisprudencia señala que no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado CP art. 74.1.2 art. 250.1.6º y no la del CP art. 250.1.6 art. 249 del C. Penal art 249, pero de manera indubitada, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 20-11-2007 (rec. 407/2007 ) ; 8/2008, de 24- 1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 24-01-2008 (rec. 2172/2005 ) ; 199/2008, de 25-4Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 25-04-2008 (rec. 1263/2007 ) ; 563/2008, de 24-9Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 24-09-2008 (rec. 2179/2007 ) ; 662/2008, de 14- 10Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 14-10-2008 (rec. 2464/2007 ) ; 973/2009, de 6-10Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 06-10-2009 (rec. 29/2009 ) ; y 611/2011, de 9-6Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 09-06-2011 (rec. 2561/2010 ) ). Ello ocurre en el presente supuesto en el cual uno de los concretos actos defraudatorios alcanzó la cantidad de 60.000€

CUARTO.-De dicho delito es autor el acusado Juan Ignacio , por la participación material y directa en la ejecución de los hechos..



QUINTO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal habiendo sido el sujeto ya fue condenado en virtud de sentencia firme dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha de 18 de junio de 2009 como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año y seis meses de prisión ( cuya ejecución se suspendió por tres años obteniendo la remisión definitiva el 14.5.13) y en virtud de sentencia firme de fecha 8.03.16 dictada por el Juzgado de Lo penal nº 3 de esta capital como autor de un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión.

No concurre la agravante de abuso de confianza pretendida por la acusación particular, pues no obra en autos ni se extrae acreditadamente mayor confianza entre las partes de la que va precedida de cualquier entrega de dinero en la que quien lo recibe mantiene un libre poder de disposición, concepto de confianza insuficiente para configurar la esencia de la agravante prevista en el artículo 22.6 del Código Penal , pues la causa de las entregas de dinero no se encontraba en la referida confianza sino en la falsedad de la causa de la inversión inmobiliaria utilizada por el autor, que motivó la actuación del perjudicado.



SEXTO.- La pena tipo prevista en el art 250.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 252 es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. El art 74.2 CP , aplicable, según lo expuesto, permite imponer la pena atendiendo al perjuicio total causado, pudiendo el Tribunal, motivadamente, imponer la superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. En el supuesto litigioso, siendo uno solo el perjudicado, y a pesar de la gravedad de los hechos, el Tribunal no estima oportuno elevar la pena en un grado.

Dentro de la extensión de la pena prevista en el art 250.1 CP , al concurrir, respecto del acusado, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del art 22.8ª CP , procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 1ª del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, se acuerda imponer la pena en su mitad superior, de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal ( art 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena solicitada por la acusación particular consistente en la inhabilitación especial para el desempleo de cualquier actividad o profesión relacionada con el asesoramiento financiero no se impone al resultar dudoso que los hechos se realizaran mediando de manera directa su despacho profesional aunque no se duda de la utilización de su nombre ó reputación profesional para la consecución de sus fines ilícitos Asimismo se le impone la pena de multa de doce meses con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad penal subisidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( artículo 53 CP ).

SEPTIMO .- De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal .En cuanto a la indemnización reclamada en concepto de responsabilidad civil, dicha pretensión debe ser estimada puesto que resulta evidente el perjuicio causado a Constantino a causa de los hechos. Por ello y atendido que, la suma de las cantidades entregadas por éste al acusado ascendieron, en su conjunto a 131.900€ y que Constantino recibió del acusado el 7 de diciembre de 2011 la cantidad de 2.500€ desconociendo en qué concepto, debemos fijar la totalidad del perjuicio total causado en aquella suma descontando ésta última cantidad lo que nos lleva a la cantidad de 129.400€ que es la que se fija en esta resolución en concepto de indemnización.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado a satisfacer las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ignacio como responsable en concepto de autor de un delito consumado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena, así como pena de doce meses de multa con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad penal subisidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo se le impone la obligación de abonar a Constantino la cantidad de ciento veintinueve mil cuatrocientos euros (129.400€) en concepto de responsabilidad civil, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.

Se le imponen a Juan Ignacio las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.