Sentencia Penal Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 82/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 82/2011

JUZGADO DE MENORES 2 BARCELONA

EXPEDIENTE Nº 373/2009

S E N T È N C I A 452/2011

Ilmos. Magistrados:

SR. FERNANDO VALLE ESQUÉS

SR. JOSE GRAU GASSÓ

SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

En Barcelona, a veintitrés de mayo del dos mil once.

VISTO, en grado de apelación delante de Tercerade esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 373/2009 del Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona, seguido por un delito y una falta de Lesiones contra el menor Jacinto , en el cual se dictó sentencia el día 27 de enero del año en curso que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de la representación procesal de Jacinto

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jacinto como autor de un delito de lesiones con la agravante de abuso de superioridad y una falta de maltrato, todo ello con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la medida de un año de Libertad Vigilada, así como a indemnizar junto con su padre Narciso , a que abonen a Porfirio en la suma de 620 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución " .

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Jacinto , titular del DNI núm. NUM000 , nació el diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y dos. El día veintisiete de septiembre de dos mil ocho, por la noche, Jacinto y otros jóvenes regresaban a Granollers en autobús, después de haber pasado la velada en una discoteca de Vilassar de Mar. Durante el viaje, Jacinto se enzarzó en una discusión con otro joven, del que sólo se sabe que su nombre de pila era Adrián, y, con el propósito de menoscabar su integridad fisica, le pegó dos puñetazos y una patada en la boca. No consta que este joven sufriera lesiones como consecuencia de este hecho. Habiendo llegado a Granollers, y después de bajar del autobús, Jacinto y un número no determinado de jóvenes, partidarios suyos, salieron detrás de Porfirio , lo acorralaron a la altura de la plaza Onze de Setembre, y, con el propósito concertado de infligirle un mal fisico, valiéndose de la facilidad que les otorgaba el número, le propinaron diversos puñetazos, le derribaron y, una vez en el suelo, le dieron varias patadas en la cabeza. Como consecuencia de estos hechos, Porfirio sufrió diversas contusiones y una fractura de los huesos propios de la nariz, para cuya curación, que se demoró veinte días, uno de los cuales estuvo impedido para la realización de sus actividades habituales, precisó de tratamiento médico consistente en la aplicación de frío local, administración de antiinflamatorios no esteroides y un control facultativo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jacinto .

SEGUNDO : Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de Lecr .,y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 19 de mayo del año en curso, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO : Antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión objeto de controversia es necesario hacer alguna precisión en relación a la forma como se documentó la celebración del acto del juicio.

En el acta de audiencia levantada por el Secretario Judicial el día 24 de enero del año en curso se hace constar que "tratándose de una actuación procesal oral para la sustanciación del procedimiento a que se contrae, se acuerda hacer aplicación de lo prevenido en el art. 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , registrándose su desarrollo en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen" y seguidamente se hace constar que " se graba solo el sonido y se levanta acta sucinta ".

El artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado primero , dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen ", sin que del mismo pueda deducirse que el Juez o el Secretario Judicial tenga la potestad de dejar de grabar la imagen cuando no existe ningún problema técnico que lo impida.

Es posible que dicha restricción tenga algo que ver con lo dispuesto en el art. 35. 2 y 3 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en la que se dispone los siguiente: "2. El Juez podrá acordar, en interés de la persona imputada o de la víctima, que las sesiones no sean públicas y en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación. 3. Quienes ejerciten la acción penal en el procedimiento regulado en la presente Ley, habrán de respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no difusión de sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido, en los términos que establezca el Juez de Menores. Quien infrinja esta regla será acreedor de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar".

Sin embargo, de la simple lectura del apartado segundo del mencionado precepto se desprende claramente que el juicio de menores sigue el principio general de nuestro ordenamiento jurídico de ser un juicio "público", pudiendo el Juez acordar que las sesiones se realicen a puerta cerrada cuando así lo demande el interés de la persona imputada o de la víctima.

En ausencia de dichas circunstancias, la ley regula, por un lado, la actuación de los medios de comunicación social, al establecer una prohibición expresa de que obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación, y por el otro, obliga al Juez de Menores a adoptar las medidas que estime conveniente a los efectos de asegurar que quienes ejerciten la acción penal respeten rigurosamente el derecho de los menores a la confidencialidad y a la no difusión de sus datos personales.

En estas condiciones, desconocemos las razones que justifican la decisión de grabar el sonido y no la imagen del acto del juicio, toda vez que es patente que, esta forma, se está sustrayendo al Tribunal de la segunda instancia, la posibilidad de valorar, con muchos más elementos de juicio, las pruebas practicadas durante el acto del juicio celebrado en la instancia y, por tanto, tener muchos más datos para poder afirmar si la valoración de la prueba realizada por el Juez de Menores es coherente y responde a las reglas de la lógica y del sentido común o si, por el contrario, es irracional y arbitraria.

Aun en el supuesto de que el Juez de Menores acordara la celebración del acto del juicio a puerta cerrada, ello no implicaría de forma necesaria que no pudiera grabarse la imagen del acto del juicio, toda vez que con la grabación del sonido las partes acusadoras también estarían en condiciones de vulnerar la confidencialidad de los menores, por lo que tenemos que concluir que dicha garantía debe asegurarse utilizando otros instrumentos distintos, que no vayan en contra de lo dispuesto por la Ley y que no comprometan la correcta función por parte del Tribunal que conoce de la causa en segunda instancia.

En otro caso, en el momento que alguna de las partes intervinientes en el proceso menores, al interponer el correspondiente recurso de apelación, alegue la nulidad del acto del juicio, su petición tiene muchos visos de prosperar, puesto que en el medida que este Tribunal se ve impedido (en contra de lo dispuesto en el art. 743 de la Lecr .) de efectuar una correcta valoración de la prueba practicada en la instancia, es patente que ello puede causar indefensión a la parte que ha interpuesto el recurso de apelación, por lo que se estarían dando todos los requisitos previstos en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para declarar la nulidad de las actuaciones practicadas.

SEGUNDO : El recurrente solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, al no haber dado respuesta expresa a alguna de las pretensiones formuladas por dicha defensa en sus conclusiones definitivas. Más concretamente, el recurrente se queja de que la sentencia de instancia no da respuesta a su petición de que, caso de calificarse los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, se aplicara el subtipo atenuado previsto en el art. 147.2 del Código Penal y, por otra parte, tampoco hizo mención alguna a la posible concurrencia de la atenuante de alcoholemia prevista en el art. 21.1 en relación con el art, 20.2 del Código Penal .

El vicio denunciado, denominado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como incongruencia omisiva, o también, fallo corto, aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. De esta forma, se produce cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, habiendo señalado la jurisprudencia que ésta últimas cuestiones deben ser tratadas como supuestos de error en la apreciación de la prueba o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (ver, por todas la reciente STS de fecha 20 de abril del año en curso).

Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, tampoco prosperará cuando el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º ."Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de pretensiones. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que la Sala Segunda del Tribunal Supremo prefiere hablar de cuestiones jurídicas.

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los puntos que deben resolverse en la sentencia."Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia, viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, debiendo ponerse de relieve que el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita en aquellos casos en los que existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

La aplicación al presente caso de la anterior doctrina comporta la desestimación de la pretensión ejercitada por el recurrente. Por lo que se refiere a la ausencia de cualquier motivación en la sentencia de instancia sobre las razones que llevaron a la Magistrada de menores a no apreciar que los hechos declarados probados podían ser subsumidos en el subtipo atenuado previsto en el art. 147.2 del Código Penal , parece claro que se produjo una desestimación implícita de dicha pretensión, toda vez que la aplicación de dicho subtipo atenuado es incompatible con la apreciación de la agravante de abuso de superioridad apreciada en la sentencia de instancia.

Efectivamente, la aplicación de dicho subtipo atenuado requiere que el hecho descrito en el aparato anterior (lesiones constitutivas de delito) sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. Ciertamente, cuando en la agresión intervienen varias personas conjuntamente, lo que evidentemente produce una menor capacidad de defensa por parte de la víctima, no parece razonable considerar que el medio empleado para la comisión del delito sea de menor entidad y justifique la atenuante prevista en el art. 147.2 del Código Penal .

En relación a la atenuante de alcoholemia, es necesario poner de relieve que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida nada se dice sobre el hecho de que Jacinto actuara bajo la influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, por lo que, el vicio planteado por su defensa no hace referencia a un supuesto de incongruencia omisiva, sino, en todo caso, a un supuesto de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, que analizaremos posteriormente.

TERCERO .- En segundo lugar, el recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, toda vez que considera que durante el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente en la que poder sustentar una sentencia condenatoria. Asimismo, estima que en la declaración de hechos probados debería haberse consignado que participaron en la pelea dos grupos de jóvenes y no una pluralidad de personas contra una sola víctima, así como el hecho de que Jacinto actuó bajo la influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Tampoco puede prosperar este segundo motivo de impugnación. Existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por lo que su cita se hace innecesaria) que considera que la declaración de la víctima, por si sola, es prueba de cargo suficiente para poder dictar una sentencia condenatoria. Este Tribunal ha procedido a la audición de la grabación del acto del juicio y no ha podido apreciar que la víctima tuviera una especial animadversión hacía Jacinto , debiendo destacarse que tanto uno como el otro manifestaron que no se conocían con anterioridad a los hechos que dieron origen a la incoación del presente procedimiento, por lo que difícilmente podía existir una animadversión entre ellos. Por otra parte, la declaración de la víctima viene corroborada por la existencia de las lesiones que padeció, las cuales han quedado suficientemente acreditadas en las actuaciones, tanto por los partes de asistencia sanitaria, como por el informe emitido por el Médico Forense.

Por lo que se refiere a la participación de dos grupos jóvenes en los hechos que dieron lugar a las lesiones sufridas por la víctima, hay que decir que dicha circunstancia no quedó acreditada a través de la prueba practicada en el acto del juicio. La víctima, lo único que manifestó es que, finalmente, unos amigos suyos lograron separarle de sus agresores, pero nada dijo sobre el hecho de que se produjera una pelea entre dos grupos de jóvenes y no se practicó ninguna otra prueba de la que poder deducir dicho extremo, hasta el punto de que, el propio acusado, nada dijo al respecto, limitándose a negar su participación en la agresión.

Finalmente, por lo que se refiere al hecho de que Jacinto hubiera actuado influenciado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario poner de relieve que el hecho de que Jacinto manifestara haber consumido dos o tres cubatas y que la víctima dijera que parecía ir bebido, no es razón suficiente (en ausencia de otras pruebas) para tener por acreditado que el menor actuó influenciado por la previa ingesta de dichas bebidas.

CUARTO .- Bajo la invocación de error en la valoración de la prueba, en realidad, el recurrente también plantea diversos supuestos que son incardinables en el ámbito de la infracción de precepto penal.

En primer lugar, considera que al haber agredido varias personas a la víctima, no es posible individualizar la conducta de cada uno de los agresores y, por tanto, no es posible imputar a Jacinto la comisión del delito de lesiones. Dicha alegación desconoce el concepto legal de coautoría, que viene recogido en el art. 28 del Código Penal cuando afirma que son autores quienes realizan el hecho por si solos o conjuntamente , siendo patente que cuando el hecho delictivo lo cometen varias personas conjuntamente, todos ellos responden (con independencia de su participación concreta) por el hecho delictivo cometido.

En segundo lugar, defiende que los hechos deberían haber sido subsumidos en el art. 147.2 del Código Penal . Dicha pretensión, por las razones ya expuestas en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, tampoco puede prosperar.

QUINTA .- Finalmente, la defensa del recurrente considera que inadecuada la duración de la medida que se le impuso. Entiende que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y las circunstancias personales que concurren en el mismo, en especial el hecho de que el acusado haya logrado controlar el uso abusivo del alcohol y dejado de comportarse violentamente, es razón suficiente para imponerle la medida de cuatro permanencias de fines de semana a cumplir en su domicilio o, en su caso, seis meses de libertad vigilada.

Ciertamente, el presente expediente estuvo completamente paralizado durante prácticamente un año, por lo que entendemos que la atenuante de dilaciones indebidas podría haberse calificado como muy cualificada, toda vez que carece de toda justificación que, en la jurisdicción de menores, que por su propia especificidad exige que se tramiten la causas con una especial celeridad, se produzca una paralización de la causa que se aproximó claramente al plazo de prescripción de dichos delitos, que es de un año a tenor de lo dispuesto en el art. 15 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORRPM).

En todo caso, es necesario recordar que el art. 7.3 de la LORRPM dispone que para la elección de la medida deberá atenderse, no solo a la valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor y en el presente caso Jacinto ya es mayor de dieciocho años y según informa el Equipo Técnico, desde hace algún tiempo, ha dejado el consumo abusivo de bebidas alcohólicas y también ha dejado de intervenir en peleas, por lo que estimamos razonable la petición formulada por su defensa, en el sentido de reducir a seis meses la medida de libertad vigilada impuesta en la sentencia de instancia.

En virtud de todo ello es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona en el Expediente nº 373/2009 y REVOCARLA en el único sentido de reducir a seis meses la medida de libertad vigilada impuesta en la sentencia de instancia, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.