Sentencia Penal Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 54/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EMB

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000054/2019

NIG: 3802343220140003415

Resolución:Sentencia 000451/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000053/2019-00

Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Eleuterio; Abogado: Ana Maria Garcia Ramos; Procurador: Rosario Hernandez Hernandez

Acusado: Enrique; Abogado: Cecilia Cristo Enciso De La Rosa; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez

Acusado: Eulalio; Abogado: Soledad Suarez Cruz; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo

Acusado: Eutimio; Abogado: Javier Torres Lopez; Procurador: Carlota Falcon Lison

Acusado: Faustino; Abogado: Cecilia Cristo Enciso De La Rosa; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos./as Sres/.as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de diciembre de 2019

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 54/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Cristóbal de la La Laguna con el número de Procedimiento Abreviado nº 1241/2014, seguido por un DELITO DE ESTAFA contra D. Faustino, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 de 1976, hijo de Julio y de Gabriela y con DNI n.º NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elvia González Álvarez y defendido por la Letrada Dña. Cecilia Cristo Enciso de la Rosa; D. Enrique, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM002 de 1979, hijo de Marino y Josefina, y con DNI n.º NUM003, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elvia González Álvarez y defendido por la Letrada Dña. Cecilia Cristo Enciso de la Rosa; D. Eutimio, natural de Venezuela, nacido el NUM004 de 1963, hijo de Obdulio y de Marcelina y con DNI n.º NUM005, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carlota Falcón Lison y defendido por el Letrado D. Javier Torres López; y, D. Eulalio, nacido en Las Torres de Cotillas (Murcia) el NUM006 de 1986, hijo de Rosendo y de Socorro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Claudio García del Castillo y defendido por la Letrada Dña. Soledad Suárez Cruz; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Enriqueta de Armas Roldán y como Acusación Particular D. Eleuterio representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Hernández Hernández y defendido por la Letrada Dña. Ana María García Ramos.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia por la comisión de un posible delito de estafa que dieron lugar a las diligencias previas número 1241/2014 del Juzgado de Instrucción número 1 de San Cristóbal de La Laguna, en virtud de Auto de Incoación de Diligencias Previas de 20 de marzo de 2014, donde fueron practicadas todas aquellas diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular la apertura de juicio oral, evacuando el oportuno escrito de conclusiones provisionales, celebrándose el acto de la vista con asistencia de todas las partes el día 10 de diciembre de 2019.

En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP, estimando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, los acusados debían indemnizar, conjunta y solidariamente a D. Eleuterio en la cantidad de 24.786,36€ más la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos de desplazamiento y estancia en Madrid abonados por el mismo, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

La Acusación Particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250. 4º y 6º del CP, estimando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, los acusados debían indemnizar a D. Eleuterio en la cantidad de 25.628€ más el interés legal del dinero.

En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados negaron los hechos imputados y pidieron que se dictara sentencia absolutoria.

El Letrado defensor de D. Eutimio alegó en el trámite de alegaciones previas la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy calificada, posponiéndose su resolución a la sentencia.

Dicha petición se reprodujo al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Los acusados D. Faustino, mayor de edad, nacido el día NUM000/1976, sin antecedentes penales, D. Enrique, mayor de edad, nacido el día NUM002/1979, sin antecedentes penales, D. Eulalio, mayor de edad, nacido el día NUM006/1986, sin antecedentes penales y D. Eutimio, mayor de edad, nacido el día NUM004/1963, con antecedentes penales no computables, quienes previo acuerdo entre ellos en la acción y guiados por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio, propusieron a D. Eleuterio crear un negocio comercial con el mismo a sabiendas que tal negocio en sí no existía.

Los acusados pretendían obtener de D. Eleuterio el desembolso de un dinero que procedía de una indemnización cobrada por su desempleo, tal y como conocía D. Eutimio.

Para conseguir dicho propósito ilícito los acusados D. Faustino y D. Eutimio, se reunieron con D. Eleuterio el día 5 de diciembre de 2013, en el Bar Tranvía de Tacoronte, proponiéndole el anterior negocio que consistía en la formación de una sociedad mercantil dedicada a la importación de bebidas para su posterior distribución en España a un precio netamente inferior al del mercado español, siendo la importadora encargada de suministrar la mercancía, EXPORTADORA TOLEDO, ubicada en Argentina. Para ello se mostró a D. Eleuterio una serie de correos electrónicos y documentación elaborada así como una supuesta factura proforma de fecha 4/12/2013 figurando como exportador EXPORTADORA TOLEDO S.L. y como comprador-cliente el acusado D. Enrique consistente en 33 palets de 108 packs de Red Bull y otros 33 palets de 108 packs de Coca Cola y se le dice que se ha realizado un pedido urgente por parte de DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS 2013 S.L. para la campaña de Navidad, pese a que no existía conocimiento de embarque ni ninguna otra documentación que acreditase el cumplimiento de obligaciones fiscales y arancelarias ni la efectiva remisión y transporte marítimo de la mercancía la cual necesita las bebidas anteriores, convenciendo a D. Eleuterio para que desembolsara la cantidad de 4.800€ que figuraba en la anterior factura en concepto de gastos de reserva de bodega y seguro total, cantidad que fue ingresada el día 5/12/13 en la cuenta corriente de La Caixa nº NUM007, titularidad de la empresa DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS Y BEBIDAS DEL SEGURA S.L., cuyo administrador solidario era el acusado D. Eulalio, siendo esta empresa la que tenía que mediar en las relaciones internacionales del negocio propuesto a D. Eleuterio.

Con posterioridad, los acusados le manifiestan a D. Eleuterio que tiene también que abonar con urgencia el importe del IVA de la anterior factura, volviendo el mismo, creído por la solidez del negocio propuesto, a ingresar el día 10/12/2013 en la misma cuenta corriente el importe de 7.928,36€ en concepto de IVA.

El día 12 de diciembre de 2013 los acusados D. Eutimio y D. Faustino viajaron a Madrid junto con D. Eleuterio, pagando los gastos de desplazamiento y alojamiento D. Eleuterio, reuniéndose con el acusado D. Eulalio, quién haciéndose pasar por representante de EXPORTADORA TOLEDO le manifestó a D. Eleuterio que el suministro del pedido era inminente pero que era necesario y urgente, pues el pedido estaba retenido en Aduanas, realizar un nuevo desembolso de 12.000€ a nombre de personas ubicadas en Argentina, procediendo D. Eleuterio, confiado en la supuesta buena fe de los acusados, a entregar dinero para realizar cuatro ingresos de 3000€ cada uno el día 13 de diciembre de 2013 a favor de personas domiciliadas en Argentina vía Wester Union.

Para dar apariencia verdadera a dicha vicisitud en el transporte se exhibió a D. Eleuterio un documento falso de la Subdirección de Impuestos Especiales y Tributos sobre el Comercio Exterior del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por el que se había procedido al secuestro en forma preventiva de dos contenedores pertenecientes a la empresa Exportadora Toledo, S.L.

El total de desembolso del dinero efectuado por D. Eleuterio por una mercancía que nunca existió asciende a la cantidad de 24.728,36€, más los gastos del viaje a Madrid con los Sres. Eutimio Faustino.

Fundamentos

PRIMERO.- Al momento de examinar las pruebas en un delito de estafa, dentro de una relación contractual, se hace necesario incidir en las relaciones personales desarrolladas, entre las partes; es decir, entre el sujeto pasivo del delito y los autores de los hechos pues existirá la tendencia en estos últimos de hacer pasar los hechos como propios de una actividad comercial o profesional, como en el caso que nos ocupa, ya sea para desacreditar la versión del perjudicado por el delito o para poner en evidencia que las incertidumbres del mercado hacen que en ocasiones se pierda lo invertido, que normalmente será el dinero expuesto por la víctima.

Es importante detallar que en una relación contractual cuando una de las partes (los acusados en nuestro supuesto) no tenían intención de cumplir lo pactado desde el inicio, tanto en la constitución de una sociedad limitada para la importación de mercancía (en lo que respecta a los acusados Sres. Eutimio, Enrique y Faustino) como con relación al negocio de importación de Coca Colas y Red Bulls procedentes de Argentina (los acusados anteriores junto al Sr. Eulalio); esto es, se conculca desde el principio la buena fe de contratantes.

Partimos en un inicio de la actuación desplegada en Tenerife por los acusados Sres. Eutimio Enrique Faustino.

Los tres deciden ofrecer al Sr. Eleuterio la participación en un negocio seguro consistente en la importación de latas de Coca Cola y Red Bull a un precio muy competitivo para venderlo a un tercero (un propietario de supermercados); todo ello en el marco de una campaña de Navidad donde las ventas de dichos productos se ven incrementadas.

A tal fin, los Sres. Eutimio Enrique Faustino, entran en contacto con el Sr. Eleuterio que posee dinero procedente de su indemnización por desempleo y tiene la intención de invertir para obtener un rédito y le ofrecen participar en un negocio, en el que ninguno de los tres tiene experiencia previa (la importación de Coca Colas y Red Bull desde Argentina), razón por la que le proponen la creación de una sociedad limitada en la que se realizarán diversas aportaciones por cada uno de los socios. Así, el Sr. Eleuterio aportará 50.000€. A su vez el Sr. Enrique ofrecerá sus naves (200 metros cuadrados) como lugar para la gestión de la actividad; reservándose el 60% de las participaciones sociales (30% para cada uno) los Sres. Eutimio Faustino.

Además, ponen en alerta al Sr. Eleuterio sobre la existencia de un negocio en ciernes, con cierta urgencia, dada la cercanía de las fechas navideñas, en el que es posible la obtención de unos importantes beneficios si se solicita a una empresa argentina (Exportadora Toledo) mercancía para entregar posteriormente a un comprador interesado en Getafe.

A tal efecto, se le exhibe un contrato de suministro de fecha 4 de diciembre de 2013, contrato que estaba suscrito entre la mencionada empresa americana y el Sr. Enrique donde se hacía mención a una compra de importe 43.623,36€ de los que 4.800€ correspondía a gastos de reserva de bodega y seguro de mercadería.

Debe reseñarse que en la reunión inicial sólo estuvieron presente los Sres. Eutimio Faustino; si bien, el otro acusado Sr. Enrique manifestó estar siempre al tanto de todas las actuaciones pues refiere que fue el Sr. Faustino al que conoce desde niño el que le propone el negocio y decide participar ofreciendo sus naves siendo, además, conocedor del contrato de suministro en el que figuran sus datos que sirve como elemento para 'crear' una urgencia en el desarrollo del negocio de importación que se pretendía en dichas fechas navideñas; además, su intervención daba solidez al negocio al tratarse de un comerciante en actividad con unas naves de 200 metros cuadrados. Añadirse, además que la factura proforma obrante al folio 16 de las actuaciones se giraba a nombre del mismo. A posteriori, aparece otro contrato de suministro y una nueva factura proforma de fecha 11/12/2013 como consecuencia de una disparidad sobre el pago del IVA.

Movidos por la urgencia del negocio en ciernes e incluso antes de constituirse la sociedad limitada que se habían propuesto los Sres. Eutimio Faustino Enrique con el Sr. Eleuterio, éste entregó 4.800€ para realizar una transferencia por el importe de los presuntos gastos por el flete y seguro de la mercancía a comprar procedente de Argentina, siendo enviado dicho dinero a la empresa DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS Y BEBIDAS DEL SEGURA S.L., cuyo administrador solidario era el acusado Sr. Eulalio que reconoció haber recibido dicha cantidad; cantidad que debe ser incrementada con otros 7.928,36€, consecuencia de una disparidad con el impuesto a pagar (IVA) que provocó otro contrato de suministro y nueva factura proforma como hemos referido anteriormente, cantidad que también reconoció el Sr. Eulalio haber recibido.

Sin embargo, ni la mercancía llegaba ni el presunto negocio se llevaba a efecto.

Ante la resistencia que ofreció el Sr. Eleuterio que, ante una nueva petición de dinero, 30.000€ en un talón conformado, manifestó que no daría más dinero hasta la entrega de la mercancía se organiza un viaje a Madrid para entrevistarse con el Sr. Eulalio que estaba actuando como representante de Exportadora Toledo (la empresa argentina) -de hecho así aparece en el documento obrante al folio 44 de las actuaciones cuando afirma que es el agente comercial de dicha empresa- y se realizan nuevos pagos a través de Wester Unión a terceras personas; incluso firman un documento el obrante al folio 44 manifestándose por los acusados que la intención fue acudir a un Notario pero que se les informó que era suficiente el documento obrante en la causa, todo ello obviamente para generar tranquilidad en el denunciante que empezaba a desconfiar por el curso que iba tomando el viaje que habían realizado a Madrid.

En este sentido, indicó que eran demasiadas reuniones sin sentido, mucho tiempo para realizar los pagos y la mercancía sin aparecer.

Tal es así que ante la desconfianza que se iba generando en el Sr. Eleuterio le exhiben un acta de secuestro preventivo y que el acusado Sr. Faustino acompañó en su declaración ante el Juez instructor y que consta unido al folio 216 de la causa.

De hecho, el Sr. Faustino dijo en el plenario '...les dicen que la mercancía esta secuestrada en un puerto y que les hagan ingresos por medio de Wester Union...'

En dicho documento se refiere que la Subdirección de Impuestos Especiales y Tributos sobre el Comercio Exterior del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ha procedido al secuestro en forma preventiva de dos contenedores pertenecientes a la empresa Exportadora Toledo, S.L.

Pues bien, en fase de instrucción, medió contestación de fecha 30 de julio de 2014 (folio 248) del Subdirector General de Impuestos Especiales y de Tributos sobre el Comercio Exterior, en contestación al oficio del Juzgado instructor, donde se hacen constar dos datos de especial interés y que desmontan el anterior documento exhibido por los acusados que estuvieron con el Sr. Eleuterio en Madrid.

En el cuerpo de dicho escrito oficial se pone de manifiesto 1º) que dentro de las funciones de la Subdirección General de Impuestos Especiales y de Tributos sobre el Comercio Exterior del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas no se encuentra la realización de embargos de productos derivados de las labores de tabaco y por tanto el levantamiento de actas de secuestro preventivo (fíjese que se está haciendo referencia a la misma acta de secuestro preventivo 289/13 que se remitió por oficio por parte del Instructor por providencia de 11de julio de 2014 -folio 242-); y, 2º) que el documento remitido para examen no ha emanado de dicha Subdirección General, especificándose que la persona que firmaba dicho documento no había estado destinada en dicha Subdirección General '...y sin que el modelo utilizado corresponda con los oficios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y por tanto de la Dirección General a la cual pertenece esta Subdirección...'

A ello debemos añadir, pues ninguna de las Defensas lo ha impugnado en sus escritos de defensa, que al folio 45 figura que el CUIT que utilizaba la empresa Exportadora Toledo, S.L. corresponde a una empresa de similar denominación (Supermercados Toledo, S.A.) y además con distinto domicilio fiscal por lo que nada tiene que ver con la empresa suministradora Exportadora Toledo, S.L.

En definitiva, el Sr. Eleuterio fue invitado a participar en un negocio gracias al primer contacto establecido con el Sr. Eutimio, primo de su pareja, y con 'agilidad' tras varias reuniones, primero en Tenerife con los tres acusados Sres. Eutimio, Faustino y Enrique -a la que nos hemos referido- y después con el Sr. Eulalio (en Madrid junto a los Sres Eutimio y Faustino) entregó dinero (hasta 24.728,36€) en un negocio ficticio con una empresa argentina de la que se duda de su existencia según lo expuesto anteriormente y en conjunción con una documentación (acta de secuestro preventivo) que adolece de absoluta falsedad.

La Sala no desconoce la importante correspondencia que queda unida a las actuaciones en virtud de la cual los acusados intentan dar realidad a un negocio pero no pasa de ser más que eso 'un intento de realidad' pues los demás documentos que se han acompañado y hemos referido ensombrecen la legitimidad de las restantes pruebas.

Hay incluso un dato, atinente a una prueba personal y que demuestra hasta que punto el testigo consideraba que existía una relación entre los acusados de Tenerife (Sres. Eutimio y Faustino) y el Sr. Eulalio -mientras que ellos niegan conocerse anteriormente- y es cuando fue el Sr. Eulalio a recogerles al aeropuerto de Madrid manifestándose por el propio denunciante que estando en el aeropuerto '... Eulalio fue a dar directamente con ellos, por eso deduce que se conocían...'.

SEGUNDO.- Como ha establecido de manera reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, en la STS 900/2014, de 26/12/2014) 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Y como precisa la STS 199/2018, de 25/04/2018, con cita de la STS 1015/2013 de 23 de diciembre, 'En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado, que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)'.

..Como explicó la STS 265/2014, de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso, en atención a los datos que el relato de hechos que nos vincula recoge, ya que la confianza existía en los perjudicados ante la apariencia que les expuso el recurrente, cuando, en realidad, no había ninguna intención de llevar esas operaciones a cabo.'

Es esencial en el delito de estafa la existencia de engaño causal, suficiente y determinante. Engaño que en el presente caso surge de la actuación de los acusados cuando, con el pretexto de poder conseguir un urgente rendimiento ante la cercana campaña navideña, convencen al Sr. Eleuterio a entregar diversas cantidades para atender diversos conceptos (gastos por fletes, pagos de IVA.) por importe global de 24.728Ž36€, cuando en realidad desde un primer momento los acusados lo que pretendían era lograr que el denunciante realizara estas disposiciones patrimoniales en su propio perjuicio.

Acabar este fundamento, ante las alegaciones de algunas Defensas, que en el delito de estafa no se exige el enriquecimiento, éste no es un elemento del tipo del artículo 248 CP bastando con que exista un desplazamiento del patrimonio del sujeto pasivo del delito a un tercero con independencia que sea o no el autor de los hechos (cfr. STS 932/2008, 10-12).

TERCERO.- Se descarta la subsunción de los hechos en los subtipos agravados de los números 4º y 6º del artículo 250 CP tal como interesa la Acusación Particular.

El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias dictadas con anterioridad a la reforma del C.P operada por la LO 5/2010, consideraba que revestían especial gravedad aquellas conductas estafadoras cuya cuantía se situaba por encima de los 36.000 euros. Señalar que tras la reforma operada por la LO 5/2010, el legislador, además, introdujo como elemento agravatorio específico que la cuantía de la defraudación supere los 50.000 euros (artículo 250.1.5º) -Cfr. SAP de Tarragona, Sección 4ª, de 25 de julio de 2019.

En el caso que nos ocupa el dinero desembolsado alcanzó 24.728Ž36€ más los gastos del viaje a Madrid que según la nota de gastos que el denunciante aportó al Juzgado instructor con fecha 7 de abril de 2014 ascendería a 594,07€ más (folio 67 de las actuaciones). Evidentemente, ello no supera el quantum exigido por la jurisprudencia para situar al estafa como de especial gravedad.

De otro lado, tampoco se consideran subsumibles los hechos el el subtipo agravado del n.º 4 del artículo 250.1 con relación a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia.

Es de observar que atendiendo a la prueba practicada el denunciante se encontraba en paro desde el año 2010 (tres años antes de los hechos) y que de esa situación tenía conocimiento el acusado Sr. Eutimio; si bien los escuetos datos obtenidos en el plenario al respecto no permiten construir la agravante pues no se detalló las necesidades sufridas por el Sr. Eleuterio, como quedó su situación económica tras los hechos, si pasó a depender económicamente de alguien, si tenía familia a su cargo.

Respecto al subtipo agravado del número 6º del artículo 250 CP y en lo atinente al abuso de relaciones personales existentes, éstas tendrían que haber sido referidas, si acaso en exclusiva al acusado D. Eutimio en cuanto era primo de su pareja pero no se ha constatado una especial relación entre los Sres. Eutimio y Eleuterio, distinta de la que en sí conlleva el propio hecho delictivo y que ha de añadir un plus de desvalor al quebrantamiento de la confianza característica del tipo de estafa; en concreto, no se especificó en el plenario la relación familiar y de confianza entre el acusado y el denunciante que hubiese podido entender ese plus de gravedad.

En este sentido, la 1084/2009, de 20 de octubre refiere que en 'la STS 634/2007, 2 de julio, ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

Además, la vertiente del aprovechamiento de la credibilidad empresarial no puede extraerse vistas las pruebas practicadas pues el engaño (mentiras, documentación no veraz.) no va más allá del necesario para subsumir la conducta de los acusados en el tipo delictivo del artículo 248 del CP, sin que, además, se detallaran especificaciones relevantes en el escrito de acusación.

CUARTO.- Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas invocada cabe traer a colación la STS 598/2019, de 3 de diciembre donde se refiere: 'La Sentencia de esta Sala 94/2018, de 23 de febrero, de manera concorde a muchas otras anteriores, señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero)'.

Lo que sí es cierto es que el transcurso de más de cinco años desde que se cometieron los hechos hasta que han sido enjuiciados, aunque no sea achacable ni a la organización judicial ni a los acusados, es digna de merecer un reconocimiento y ello no puede ser otro que la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como simple, precisamente porque no existen periodos concretos reseñables en que la causa haya estado paralizada, sino que la dilatación en el tiempo se ha debido más a cuestiones de índole puramente procesal; por ejemplo, resolución de los recursos interpuestos (en reforma y apelación contra el Auto de transformación de previas), la remisión inicial para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, resolución recursos contra el sobreseimiento libre de un investigado, etc...

Se trae a colación la SAP de Madrid, Sección 6ª, de 10 de octubre de 2019 donde se expone: 'En cuanto al primer motivo, la resolución impugnada, fundamenta las razones que le llevan a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada, así en el fundamento cuarto de la sentencia se recoge: 'Concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Por la defensa del acusado se interesó la apreciación de la atenuante como muy cualificada, lo que en este caso no se estima procedente. Cierto es que los hechos se cometieron en el año 2012 y se han enjuiciado casi siete años después, pero la mayor dilación en el procedimiento ha venido dada por la necesidad de localización del acusado que ha estado requisitoriado en dos ocasiones. No obstante si se aprecia una paralización del procedimiento entre el auto de incoación de las diligencias previas el 18 de octubre de 2012 y la toma de declaración de la perjudicada con fecha 31 de enero de 2014 lo que da lugar a la apreciación de la atenuante simple.

Así según el criterio del acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid Secciones penales de fecha 6 de julio de 2012 que estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada de dos a cinco, simple

Causa compleja y delito menos grave tres años de paralización es cualificada y de uno a tres simple

Causa no compleja y delito grave tres años de paralización es cualificada de uno a tres simple

Causa no compleja y delito menos grave dos años es cualificada de uno a dos simple

Siguiendo el criterio anterior y tomando en consideración que la causa no ha sido declarada compleja, lo cierto es que no han transcurrido dos años, periodo que como lapso temporal mínimo se requiere para apreciar la atenuante como muy cualificada.'

Aplicando orientativamente lo expuesto pese al reconocimineto de complejidad de la causa que es combatida por la Defensa del Sr. Eutimio pues una vez declarada la causa compleja por Auto en fecha 06/06/2016, se dicta al poco tiempo el Auto de transformación de diligencias previas el 29/07/2016 (folio 476 y ss.) lo que haría decaer según su versión dicha complejidad según su explicación a lo que habría que recordar que dicha resolución no fue recurrida, lo cierto es que si atendemos a la calificación finalmente dada en este sentencia -tipo básico de estafa de los artículos 248 y 249 del CP que prevé una pena de 6 meses a 3 años de prisión -delito menos grave-) habría que constatar que desde la incoación de las diligencias previas por Auto de 20 de marzo de 2014 hasta la celebración de juicio oral no hay en ningún momento alguna paralización superior a dos años (si estimamos no compleja la causa) o de 3 años si la consideramos compleja como resolvió el Juez instructor.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple permitirá imponer la pena en su grado mínimo y que se individualiza en el mínimo legal (6 meses de prisión).

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito o de una falta a reparar los daños y perjuicios causados. El art. 116 CP dispone que todo responsable penal también lo es civilmente.

La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (110 CP). El art. 115 del Código Penal exige al Juez a establecer 'razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones'.

Como refiere la SAP de Madrid, Sección 15ª, de 24 de octubre de 2019: 'La responsabilidad derivada del ilícito penal responde a razones de equidad 'bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum' (Digesto libro XXIII, título III, ley 6ª), porque no es justo el beneficio de uno en perjuicio de otro, pues la ley no admite el enriquecimiento en perjuicio de otro (iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletionem), lo que se ha de completar con la sentencia tuitiva de los débiles 'in poenalibus causis benignius interpretandum est' (Digesto, libro L, título XVII, ley 155)'.

Por lo que los responsables deben responder conjunta y solidariamente por el importe de 24.78Ž36€, más los gastos del viaje a Madrid del Sr. Eleuterio con los Sres. Eutimio y Faustino y que deberá acreditarse en ejecución de sentencia tomando como importe máximo la cantidad referida en la nota acompañada al Juzgado instructor obrante al folio 67 de las actuaciones.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal), excluyéndose las de la Acusación Particular al no mediar petición expresa en su escrito de acusación de 16 de septiembre de 2016 y haber elevado a definitivas sus conclusiones provisionales.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Faustino, D. Enrique, D. Eutimio y D. Eulalio, como autores responsables de un DELITO DE ESTAFA de los arts. 248 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial par el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Eleuterio en la cantidad de 24.728Ž36€, más los gastos del viaje a Madrid del Sr. Eleuterio con los Sres. Eutimio y Faustino y que deberá acreditarse en ejecución de sentencia tomando como importe máximo la nota acompañada al Juzgado instructor obrante al folio 67 de las actuaciones .

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas con expresión que contra la misma cabe recurso de casación que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.