Sentencia Penal Nº 452/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1394/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1
DE CÓRDOBA
JUICIO ORAL Nº 205/14
ROLLO Nº 1394/16
SENTENCIA Nº 452/16
En la ciudad de Córdoba, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 205/14 por delito de Estafa, a razón de
los recursos de apelación interpuestos por Blas , representado por el Procurador Sr. Berrios Villalba y asistido
del Letrado Sr. Berrios Martin, y por Erasmo , representado por el Procurador Sr. Giménez Guerrero y asistido
de la letrada Sra. Ruiz de Julián, contra la sentencia dictada por el Juez, siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal. Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos declarados como Probados de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Por el Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 14 de julio de 2.016 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'De la apreciación de las pruebas practicas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Los acusados, puestos de común acuerdo entre sí y con Jenaro , fallecido, guiados todos ellos por el ánimo de obtener un beneficio ilícito y a sabiendas de que no cumplirían su compromiso, Blas contacto el 27 de enero de 2009 con Ovidio , a través del amigo de éste, Urbano , proponiéndole como perspectiva de negocio la venta de una partida de bebidas energéticas por importe de 40.000 euros de los que el Sr. Ovidio debía de anticipar como garantía para proceder a su envío la cantidad de 6.000 euros, cantidad que era necesaria para desplazar desde Irún el camión en el cual lleva la mercancías de bebidas energéticas.

Con fecha 29 de enero de 2009, Ovidio realizó una transferencia por el referido importe desde la sucursal de la entidad la Caixa sita en la Plaza de Andalucía de la localidad de Villafranca (Córdoba) con destino a la cuenta nº NUM000 , domiciliada en la sucursal que esta misma entidad tiene ubicada en la localidad de San Adrián (Navarra) y de la que aparece como titular el acusado Erasmo . Cantidad que fue repartida entre los acusados.

Al dia de hoy Ovidio no tiene la mercancía pactada ni le han reintegrado la cantidad transferida que este reclama.'

SEGUNDO.- En la referida sentencia consta el siguiente fallo: ' CONDENO a Erasmo como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso.

CONDENO a Blas como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los articulos 248.1 y 249 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del atículo 22.8 del CP , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidariamente a Ovidio en la cantidad de 6.000 euros cantidad que devengarán un interés anual equivalente al interés legal del dinero, conforme al artículo 576 LEC .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por las representaciones procesales de Blas Y Erasmo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida en lo que no contradigan a los siguientes, y
PRIMERO.- Se alzan contra la Sentencia de instancia, visto el contenido de los respectivos escritos de formalización de recurso: A) La representación procesal de D. Blas despliega los siguientes motivos: 1º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2º.- Vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

3º.- Infracción del art. 270 (sic) del Código Penal . Suponemos que se quiere decir del art. 248 del citado cuerpo legal .

4º.- Infracción del principio de proporcionalidad, al imponerse penas distintas a sendos acusados sin motivación alguna.

5º.- Infracción del principio de igualdad, al permitirse que el coimputado asistiese al Juicio por videoconferencia; y 6º.- Infracción del art. 21.6 del Código Penal , por no estimarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

B) Por su parte, la representación procesal de D. Erasmo alega: 1º.- Error en la apreciación de la prueba e infracción por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal .

2º.- Infracción del art. 21.6 del Código Penal al no estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

3º.- Vulneración del principio de tutela judicial efectiva, al no haberse admitido la prueba pericial caligráfica en su día propuesta, y 4º.- Infracción del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos alegados por el Sr. Blas , y el primero y cuarto alegados por el Sr. Erasmo , denuncian, si examinamos el contenido de sus respectivos escritos de formalización de los recursos, el supuesto error en la apreciación de la prueba en que supuestamente incurre el Juzgador de instancia al valorar la prueba practicada. Es evidente, pese a que se alega infracción del principio de presunción de inocencia, que ha existido una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, por lo que debe desterrarse de plano la alegación, por lo que en definitiva, reiteramos, que se está alegando error en la apreciación de la prueba; y en tal sentido y como hemos reiterado hasta la saciedad, es jurisprudencia reiterada y conocida, y doctrina de esta Sala la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).



TERCERO.- Y desde tales premisas, esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia cuando valora la prueba practicada.

En efecto, del contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la resolución que se combate, se desprende, lo que se razona de forma minuciosa y que esta Sala comparte y por tanto no reitera por considerarlo innecesario, que el Juzgador da mas credibilidad a las manifestaciones de Ovidio , aceptando su versión de los hechos, que viene a su vez, no solo corroborada por la de D. Urbano , sino por las propias manifestaciones de los acusados, dadas las contradicciones patentes si se contrastan con las declaraciones sumariales. Es mas, de tales pruebas de carácter personal, como igualmente lo deduce la Policía Judicial (folio69) se puede claramente afirmar que el dinero que en su día entregó el Sr. Ovidio enriqueció a los dos acusados y hoy recurrentes, así como al fallecido Sr. Jenaro .

En consecuencia, y si tal motivación en modo alguno ha sido desvirtuada en esta alzada, habida cuenta que en el escrito de formalización lo que se pretende es precisamente sembrar dudas hasta sobre la celebración del contrato, y entre que partes se llevó a cabo, cuando, reiteramos, de la prueba testifical y de la documental queda perfectamente claro; o dicho de otra forma, si los recurrentes a lo largo del escrito de formalización de sus respectivos recursos, de forma reiterada, solo pretenden establecer una 'versión' de los hechos, 'la suya' (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa el Juzgador, no podemos sino concluir que es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o 'mínimamente suficiente' ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica; es claro que no se aprecian motivos para determinar que la valoración de tal prueba, en base a los preceptos citados, y al la inmediación con la que se practicó, deba considerarse 'arbitraria, irracional o absurda' ( Sentencia del T.C. 175/85 ); lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, lo que comporta, a su vez, la desestimación de los motivos indicados de los recursos y la confirmación, en esos extremos de la Sentencia impugnada.



CUARTO.- El Sr. Blas articula igualmente como motivo de su recursos la supuesta infracción del principio de igualdad habida cuenta que uno compareció a través de videoconferencia y el otro de forma personal, pese a su penuria económica. En primer lugar el motivo carece de fundamento y trascendencia si lo que se está impugnando en la Sentencia dictada, y no se ha alegado ni menos aún acreditado que tal alegación produjera indefensión. Pero es mas, es que ni siquiera solicitó prestar declaración por tal medio, por lo que la alegación carece de toda justificación.



QUINTO.- Así mismo por el Sr. Blas se alega la infracción del principio de proporcionalidad dada la falta de motivación de la imposición de una pena distinta a cada acusado, y en concreto de mas gravedad al citado recurrente.

Nuevamente debemos afirmar que el motivo carece e todo fundamento. En primer lugar porque de la propia lectura de la resolución combatida se desprende la existencia de motivación (ver Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto), que se desarrolla en dos tramos: a) El Sr. Blas tiene antecedentes penales, y por tanto se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa d ella responsabilidad criminal nº 8º del art. 22. de ahí que a su vez le sea de aplicación, a la hora de individualizar la pena, la regla del art. 66.3 del Código Penal .

b) En consecuencia y dada la pena en abstracto del art. 249 del Código Penal (prisión de seis meses a tres años), consideramos correcta la pena impuesta, que lo está en la mitad superior.

Evidentemente no puede pretender el recurrente que la pena sea la misma que al impuesta al Sr.

Erasmo que no tiene antecedentes penales, y que por tanto en el mismo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por todo ello el motivo debe ser rechazado.



SEXTO.- El tercer motivo alegado por D. Erasmo se refiere a la denegación, que esta Sala ha ratificado, de la prueba pericial caligráfica solicitada en su momento. Reiteramos que la prueba, a los efectos penales, no tiene relevancia alguna en orden a acreditar la inocencia del mismo; pues en todo caso se trataría, de admitirse hipotéticamente sus argumentos, de una prueba elaborada posteriormente para ofrecer una coartada que ya, valorándose la prueba personal, como mas arriba dijimos, ha sido totalmente rechazada. Por tanto el motivo carece de fundamento.

SEPTIMO.- Y por ultimo, y por ambos recurrentes se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del art. 21.6º del Código Penal , y además que se aplique como muy cualificada.

Ciertamente la motivación de la resolución de instancia para rechazarla es parca, y además no justifica por si, al no aplicar los parámetros exigidos por la doctrina jurisprudencial, su desestimación, puesto que no bastaría, como pretende el Juzgador con aducir que no ha sido 'culpa del Juzgado el retraso del procedimiento'.

Pero es mas, considera esta Sala, como mas adelante veremos, que si han existido dilaciones que solo pueden ser imputables al Órgano Judicial.

Debemos, no obstante comenzar trayendo a colación la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2006, doctrina que es de aplicación perfectamente al momento actual, cuando expresamente se ha introducido la atenuante especifica en el Art. 21 por la Ley Orgánica 5/2010 .

Señalaba tal resolución que ' Hemos de partir, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22.2.2006 , el acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 21.5.1999 resolvió la procedencia de aplicar esta atenuante analógica 'para reducir la pena en los supuestos en que se haya violentado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ', desde el presupuesto de que aun no pudiéndose establecer una determinada duración para poder afirmarse tramite un procedimiento respetando ese derecho, si se dice que lo ha de ser en un plazo razonable, debiéndose de estar a las circunstancias del caso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19.5.2005 ), su complejidad, pero sin que se puedan computar a estos efectos dilaciones derivadas por la propia actuación de la defensa o la inercia de otras autoridades que intervengan en el procedimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20.5.2005 que se remite a las SSTEDH de 28.10.2003, caso González Doria Durán de Quiroga y Caso López Solé y Martín de Vargas, ambas contra el Estado Español ), sino tan solo a la actuación que compete al órgano judicial, no pudiéndose considerar a estos efectos como causa justificativa -a los efectos de no apreciar esta atenuante- la carga de trabajo que pudiera pesar sobre aquél. Desde esta perspectiva, no parece adecuado con la función que compete a los órganos judiciales, supeditar a reclamación previa la tutela de derechos fundamentales, aquí la de evitar dilaciones indebidas , y, una vez producidas, dársela al ciudadano que la ha sufrido, puesto que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27.12.2004 y 28.10.2005 , se trata con esta atenuante de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente, así se dice ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3.10.2005 ) se justifica la atenuante por la incertidumbre y zozobra que la larga tramitación haya podido causar al inculpado, se está refiriendo a algo que es objetivo, se trata de una concreción del perjuicio que se trata de reparar que excluye mayor detalle o prueba del perjuicio que la demora produzca al acusado sometido al procedimiento en el que se producen las dilaciones '.

Esta doctrina es reiterada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 cuando señala que 'Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas', como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable' y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que 'toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas' y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, y ha sido incorporada como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso resulta patente la existencia de esas dilaciones extraordinarias e indebidas, y por supuesto no compartimos el criterio de la Juzgadora, puesto que reiteramos es evidente tras un somero análisis de lo actuado, que las dilaciones indebidas denunciadas son patentes.

En efecto, partiendo de los parámetros anteriormente expuestos debemos en primer lugar dejar sentado que nos encontramos ante una cuestión, la investigada que carece de complejidad, y en la que en todo caso solo podríamos justificar una dilación por los exhortos que han sido necesarios, dado el domicilio de los investigados. De todas formas resulta a todas luces excesivo que una denuncia por un supuesto delito de estafa, interpuesta el 25 de septiembre de 2009 se enjuicie el 9 de marzo de 2015.

Si a ello sumamos que por un problema de competencia territorial realmente no se comienza la investigación hasta junio de 2010 y que tras dictarse Auto de inacción de Procedimiento Abreviado con fecha 29 de mayo de 2012, contra el recurso de reforma interpuesto contra el mismo se resuelve el 8 de febrero de 2013 y que el auto de apertura del juicio oral es de 8 de enero de 2014, remitiéndose al Juzgado de lo Penal nº 1 en agosto de 2014 y no señalándose hasta 9 de marzo de 2015; entendemos en definitiva que si bien no podemos entender que concurra esta atenuante como muy cualificada, si que debe ser estimada como circunstancia atenuante normal.

OCTAVO.- Ello supone y tiene trascendencia penológica respecto del recurrente Sr. Blas , no así para el Sr. Erasmo puesto que se le impuso la pena mínima.

En consecuencia, respecto de D. Blas y aplicando el art. 66.7º del Código Penal , al concurrir una circunstancia atenuante, la de dilaciones indebidas, y una agravante, la de reincidencia, debemos imponer la pena en su mitad inferior. Ahora bien, dada la posición del mismo, como persona más relevante que el coimputado D. Erasmo , en la estructura creada con la intención de engañar y de esa forma lograr el desplazamiento patrimonial, entendemos que es procedente imponer la pena de 1 año de prisión, manteniéndose íntegros el resto de los pronunciamientos.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por Blas y por Erasmo , ambos contra la Sentencia de fecha 14-7-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba y en consecuencia, debemos revocar la misma en el solo extremo de estimar que concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , por lo que debemos condenar a D. Blas como autor del delito ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 año de prisión; manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.