Sentencia Penal Nº 452/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 186/2010 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 186/10-1ª

Procedimiento nº 101/09

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 452/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADO D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA

En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de junio de 2.010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 101/09 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Estafa, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Carlos Fernández, como Acusación Particular: Carlos María y Luis Angel asistidos del Letrado Sr. Oscar Fernández Sola y representados por el Procurador Sr. Ricardo Bravo Blázquez, y como acusado Sr. Pedro Miguel , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 22 de agosto de 1980, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sra. Marta Arruza Doueil y asistido del Abogado Sra. Eider Barrenetxea Beaskoetxea.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 23 de febrero de 2.010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "El acusado Pedro Miguel , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 22 de agosto de 1980, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito enriquecimiento, prevaliéndose de la angustiosa situación que estaba atravesando la familia de la menor María Luz por carecer en aquellas fechas de dato o información alguna sobre su paradero, y con pleno conocimiento de ello y amenazándoles con que si no conseguía su propósito cortaría una oreja a la niña, sobre las 17:00 horas del día 24 de enero de 2008, efectuó una llamada desde el número NUM002 al número NUM001 , perteneciente a Luis Angel , tío de María Luz y desaparecida en Huelva el día 13 de enero de 2008, y afirmando falsamente pertenecer a una organización que tenía retenida a la menor les exigió la suma de 50000 euros a cambio de su liberación, manifestando que se pondría en contacto a través de ese mismo teléfono móvil al día siguiente. Así el día 25 de enero de 2008, sobre las 17:50 el acusado volvió a ponerse en contacto con el número antes indicado y volvió a exigir la suma de 50000 euros, para la entrega de la menor, dando instrucciones para la entrega del dinero, cortándose la comunicación; sobre las 18:30 horas del mismo día, el acusado volvió a llamar al número NUM001 , esta vez desde una cabina sita a la altura de los números 41 y 43 de la calle Ercilla de Bilbao, con la finalidad de cerrar las negociaciones y las condiciones de la entrega, momento en el cual fue aprehendido por los agentes de la Policía Nacional quienes ante la denuncia del Sr. Luis Angel habían montado un dispositivo al respecto localizando la llamada en la cabina desde donde llamó el acusado." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Pedro Miguel , como autor responsable de un DELITO DE EXTORSION EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la agravante de aumentar deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la víctima conforme al art. 22. 5 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

En concento de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Carlos María en la suma de 12.000 euros, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la LECivil ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Pedro Miguel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, salvo la siguiente frase: "prevaliéndose de la angustiosa situación que estaba atravesando la familia de la menor María Luz por carecer en aquellas fechas de dato o información alguna sobre su paradero y con pleno conocimiento de ello", que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO. Como primer argumento del recurso la defensa del Sr. Pedro Miguel considera que se ha producido un error en la tipicidad puesto que entiende que o son constitutivos de un delito de extorsión, sino en su caso de estafa puesto que en la acción del acusado lo que prevalecería es el engaño, si bien a continuación analiza que el engaño no era bastante por la torpeza del acusado y la ayuda recibida por la víctima y que por ello la sentencia debe ser absolutoria al no concurrir un elemento esencial del tipo . Se opone como segundo argumento a la aplicación de la agravante de ensañamiento, solicitando en cambio que se aplique la de anomalía psíquica. En tercer lugar considera que los hechos debe ser considerados realizados en grado de tentativa pero inacabada, lo que supondría la rebaja en dos grados de la pena. Por último, se muestra disconforme con la determinación de la responsabilidad civil fijada en la sentencia. Y hace una remisión genérica a todas las peticiones que realizó en su escrito de conclusiones provisional y definitivas.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Pues bien, comenzando por el primer argumento del recurso, es decir, por la calificación jurídica efectuada en la sentencia, conviene recordar, aunque es bien conocida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los elementos del tipo de estafa ( citaremos, por todas, la STS de 16 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 7309/2008 ) según la cual "el delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Por el contrario, y citando la STS, de 13 de Octubre del 2009 ( ROJ: STS 6407/2009 ), La modalidad delictiva conocida como extorsión "mantiene su naturaleza de delito contra el patrimonio reuniendo como móvil o propósito el ánimo de lucro. Desarrolla la acción objetiva en términos parecidos a la de los delitos contra la libertad al describir la acción típica como una forma de obligar a otro, con violencia o intimidación a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero. Todos estos elementos están perfectamente diseñados, como ya hemos expuesto, en el hecho probado.....En definitiva, la esencia del delito consiste en obligar a otro, por la vía coactiva, a realizar lo que no quiere. Este matiz tiene importancia en cuanto a la calificación de la tentativa como acabada o inacabada. Si se realizan los actos violentos o intimidativos, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, y no se consigue el beneficio económico, nos encontramos incuestionablemente ante una tentativa acabada, lo que influiría en la determinación de la pena. Confirmada la existencia de coacciones con animo lucrativo queda descartada la conversión de los hechos en un delito de amenazas." (esta referencia al grado de ejecución la tendremos en cuenta posteriormente al analizar el tercer argumento del recurso)

La diferencia por lo tanto entre los dos tipos penales es que en el primero la actividad delictiva se centra en torno al elemento del engaño, mientras que en el delito de extorsión el elemento central del tipo en cuanto a la modalidad delictiva es el uso de la amenaza física o intimidatoria para lograr el acto de disposición. El dato común consiste en el ánimo de lucro que se traduce en un desplazamiento patrimonial pero se diferencian nítidamente por el medio comisivo, el engaño en la estafa y la violencia o intimidación en la extorsión.

A pesar de la aparente facilidad de la delimitación pueden surgir supuestos dudosos, como puede ser el que nos ocupa en que la amenaza de causar un mal no se basa en la realidad sino que se basa en un hecho incierto, de tal manera que concurren junto a la finalidad única de obtener un beneficio, un medio comisivo doble, a la vez engañoso y atentatorio contra la libertad. Estas situaciones complejas han sido resueltas por la doctrina y alguna jurisprudencia menor, con la aplicación del concurso de normas (art. 8 del CP ). De ese modo en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en los que la intimidación se logra por la falsa ostentación de influencias o situaciones de superioridad que no se poseen, el principio de especialidad ha de llevar a su calificación como extorsión, que es el precepto de mayor gravedad. Por eso entendemos que la calificación efectuada por la sentencia de instancia es la correcta.

Entrando en el segundo argumento del recurso, en cuanto a la concurrencia de la agravante de ensañamiento, entendemos que el recurrente tiene razón. Al respecto nos parece oportuno citar brevemente la STS de 19 de Enero del 2010 ( ROJ: STS 117/2010 ) según la cual en la aplicación de esta agravante del artículo 22.5ª "se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima."

En el caso que nos ocupa sin embargo consideramos que lo que se extrae del relato de hechos probados no es una situación distinta de la pura intimidación que constituye el núcleo de la modalidad comisiva elegida por el acusado para obtener el lucro económico: indica a la familia que tiene secuestrada a Mari Luz y que si no le dan el dinero le cortarán una oreja. No se desprende de esta actuación un especial aumento del sufrimiento de la victima ni se desprende del relato fáctico que el acusado tuviera esa intención gratuita de aumentar deliberadamente ese sufrimiento. Sin restar con ello ni un mínimo de gravedad a los hechos cometidos, que puede valorarse en la determinación de la pena, esta Sala no considera justificada la apreciación de la circunstancia agravante, porque lo que pretendía el acusado era obtener el beneficio económico y empleó para ello una amenaza que consideró proporcionada y suficiente para vender la resistencia de la víctima.

Compartimos con el recurrente que las consideraciones de la sentencia acerca de la dimensión mediática del caso y de la inquietud social generada sobre la suerte de la pequeña no deben ser tenidos en cuenta para la apreciación de esta agravante, pues el fundamento de la agravante es el aumento innecesario del sufrimiento directo de las víctimas y éste únicamente debe ser el criterio para valorarla.

En cuanto a la anomalía psíquica, compartimos expresamente las consideraciones que realiza la sentencia acerca de su no concurrencia. Según nos recuerda la STS de 10 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3936/2009 )"la responsabilidad por afectaciones mentales exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión." Y en este caso la sentencia analiza el contenido del informe de la doctora Abasolo, que fue ratificado en el acto del juicio, y que aunque es cierto que se refiere a un menoscabo leve-moderado de la capacidad cognitiva y volitiva, lo cierto es que fue muy clara a señalar que el acusado "muestra un conocimiento básico de lo ocurrido y de lo sancionable de su conducta" y ya en el juicio ante la insistencia de las partes sobre este extremo, añadió que "aunque en una persona débil ello no impide que conozca lo que es lícito o ilícito". Entendemos pro lo tanto que la decisión adoptada por el juzgador es la correcta y que no se aprecia que en este caso la limitación leve-moderada en la capacidad intelectiva y volitiva del acusado haya afectado de manera efectiva en su imputabilidad y que por ello no está justificada la apreciación de la circunstancia atenuante que se solicita, sin que ninguno de los argumentos contenidos en el recurso (sobre la situación social o la supuesta y no acreditada ingesta de alcohol) tenga virtualidad suficiente para hacernos llegar a una conclusión distinta.

En cuanto al tercer argumento del recurso, el grado de ejecución del delito, volveremos a citar la STS, de 13 de Octubre del 2009 ( ROJ: STS 6407/2009 ), que como hemos visto indicaba que la esencia del delito consiste en obligar a otro, por la vía coactiva, a realizar lo que no quiere. Y continúa señalando esta resolución a raíz de esa constatación esencial que "Este matiz tiene importancia en cuanto a la calificación de la tentativa como acabada o inacabada. Si se realizan los actos violentos o intimidativos, (como ha sucedido en el caso que nos ocupa), y no se consigue el beneficio económico, nos encontramos incuestionablemente ante una tentativa acabada, lo que influiría en la determinación de la pena." En definitiva, es claramente éste el caso ante el que nos encontramos, pues el acusado realizó todas las actividades esenciales para la ejecución del tipo penal, y no consiguió su objetivo por causas ajenas a su voluntad. Por ello el recurso no puede ser estimado en este punto.

Por último, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, no podemos compartir las alegaciones del recurrente, puesto que la acción del acusado tuvo la virtualidad, como bien analiza la sentencia de instancia, de aumentar el dolor de la familia de la menor, y causó un daño moral evidente. Con independencia de que se recibieran otras llamadas, de lo que no tenemos constancia cierta, no por ello ésta acción no debe ser valorada. Y lo cierto es que generar la expectativa de que el acusado tenía en su poder a la menor, y amenazar con causarle un daño físico si la familia no le pagaba, es una crueldad que genera un daño moral claro, un sufrimiento a las víctimas que debe ser resarcido. La valoración que el juzgador hace de ese daño la consideramos ajustado a las circunstancias.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, y dado que apreciamos el recurso en cuanto a la no concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento, debe reflejarse esta estimación parcial en cuanto a la determinación de la pena, puesto que dentro del grado inferior de la pena (por la consideración del delito en grado de tentativa) habrá que estar según el art. 66,6º a toda la extensión de la pena. Dado que el delito nos parece de una gravedad incuestionable, a la vista del intento por parte del acusado de aprovecharse de una situación de honda preocupación y de desesperación de la familia provocada por la desaparición de la menor, consideramos adecuada la pena de diez meses de prisión.

TERCERO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Miguel contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao, en Causa 101/09 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, salvo en lo relativo a la apreciación de la circunstancia agravante de ensañamiento, que se suprime, y en cuanto a la pena que debe ser la de DIEZ MESES DE PRISIÓN, en lugar de la de un año que le fue impuesta. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y se declaran de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.