Sentencia Penal Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 175/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 452/2011

Valencia, a tres de junio de dos mil once.

Datos del recurso:

Apelación 175/2011

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Manuel Ortega Lorente

Dª. María Dolores Hernández Rueda

Identificación del procedimiento:

P. A. 68/2008, Instruc. Núm 1 de Lliria

P. A. 422/2009, de Penal 1 de Valencia

Apelantes: Fermina y Jose Ignacio

Procuradores: D. Sergio Llopis Aznar y D. José Vicente Ferrer Ferrer

Abogados: D. Iñigo de Madaria Escudero y D. José Damián Rey Cantos

Apelados: Jose Ignacio , Fermina y Ministerio Fiscal

Procuradores: D. José Vicente Ferrer Ferrer y D. Sergio Llopis Aznar

Abogados: D. José Damián Rey Cantos y D. Iñigo de Madaria Escudero

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de febrero de 2011 , condenaba a " Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y diez días, con una cuota diaria de diez euros, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con imposición de las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito societario previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses multa, con una cuota diaria de diez euros, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con imposición de las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito societario previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 200.000 euros de multa, cuya falta de pago determinará ciento cincuenta días de privación de libertad, declarando la nulidad del contrato de compraventa de 4 de mayo de 2004 suscrito por el acusado en su propio nombre y como administrador de Astreval S.L., por el que ésta le vendió la finca sita en el núm. NUM000 de la NUM002 Fase del Polígono Industrial DIRECCION000 (finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Benaguacil), con devolución de la finca a Astreval S.L. y por ella a Jose Ignacio la cantidad pagada de 134.204'31 euros; condenándole en caso de que no se pueda restituir la finca a pagar a Astreval S.L. la cantidad de 115.795'69 euros; condenándole también en todo caso a pagar a Astreval S.L. la cantidad de 91.462'77 euros en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios derivados de la privación de sus bienes.

Todo ello, con imposición de la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Ignacio de dos delitos societarios y uno de falsedad por los que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales."

SEGUNDO.- Motivos de los recursos:

Por D. Sergio Llopis Aznar, en representación de Fermina :

-Error de hecho y de derecho.

Por D. José Vicente Ferrer Ferrer, en representación de Jose Ignacio :

-Error de hecho en la apreciación de la prueba.

-Quebrantamiento de forma por la inadmisión de una prueba documental pedida.

-Infracción de precepto constitucional relativo al principio de presunción de inocencia descrito en el art. 24 de nuestra Constitución.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 20 de mayo de 2011.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se contienen en el relato que se efectúa a continuación: "Mediante escritura pública de 7 de octubre de 1997, Jose Ignacio adquirió 750 participaciones de Astreval S.L., con domicilio en la calle 2 de Polígono El Oliveral II de Ribarroja, y en la misma escritura Fermina adquirió las 250 participaciones restantes en la citada sociedad. No obstante, Jose Ignacio constituyó una sociedad unipersonal con nombre similar y el mismo objeto, Astreval Montajes Eléctricos S.L., mediante escritura pública de 3 de julio de 2003.

El día 4 de mayo de 2004, como administrador único de Astreval S.L., cargo que ejercía desde el año 2002, Jose Ignacio otorgó escritura de ejercicio anticipado del derecho de opción de compra del leasing de la nave industrial donde Astreval realizaba su actividad, previo pago del precio pendiente del arrendamiento financiero, que ascendía a 49.393'64 euros. En la misma fecha, Jose Ignacio otorgó ante Notario escritura pública de compraventa, en representación de Astreval S.L., declarando que estaba especialmente facultado para ello por acuerdo de la Junta General del 30 de abril 2004. Para acreditarlo, presentó en el acto una certificación del acuerdo de la Junta librada por el propio compareciente, según la cual se había celebrado en el domicilio social con la asistencia de todos los socios, cuando en realidad dicha Junta nunca había tenido lugar y ni siquiera Fermina había sido informada de la operación. En dicha escritura, Jose Ignacio , como administrador único de Astreval S.L., vendió a sí mismo y adquirió en su propio nombre, la nave industrial propiedad de la citada empresa, donde ésta desarrollaba su actividad, sita en el núm. 1 de la III Fase del Polígono Industrial El Oliveral (finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Benaguacil), por un precio de 77.800 euros, que no se ha acreditado como efectivamente pagado. El único importe desembolsado asciende a la cantidad de 60.204,31 euros que quedaba pendiente para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la referida nave, cuando su precio de mercado no era inferior a 250.000 euros. Además, Jose Ignacio certificó que en la referida Junta de Astreval S.L. (a la que no había sido convocada Fermina ), se había autorizado a la sociedad a prestar garantía de naturaleza real y, en su caso, personal para garantizar con todo el patrimonio de la sociedad, presente y futuro, las obligaciones derivadas para la parte prestataria con ocasión de la operación de préstamo concertada entre los consortes Jose Ignacio y Dolores y la Caja Popular- Caixa Popular, por la que recibirán un préstamo de 150.000 euros. Y, efectivamente, por escritura de 4-5-2004 otorgada por Caixa Popular a favor del acusado y su esposa, éstos hipotecan la finca en garantía de un préstamo de 150.000 euros.

En julio de 2004, Astreval Montajes Eléctricos S.L.U. comenzó a desarrollar su actividad empresarial, con el mismo objeto que Astreval S.L. y en competencia con ella en el mismo tipo de productos y servicios, para lo cual Jose Ignacio se sirvió de la clientela de Astreval S.L. sin ninguna contraprestación, disminuyendo la facturación de ésta en beneficio de la primera. Es más, Jose Ignacio transmitió la maquinaria, utensilios y aplicaciones contables de la sociedad que administraba a favor de Astreval Montajes Eléctricos, por lo que en el año 2005 Astreval S.L. dejó de tener actividad, sin que en ningún momento se haya procedido a su disolución ni liquidación.

Con fecha de 1 de julio de 2004, Jose Ignacio suscribió otra certificación en su condición de administrador de Astreval S.L. de que en el libro de actas constaba la junta universal de 30 de junio de 2004, en la que se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2003 y la aplicación del resultado. Certificación que se presentó el 30 de julio de 2004 en el Registro Mercantil con el depósito de las cuentas anuales del ejercicio anterior. Sin embargo, tampoco en esta ocasión se celebró realmente la Junta ni se comunicó su celebración a la otra socia, Fermina , que no tuvo conocimiento del acuerdo de la sociedad ni de las cuentas, ni participó en la aprobación de las mismas. Del mismo modo, sin la participación de Fermina , y sin su conocimiento, Jose Ignacio presentó en el Registro Mercantil el 29 de mayo de 2005 las cuentas anuales del ejercicio 2004. Con fecha de 2 de febrero de 2005, Fermina otorgó acta notarial de requerimiento para que se convocara Junta por la falta de aprobación de las cuentas anuales del 2003 y por incompatibilidad del administrador. El 9 de mayo de 2005, Fermina instó procedimiento de jurisdicción voluntaria para la convocatoria judicial de Junta General que tuviera como objeto la aprobación de las cuentas del 2003, autorización al administrador para el ejercicio de la misma actividad que Astreval y situación de la nave. Demanda que se admitió a trámite, por lo que se celebró Junta el 7 de julio de 2005, en la que se aprobaron las cuentas anuales de 2003 con el voto en contra de la socia minoritaria. El 21 de noviembre de 2005 Fermina remitió burofax requiriendo al administrador para que aclarara la aprobación de las cuentas de 2004, puesto que no había participado en la Junta y constaban depositadas en el Registro Mercantil."

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Valencia, en la que condena a Jose Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como autor de un delito societario previsto en el art. 293 y como autor de un delito societario previsto en el art. 295, absolviéndole de dos delitos societarios y de uno por falsedad por los que era acusado; se interponen sendos recursos de apelación en los siguientes términos:

A) Por D. Sergio Llopis Aznar, en representación de Fermina , fundado en el error de hecho y de derecho, concretando el primero en la impugnación de la Sentencia relativa al importe recibido por la venta de la nave industrial de la sociedad por parte del acusado; y el segundo, error de derecho, concretado en la improcedente absolución por dos delitos societarios y un delito de falsificación, por la falta de estimación de la concurrencia de un delito de falsificación en relación con la certificación que se aporta para la escritura de compraventa de la nave; y en la omisión de todo pronunciamiento sobre la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para ostentar el cargo de administrador de sociedades; y

B) Por D. José Vicente Ferrer Ferrer, en representación de Jose Ignacio , recogiendo como motivos de apelación el error de hecho en la apreciación de la prueba, que concreta en seis apartados a los que luego se hará referencia; el quebrantamiento de forma por la inadmisión de una prueba documental pedida y que se reproduce para la segunda instancia; y en la infracción de precepto constitucional relativo al principio de presunción de inocencia, descrito en el art. 24 de nuestra Constitución.

Las pretensiones contenidas en los respectivos escritos de recurso tienen que ver con los motivos impugnativos, extendiéndose el primero en la petición de mayor condena y en distintos términos; y el segundo en la petición de absolución libre con todos los pronunciamientos favorables para el condenado en la instancia y recurrente.

A los efectos de responder a las cuestiones planteadas en los distintos recursos, -que han sido genéricamente impugnados por el Ministerio Público interesando la confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos-, se va a efectuar una respuesta lógica en función de la naturaleza de los motivos del recurso con la siguiente ordenación:

UNO.- El motivo de quebrantamiento de forma presentado por D. José Vicente Ferrer Ferrer;

DOS.- Los motivos que ambos recurrentes recogen relacionados con el error de hecho en la valoración de la prueba, concretando cada uno de los argumentos a que se refieren los recurrentes respectivamente;

TRES.- La infracción constitucional del principio de presunción de inocencia, de nuevo recogido en el recurso interpuesto por D. José Vicente Ferrer Ferrer; y

CUATRO.- El error de derecho, al que esencialmente se refiere D. Sergio Llopis Aznar en la representación que ostenta.

UNO.- El quebrantamiento de forma a que se ha hecho referencia tiene que ver con que se afirma que se interesó la admisión y práctica de prueba documental, consistente en la unión de unos certificados del BBVA, los extractos bancarios de las cuentas de Astreval, S.L. y del Sr. Jose Ignacio , a fin de acreditar que éste reintegró completamente a la sociedad citada todo el dinero que obtuvo.

El impugnante se opuso a la prueba propuesta, supuesto que, a su parecer, tenía como única finalidad dilatar el procedimiento, pues no fue prueba que se solicitara durante los cinco años que duró la instrucción y se desestimó en la segunda sesión del Juicio en los términos y por las razones que vienen explicitadas en la propia Sentencia, por estimar que de ningún modo resulta elemento probatorio admisible las fotocopias de extractos bancarios sin ninguna otra acreditación de su veracidad, de cuya admisibilidad por otra parte tampoco puede deducirse que contradiga la información pericial presentada en este procedimiento a través del examen y punteo de cada una de las anotaciones que en aquélla se producen, razón por la cual debe igualmente desestimarse sin admitir la práctica como tal prueba en esta segunda instancia.

DOS.- En punto al error de hecho en la valoración de la prueba, debe reseñarse cúales sean los datos a que se refieren los recurrentes, a fin de poder atender al examen de cada uno de ellos dando la respuesta correspondiente:

A) D. Sergio Llopis lo concreta en la imposibilidad de aceptar como cantidad recibida por la sociedad Astreval, S.L. el importe de 77.800 euros a que el Juzgador se refiere en el relato de hechos probados, en tanto que afirma que en la escritura de venta se hace referencia al pago con anterioridad y, por tanto, a que la referida cantidad ya la había recibido el 4 de mayo de 2004 la sociedad Astreval, siendo así que, sin ninguna acreditación de su destino o cuenta justificativa de ello, se recibió con posterioridad, entre otras muchas cantidades propias del giro y tráfico de la empresa, la cantidad de 74.000 euros que se ingresaron en la cuenta de la sociedad. Por la razón evidente de que quien podía justificar el concepto en el que se efectuaban los ingresos y pagos de la sociedad no podía ser otro que el administrador único de la misma, al no constar el concepto por el que tal cantidad se ingresó, no resulta justificada que lo fuera como pago del importe pendiente del valor de la nave industrial que adquiría Jose Ignacio en su propio nombre y extrayéndolo del patrimonio de la sociedad Astreval, S.L. de la que era administrador único. Ello ha determinado la única alteración del relato de hechos probados que se ha efectuado por este Tribunal en la parte antecedente de esta resolución.

B) El error de hecho en la apreciación de la prueba lo concreta D. José Vicente Ferrer en los seis siguientes, a los que hay que ir haciendo referencia pormenorizada:

a.- Estima, en primer lugar, que los hechos que se declaran en el hecho probado once resultan insuficientes para fundar sobre ellos una Sentencia condenatoria, confundiendo el hecho probado con el razonamiento jurídico undécimo, supuesto que el relato de hechos probados forma un único cuerpo con cuatro párrafos sin numerar, y desde luego no se integra con las valoraciones que en el apartado once de los razonamientos jurídicos se concretan. En este se viene sustentando que el condenado comunicó a la querellante la venta de las naves y las cuentas y que los acuerdos se adoptaban en conversaciones informales, aunque no recuerda haber firmado ninguna junta ni ninguna certificación. Por ello, el Juzgador lo que afirma es que la realidad documental, -al otorgar escritura pública de compraventa presentando una certificación unida a las actuaciones en la que dice haberse celebrado-, constituía un modo de acreditar el acuerdo social de venta, dando por "verosímil" la versión de la querellante de que no pudo enterarse, ni de hecho se enteró más que a través de sus abogados, de la afirmación de aquél, razón por la cual instó en el año 2005 la celebración de una Junta, lo que requirió un procedimiento de jurisdicción voluntaria, dada la renuente respuesta del acusado, otorgándole el Juzgador, en su función de evaluador de la prueba practicada, los caracteres de verosimilitud de la versión ofrecida, otorgándole por tanto mayor credibilidad que a las genéricas y desde luego inverosímiles explicaciones del acusado de que su socia en la inicial sociedad limitada estaba enterada de todo y consintió, siquiera sea informalmente, la despatrimonialización de su empresa con los perjuicios derivados para ella y el resultado que finalmente se produjo;

b.- El segundo error de hecho lo sustenta este recurrente en que no se produce "consilium fraudis" por parte de Jose Ignacio , sino que, ante la precaria situación económica de Astreval, S.L. fue necesario dotarla de tesorería para que continuara funcionando, a través de una refinanciación diseñada por el Banco, pero que deduce que ningún dolo hubo en la actuación llevada a cabo por él. Resulta ciertamente incomprensible que pueda afirmarse que, tras reconocer que ni se convocaron las Juntas, ni tuvieron la consideración de Juntas Generales, ni se extendiera acta alguna, el Banco le hubiera impuesto la adopción de acuerdos, impidiéndo el conocimiento, revisión y censura por parte de la otra socia, la transmisión de la titularidad en su propio beneficio y a su propio nombre, actuando a su vez como administrador únicamente "apoderado" por una certificación en modo alguno coincidente con la realidad de un acuerdo inexistente en Junta no celebrada o que aquélla autorización para autocontratar la otorgara sin la plena y formal constancia de la intervención expresa de su socia; llegando desde luego al éxtasis de la imaginación que argumente en su propio favor que la omisión de aquéllas actas no fueron más que errores de forma para convalidar lo efectuado por él mismo, intentando perfeccionar la actividad falsaria en la que había incurrido, habiendo propiciado, según expone la parte impugnante, la presentación de la correspondiente demanda de impugnación de acuerdos sociales que se encuentra en trámite;

c.- Un tercer error lo concreta este recurrente en la determinación del montante indemnizatorio, derivado del perjuicio directo o por vía del lucro cesante que se recoge en la Sentencia combatida. A tal efecto, expuso el Juzgador de instancia, en el razonamiento jurídico treinta y seis, su valoración de los distintos informes periciales que comprendían las cantidades en que se valoraba el perjuicio derivado para la inicial sociedad Astreval, como consecuencia de la pérdida de su patrimonio material e inmaterial, el abono o cargo de los alquileres sobre la nave de la que se había visto indebidamente privada y el importe calculado como lucro cesante, incorporando pues tanto el daño producido por el desvío de su actividad a otra empresa con el mismo objeto social, -constituida con posterioridad y a la que se le traspasaron bienes inmuebles, maquinarias, utensilios y cartera de clientes-, junto con los beneficios dejados de obtener tanto por la transmisión de aquellos elementos por un valor inferior al del mercado, como por la pérdida de los rendimientos que los mismos hubieran podido generar. En tanto que tales cálculos se efectuaron en la Sentencia condenatoria con la suficiente explicación de la atribución del valor probatorio y credibilidad de los distintos informes periciales presentados por los peritos de cada una de las partes, Sres. Casiano y Gines , a ellos nos debemos remitir, si bien excluyendo, por no haber quedado acreditado debidamente el ingreso en tal condición, los 74.000 euros que fueron ingresados en la cuenta de Astreval, pero sin acreditar que correspondieran con el importe de la cantidad abonada por Jose Ignacio al momento o como consecuencia del pago por la adquisición de la nave antedicha, cuya cantidad deberá incorporarse al importe total de la indemnización que se fije en el apartado correspondiente a la reparación de los perjuicios;

d.- Concreta, en cuarto lugar del recurso del Sr. Ferrer Ferrer, el error de hecho en que la Sentencia no hace mención alguna a la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2004, precisando que con el importe recibido del BBVA de 121.858,28 euros efectúo ese mismo día un ingreso en la cuenta de Astreval, S.L. y en cuenta abierta en la misma entidad bancaria por importe de 120.000 euros, apareciendo de nuevo la imposibilidad de acreditar que tal ingreso fuera con dicha finalidad, en tanto que no lo puede acreditar una simple fotocopia de un folio enviado por una oficina, sin que conste siquiera que sea un extracto bancario, ni el número de cuenta, ni el titular de la misma más que por unas anotaciones manuscritas de persona desconocida que puedan hacer la mínima prueba de aquél ingreso; razón por la cual debe desestimarse, como desestimó el Juzgador de instancia, que tal ingreso pretendiera completar el pago de la nave adquirida del modo irregular e ilegítimo por parte de Jose Ignacio ;

e.- Continúa deduciendo el recurrente Sr. Ferrer Ferrer que se ha producido un error de hecho en la apreciación de la prueba, al afirmar que la actividad de Jose Ignacio en el conjunto de las operaciones descritas no estuviera concebida ni autorizada en el contrato societario, cuando afirma que en el segundo párrafo del mismo, inscrito en el Registro, consta que "las actividades integrantes del objeto social podrán ser desarrolladas, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo". De ello deduce el recurrente que el ejercicio de actividades "de modo indirecto" está justificando que el propio recurrente creara otra sociedad con objeto social parecido, que únicamente correspondería impugnar de no haber pasado los filtros registrales y de la Hacienda Pública. Nada más lejos de la realidad, salvo que se admita una interpretación tan torticera del significado de la gestión indirecta de una sociedad, en contra de las previsiones del art. 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que impone a los administradores la "prohibición de dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General", lo que igualmente alcanzaría la prohibición de todos aquellos supuestos de conflicto de intereses a que se refiere el art. 52 de la Ley , por lo que el socio que pretende tal autorización ni siquiera podría votar. La actividad de forma indirecta no autoriza a ninguno de los socios a constituir otra sociedad ignorando a los consocios y es evidente que, cuando eso se prevé y autoriza en los Estatutos, únicamente alcanza a la participación en el capital de otras sociedades, con influencia de participaciones o acciones en las mismas, acuerdos o contratos mercantiles con otras entidades, pero en ningún caso a una actividad claramente en competencia y con vocación de exclusión de la actividad de la que son coparticipes, como evidentemente se consiguió al excluirla o dejarla sin actividad como consecuencia de las medidas adoptadas; y

f.- Se concluye la denuncia por error de hecho, en que la nave industrial, el mobiliario y la clientela no se transmitió a la nueva sociedad Astreval Montajes Eléctricos, S.L., lo que, siendo cierto, no constituye más que una errónea expresión de lo ocurrido, en tanto que, adquirido por Jose Ignacio , como socio unipersonal de la sociedad Astreval Montajes Eléctricos, S.L., fue el que pudo ponerlos a disposición de la misma, aún cuando siguieron bajo su titularidad y en nombre propio del que los adquirió.

TRES.- El orden lógico de exposición de los motivos de impugnación contra la Sentencia recaída nos llevan a examinar si se ha producido la vulneración constitucional que se denuncia por D. José Vicente Ferrer Ferrer, en representación de Jose Ignacio , asentada en la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución, y para la que se invocan y transcriben diversas resoluciones de nuestros Tribunales, específicamente del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, explicitando el contenido y alcance de aquella presunción. Es evidente que este Tribunal comparte la doctrina emanada de tan altas instancias, más ello no hace más que reforzar la imposibilidad de sostener una vulneración constitucional como la que se realiza en el recurso que examinamos, en tanto que fue extensa la prueba practicada en el acto público, solemne y contradictorio del Juicio con todas las garantías, perteneciendo al ámbito competencial exclusivo del Juzgador de instancia el evaluar las fortalezas probatorias de cada uno de los medios traídos a colación, cumpliendo su obligación con la exposición de las razones de convicción que llevaran justamente a aquél a exponer en conciencia cuál era la atribución probatoria que a cada uno asignaba, lo que se ha cumplido con la habitual meticulosidad del Juzgador de instancia en los treinta y nueve apartados de los fundamentos jurídicos de la Sentencia combatida, que resultan, salvo en lo que en la presente resolución se precisa, suficientes para desvirtuar aquella presunción de la que partía el recurrente.

CUATRO.- Finalmente, debemos examinar si la calificación jurídica efectuada por el Juzgador de instancia resulta ajustada y adecuada a la realidad fáctica que se ha dado por reproducida con las modificaciones operadas y, a tal efecto, esta Sala debe significar que:

A) Aprecia la concurrencia de un delito de falsificación en documento mercantil, integrado por las falsedades incorporadas en las certificaciones de actas societarias no celebradas, perteneciendo éstas al segundo de los apartados del art. 390.1 del Código Penal , supuesto que con las mismas se ha simulado un documento induciendo a error sobre su autenticidad. El alcance de la falsedad a que se hace referencia acoge tanto las certificaciones que sirven como medio para producir el delito societario, a que luego nos referiremos, como aquellas que tienen como objeto y finalidad garantizar la realidad de la aprobación en Junta de unas cuentas que obligatoriamente deben presentarse a los órganos administrativos competentes. En consecuencia, el delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 del Código Penal en relación con el 390.1.2º del mismo, se predica respecto de la certificación utilizada para el otorgamiento de la escritura de compra por parte de Jose Ignacio a la mercantil Astreval, S.L., estimando que debe considerarse como modalidad continuada de la misma falsedad la presentación de otra certificación correspondiente a una misma fecha de Junta tampoco celebrada y sin conocimiento de la querellante, por virtud de la cual se consiguió ofrecer la garantía personal y real de la sociedad para la consecución de un préstamo de carácter personal, tanto por Jose Ignacio como por su esposa, por importe de 150.000 euros, no tanto por la consecución de un préstamo que resulta irrelevante a los efectos de esta resolución como porque se ofreció en garantía un bien, valiéndose del ardid de una certificación autorizante que no había sido obtenida ni respondía a la realidad de una Junta aprobatoria.

B) De tales certificaciones se sirvió el condenado, en su condición de administrador de la sociedad Astreval, S.L. y con abuso de sus funciones, a disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, contrayendo a su vez obligaciones que causaban un perjuicio económicamente evaluable a los socios y en particular a la querellante, aparte de a sí mismo, integrando tal conducta la definida en el art. 295 del Código Penal .

El tipo penal recogido en el art. 295 requiere como acciones típicas, o la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta, lo que puede realizar cualquier administrador de hecho o de derecho, así como alguno de los socios que esté en condiciones de realizar tales conductas, extendiéndose el perjuicio necesario a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de bienes, valores o capital que administre el sujeto activo, configurándose como un delito de resultado lesivo, en tanto que exige la causación directo de un perjuicio económicamente evaluable a cualquiera de los sujetos pasivos enumerados en el precepto, exigiéndose finalmente que el autor actúe en beneficio propio o de un tercero y siempre con abuso de las funciones propias de su cargo, derivándose de todo ello que no se castiga en este precepto la mala gestión o la gestión incompetente, sino la gestión fraudulenta o desleal, de difícil prueba en ocasiones y sobretodo por el deficitario funcionamiento de los órganos de control e inspección que a las mismas alcance, lo que no ha ocurrido en el presente ante la evidencia de la conducta descrita en el relato de hechos probados. En ella se incluye, como sostiene el recurrente, "lo sorprendente que resulta que el vendedor, Astreval, S.L., fuese el avalista del préstamo otorgado contra la garantía del propio bien, préstamo hipotecario, por el cual el comprador, el acusado Jose Ignacio , obtuvo fondos para sí mismo, llegando al absurdo de que Astreval, S.L. vende un bien a Jose Ignacio , a un precio irrisorio que no cobra, pero ese bien sirve como garantía mediante hipoteca para que el comprador reciba 150.000 euros, pero además, en caso de impago, la vendedora, Astreval, S.L., no solo pierde el inmueble de su propiedad, ya que no había percibido importe alguno y se declara nula la compraventa, sino que además debería abonar el importe de dicho préstamo. En definitiva, Jose Ignacio utilizando un bien de la Sociedad y una garantía de la Sociedad, sin poner ni un solo euro, se embolsa 150.000 euros, y la comprometida al pago es la Sociedad.".

C) La expedición de las certificaciones, tendentes a acreditar la aprobación de las cuentas anuales obligatorias para la sociedad, y que propiciaron la presentación de las correspondientes a las anualidades de 2003 y de 2004 cuando no consta que se hubieren formalizado aquellas Juntas, ni aprobado las mismas, -lo que a su vez resulta coherente con la necesidad que hubo de convocar judicialmente y celebrar el 7 de julio de 2005 la Junta aprobatoria de las cuentas de 2003-, integra el delito de falsedad documental en los términos previstos en los arts. 392, en relación con el 390.1.2º , con carácter continuado, pues al menos fue necesaria la certificación equivalente para la presentación de las cuentas de dos anualidades distintas que se presentaron en el Registro Mercantil los días 30 de julio de 2004 y 29 de mayo de 2005, respectivamente.

D) De ningún modo puede entenderse cometido el delito societario a que se refiere el art. 293 del Código Penal , en tanto que el conjunto de la operación descrita tenía como finalidad el apoderamiento de los bienes y recursos de una sociedad y su transmisión a otra con el mismo objeto que pudiera ser administrada, dirigida y aprovechada por el socio mayoritario de la primera, absorbiendo la conducta omisiva que se denuncia en el presente por la conducta de disposición fraudulenta y contracción de obligaciones, contrarias a los intereses de las partes descrita en el art. 295 . No consta que hubiere impedimento o negativa a ningún socio del ejercicio de los derechos de información, participación o control, más allá del correspondiente a la renuencia a convocar la Junta necesaria para la aprobación de las cuentas, más ello en modo alguno puede constituir delito autónomo e independiente del que se describe en el mentado art. 295 del Código Penal .

No puede extenderse la tipicidad del art. 293 del Código Penal , que genéricamente recoge la obstaculización al ejercicio de los derechos de los socios, y que pretende reforzar la protección jurídica que las propias leyes societarias conceden a los socios, en relación con la información y la participación en la gestión o control de la sociedad, así como el derecho a la suscripción preferente de acciones, a todas aquellas conductas obstaculizadoras que tienen su propio ámbito de protección en la legislación específica relativa al derecho de información de los socios (arts. 48, 112 y 212 ), al derecho de suscripción preferente (arts. 48 y 158 ), o al derecho de asistencia y voto o impugnación de acuerdos sociales (art. 48 ), todos de la Ley de Sociedades Anónimas, debiendo encontrarse únicamente bajo el paraguas del tipo penal aquellas conductas que superen la obstaculización no amparada legalmente en aquellos preceptos.

2.- En punto a la determinación de las penas imponibles por los hechos causados, se tendrá en cuenta la continuidad delictiva del delito de falsificación de documento mercantil, en concurso medial con el delito societario del art. 295 del Código Penal , que convierte, por el juego de los arts. 74 y 77 del Código Penal, las penas mínimas para cada uno de ellos en la de prisión de un año, nueve meses y un día a tres años y la multa de nueve meses y un día a doce meses, por el delito de falsedad continuada; y la de dos años, tres meses y un día a cuatro años de prisión por el delito societario. Opta el Tribunal por la pena privativa de libertad, frente a la pena pecuniaria que prevé el art. 295, teniendo en cuenta la entidad del dolo descrito con las maniobras realizadas por el autor para orillar la intervención y conocimiento de la persona de la que había sido socio, con manifiesto abuso de las relaciones de carácter personal o clientelar, en las que presumiblemente debiera confiar su partícipe, y del resultado perverso que se derivó con la desaparición de actividad de una empresa con una razonable rentabilidad para traspasarla a otra de su propia y exclusiva titularidad, llevando a cabo todo el operativo mediante la reiterada falsedad de la actividad propia de la sociedad con perjuicios y alteraciones falsarias, también para terceros, como el fedatario interviniente, la entidad bancaria que suscribió, percibió, o concedió los préstamos vinculados con la aparente autorización y garantía inexistente de una sociedad manipulada, que genera sin duda una necesidad de punición, comparativamente superior a la de otras conductas de más vulgar aparición, que llevan aparejadas penas notoriamente superiores, puesto que la elaboración de todo este componente o trama falsaria implica una entidad de la malicia de la que debe responder su autor.

Teniendo en cuenta las previsiones penológicas que el concurso medial ofrece, procederá imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, siempre que no exceda de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones, como así ocurriría de hacerlo de ese modo, razón por la cual se opta por imponer la pena prevista para el delito societario en la extensión mínima de su mitad superior que asciende a la de dos años, tres meses y un día de prisión.

Por la conducta falsaria que significó la utilización de las certificaciones legitimantes de la aprobación en Junta inexistente de las cuentas de la sociedad correspondientes a los años 2003 y 2004, se estima producido un delito continuado de falsedad documental previsto igualmente en el art. 392, en relación con el 390.1.2º del Código Penal , imponiéndole la pena de prisión en la extensión mínima de la mitad superior fijada, que asciende a la de un año, nueve meses y un día de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días en caso de impago.

3.- Se reclama con razón por uno de los apelantes que la pena accesoria correspondiente a este tipo de delitos sea la específica vinculada con la actividad en la que aquélla conducta punible se desarrolló. Esta inhabilitación especial, -que desde luego viene sugerida por el art. 58 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el vigente art. 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital , cuando prohíbe la actividad como administradores de quienes hayan sido condenados por determinados delitos entre los que se encuentra cualquier clase de falsedad, llegando incluso a imponer el art. 224 la obligación de cesar a los administradores a solicitud de cualquier socio-; se encuentra, a su vez, sustentada en la entidad y naturaleza de la pena accesoria solicitada, supuesto que, como establece el art. 54 del Código Penal , la inhabilitación es accesoria de las penas cuando no estén impuestas especialmente y así ocurre respecto de la inhabilitación especial para una determinada profesión u oficio si las conductas sancionadas, reza el art. 56.1.3º , "hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la Sentencia ésta vinculación". No cabe duda que la vinculación es tan evidente que son cometidos haciendo uso de la condición de administrador único de una sociedad, en perjuicio de la misma y en beneficio de otra constituida por si mismo, lo que obliga a imponer como accesoria la pena de inhabilitación especial solicitada por la acusación particular.

4.- En punto a la responsabilidad civil, desde luego que debe mantenerse la nulidad del contrato de compraventa de 4 de mayo de 2004, suscrito por el acusado en su propio nombre y como administrador único de Astreval, S.L.; y debe extenderse la responsabilidad civil a las cantidades citadas en la Sentencia combatida, incluyendo los 77.800 euros que no se han dado como probados que fueran abonados en pago de la nave adquirida, cuyas cantidades deberán ser abonadas junto con la devolución de la finca a la mercantil Astreval, S.L., sin que pueda extenderse la declaración de nulidad a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria sustentada en la referida nave, en tanto que no se trajo al procedimiento a la entidad bancaria que lo concedió y que conserva aquélla garantía, sin perjuicio de lo que resulte como consecuencia de la declaración de nulidad antedicha.

5.- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de estos recursos a ninguno de los apelantes.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio Llopis Aznar, en representación de Fermina , contra la Sentencia de 16 de febrero de 2011, dictada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 1 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. José Vicente Ferrer Ferrer, en representación de Jose Ignacio , contra la misma Sentencia.

TERCERO: Condenar a Jose Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concurso medial con el delito societario, previsto en el art. 295 del Código Penal , a la pena de prisión de dos años, tres meses y un día, con la inhabilitación especial para ostentar el cargo de administrador de sociedades durante el mismo tiempo.

CUARTO: Condenar a Jose Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión con la inhabilitación especial para ostentar el cargo de administrador de sociedades durante el mismo tiempo y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días en caso de impago.

QUINTO: Absolver a Jose Ignacio del delito societario del que venía condenado, previsto en el art. 293 del Código Penal .

SEXTO: Mantener los pronunciamientos que, en materia de responsabilidad civil, contiene la Sentencia combatida, debiendo añadir al importe de la cantidad a pagar a Astreval, S.L. la de 77.800 euros.

SEPTIMO: Mantener el pago de las costas contenido en la Sentencia recurrida en los términos que se dicen, declarando de oficio las causadas en estos recursos.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.