Sentencia Penal Nº 452/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2209/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala Nº2209/16

Proa nº 61/15

Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas

SENTENCIA Nº452/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ,ponente.

Dª MARTA LOPEZ VOZMEDIANO

En la ciudad de Sevilla, a 14 de septiembre de 2016

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de robo con violencia.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilma Sra. Dª Ana Linares Vallecillos.

- El acusado Luciano con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 /1990, hijo de Jose Luis y de Araceli , en prisión provisional desde el 12-8-15 al 29-6-16, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Ramos López y defendido por el Letrado D. Diego Silva Merchante.

- El acusado Arcadio con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en Lleida el día NUM003 /1984, en prisión provisional desde el 17-09-15 al 29-6-16, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Tania N. Pérez Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Álvaro Castillo Fontalba.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 28 de junio de 2.016, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia en local abierto al público, agravado por el uso de armas e instrumentos peligrosos, tipificado del artículo 242.1.2 y 3 del Código Penal , estimando autores a los acusados Luciano y Arcadio , concurriendo en el acusado Arcadio la circunstancia agravante de multirreincidencia, prevista en el art. 22.8º del CP en relación con lo dispuesto en el art. 66.1.5º del CP y pidiendo que le impusiera al acusado Luciano la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y al acusado Arcadio la pena de seis años y seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Pago de las costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil por el dinero sustraído, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la empresa NEVES SL con la cantidad de 232,60 euros a incrementar conforme a lo dispuesto en el art. 276 LEC .

TERCERO.-Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria. La defensa de Arcadio solicitó que se apreciara la concurrencia de la circunstancia eximente de los artículos 20-1 , 2 y 3 del CP , y subsidiariamente la atenuante de drogadicción del artículo 21, 1 y 2 del CP .

PRIMERO.Sobre las 00:30 horas del día 17-7-2015, el acusado Arcadio , con DNI NUM002 , mayor de edad, se dirigió en compañía de otro individuo no identificado, al salón de juegos Cofisa, propiedad de la empresa Neves SL, sito en la Avda de los Pirralos de Dos Hermanas, que aún estaba en horario de apertura, para apoderarse del dinero que allí se encontrase.

Cuando llegaron a la puerta de acceso se toparon con el empleado del mismo, Leovigildo , que salía a fumar. Arcadio y el otro individuo empujaron a Leovigildo violentamente hacia el interior del local, al tiempo que cubrían sus rostros con pañuelos con el fin de ocultar su identidad.

Seguidamente, en el interior del referido salón, el individuo no identificado siguió a Leovigildo a la zona interior del mostrador, portando un machete en una de sus manos, que colocó a la altura del cuello de este, diciéndole expresiones tales como 'dame el dinero o te rajo, dame el dinero que te mato'. Mientras tanto, el acusado Arcadio , que portaba un cuchillo de grandes dimensiones en su mano derecha, se situó en la parte exterior del mostrador realizando labores de vigilancia, y también profería expresiones similares a las que decía el individuo no identificado.

Atemorizado por la situación, Leovigildo abrió tanto la caja registradora del local como una caja fuerte situada a su lado, apoderándose el individuo no identificado del dinero que las mismas contenían, ascendente a 236,60 euros. Seguidamente, ambos se dieron a la fuga.

SEGUNDO. Arcadio es consumidor de cocaína desde su juventud y ha estado sometido a tratamientos de deshabituación a drogas con reiterados fracasos, encontrándose desde febrero de 2015 sometido en el Centro Antaris a tratamiento con metadona a dosis de 10 mg diario, pese a lo que seguía manteniendo el consumo de drogas en fechas posteriores.

Arcadio ha estado privado de libertad por esta causa desde el 18-9-15 al 29-6-16, y ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes causas todas ellas con fecha de extinción de la responsabilidad criminal el 24 de octubre de 2013:

- Como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión por sentencia de 27-10-2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla en la causa 288/04 (ejecutoria 74/06).

- Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un doce meses de prisión por sentencia de 28-11-2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla en la causa 469/05 (ejecutoria 74/06).

- Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de cuatro meses de prisión por sentencia de 17-12-2005, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas en la causa 46/05 (ejecutoria 12/06 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla).

- Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de dos años de prisión por sentencia de 9-12-2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla en la causa 50/06 (ejecutoria 568/06).

TERCERO.El acusado Luciano , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12-8-15 al 29-6-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, agravado por perpetrarse en local abierto al público y por el uso de armas de los artículos 242, 1 , 2 y 3 del Código Penal .

El testimonio prestado por Bruno , empleado del local, que se encontraba abierto al público, y las imágenes grabadas por las cámaras, adjuntas al folio 46 de las actuaciones, permiten considerar acreditado que los autores sustrajeron dinero en metálico de un local abierto al público, haciendo uso de violencia física (empujaron violentamente al empleado) e intimidación suficiente y adecuada para vencer la voluntad del empleado, pues hicieron uso de sendos cuchillos de notables proporciones, a la vez que proferían expresiones amenazantes conminatorias de causarle males si no les entregaba el dinero.

SEGUNDO.-El Mº Fiscal formula acusación contra Luciano e Arcadio , a los que considera coautores del delito antes reseñado, sustentando la acusación en los reconocimientos fotográfico y en rueda realizados por el empleado del local, Bruno .

Ciertamente es pacífica y unánime en esta Sección Cuarta el valor que se asigna a las diligencias de reconocimiento en rueda. Valga como resumen las consideraciones realizadas en la sentencia 1-7-16, dictada en el Rollo 5911/2016 , ponente el Ilmo sr. D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO:

'SEGUNDO.- En numerosas resoluciones, dictadas en apelación o en única instancia, este Tribunal ha venido advirtiendo, aunque con distintas consecuencias según las circunstancias de cada caso, del error que supondría atribuir, expresa o implícitamente, un valor probatorio privilegiado a la diligencia de reconocimiento en rueda, como antaño lo tuviera la confesión del reo. Advertencia que no nos cansaremos de repetir, acaso predicando en el desierto, porque la Sala no ignora las múltiples fuentes de error que pueden afectar al testimonio del más honrado y convencido de los testigos oculares, y porque no desconocen sus componentes los numerosos estudios experimentales con que la psicología del testimonio, particularmente en las tres últimas décadas, ha demostrado la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos. Por persuasiva que pueda resultar la declaración en juicio de un testigo ocular, y por asépticas que puedan parecer las condiciones en que realizó la identificación del acusado, es preciso tener siempre presente que más de treinta años de acreditadas investigaciones en ciencias sociales han demostrado el alto índice de falibilidad de la identificación visual.

Quizá no esté de más, para sustentar las razones de esta prevención, proporcionar ahora un dato empírico que no proviene de ningún laboratorio de psicología aplicada sino de la propia realidad judicial, siquiera sea extranjera: aunque la posibilidad de efectuar análisis forenses de ADN sólo se generalizó ya bien entrada la década de los noventa del siglo pasado, en estos veinte o veinticinco años son ya 342 los convictos exonerados en firme por la justicia de EE.UU. a partir de la prueba de ADN (20 de ellos condenados a muerte), y en más de las dos terceras partes de los casos el falso culpable fue reconocido en rueda o por fotografía (fuente:http://www.innocenceproject.org/http://www.innocenceproject.org. Consultado 30-6-2016).A partir de esos datos, referidos exclusivamente a delitos de máxima gravedad, estremece pensar en las condenas basadas en identificaciones erróneas que jamás podrán revisarse porque el culpable no dejó rastros biológicos susceptibles de análisis o porque estos no se recogieron en su momento o se destruyeron o extraviaron tras el juicio.

Las peculiaridades del sistema de enjuiciamiento en EE. UU., por otra parte, pueden explicar veredictos basados en pruebas insuficientes, pero son completamente ajenas al hecho de que se produjeran los errores en los reconocimientos, cuya regulación y práctica no difiere sustancialmente de la española (aunque es justo reconocer que en Estados Unidos se plantea con mucha mayor agudeza que en España la problemática que suscita la identificación interracial).

Por lo demás, también en España una ojeada a las hemerotecas o una rápida navegación por la red muestra la existencia de un número no por pequeño menos preocupante, y creciente, de casos en el que reconocimientos que luego se han demostrado equivocados han conducido a prisión con largas condenas a ciudadanos acreditadamente inocentes como autores de delitos tan graves como robo a mano armada o violación, con la correlativa impunidad de los auténticos perpetradores. Así, a partir del caso particular-mente dramático de los ciudadanos marroquíes Sergio y Ángel Daniel , al que dio satisfacción solo parcial la sentencia del Tribunal Supremo 789/1997, de 24 de mayo , se han ido sucediendo otros del mismo carácter, como el del gaditano Cirilo , que pasó 13 años en prisión por una violación cometida por otro sujeto que compartía con él el defecto visual por el que le identificó la víctima (y así lo declaró la sentencia 792/2009, de 16 de julio ), o los contemplados en las sentencias 1013/2012, de 12 de diciembre , y 75/2013, de 5 de febrero , que, estimando como las anteriores sendos recursos de revisión, anularon dos sentencias condenatorias firmes -la primera dictada precisamente por un Juzgado de lo Penal de Sevilla- basadas en la identificación visual de sendos acusados por las víctimas del delito; identificación que posteriormente se demostró indubitablemente errónea, gracias en el primer caso a una prueba de ADN y en el segundo a una pericial antropométrica sobre las imágenes obtenidas de una cámara de seguridad y mejoradas gracias a una técnica que lamentablemente no estaba disponible cuando el falso culpable fue condenado a trece años de prisión, de los que había cumplido nueve. Como botón de muestra más reciente cabe citar todavía el caso del ciudadano holandés Jesús al que, tras doce años en prisión, el Tribunal Supremo ha exculpado, en su sentencia 75/2016, de 10 de febrero , de una de las tres violaciones por las que fue condenado, permaneciendo la firmeza de la condena por las otras dos -cometidas durante la misma noche y en lugares muy próximos- porque en ellas el agresor no dejó restos biológicos que pudieran sustentar la exculpación, como exigen los estrechos cauces de las revisión.

Puede argüirse que los mencionados son solo un puñado se casos patológicos excepcionales, pero uno ya sería demasiado; además de que el único elemento excepcional en los anteriores es que haya podido demostrarse el error. Puede, por ello, que esos pocos casos sean solo la punta del iceberg, por las aludidas dificultades para la revisión de una condena firme y porque puede haber otros muchos casos menos resonantes o más difíciles de localizar en las bases de datos; y así cabría añadir a los ya reseñados la decena larga de sentencias de revisión que dejan sin efecto condenas por delitos de robo con violencia o intimidación por haberse acreditado que el condenado estaba en prisión en el momento de los hechos, sin que el Tribunal Supremo explicite cuál fue la prueba de cargo que fundó la condena errónea, aunque no parece que pudiera ser más que una, la misma que aquí está en juego.

TERCERO.- Ciertamente, por otra parte, tan erróneo sería partir del presupuesto implícito de la infalibilidad de la identificación efectuada por la víctima o por el testigo ocular del delito como establecer, en sentido opuesto pero con igual automatismo, un prejuicio desfavorable a la credibilidad de tales testimonios por el propio y paradójico hecho de su carácter presencial. En definitiva, lo decisivo no es tanto saber qué porcentaje de errores, en abstracto, pueden cometer los testigos oculares, cuanto evitar que esos posibles errores se traduzcan en fallos injustos en los procesos reales y concretos. Y para ello lo decisivo es que el órgano judicial, además de mantener una actitud general de cuidadosa alerta -que parece obligada a la vista de la constatación científica de la falibilidad de los testimonios oculares-, haga el máximo esfuerzo por discriminar, con la mayor objetividad y rigor posibles, en función de las particulares circunstancias de cada caso concreto -en el momento de cometerse el hecho, en el de producirse la identificación y en el de ratificarse en juicio-,entre las declaraciones e identificaciones que ofrecen una fiabilidad suficiente y las que no reúnen esta condición y no son hábiles, por ende, para sustentar un pronunciamiento de condena. No se trata de otra cosa, a la postre, que de aplicar cuidadosamente en este delicado sector de la valoración probatoria las reglas del criterio racional - algo bien distinto del mero tópico y de la arbitraria subjetividad del juzgador-, que para la apreciación de la prueba de testigos prescribe expresamente el artículo 717 de la vetusta pero benemérita Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En definitiva, no cabe sino resignarse a convivir con la calificación paradójica que dio al testimonio ocular una de las primeras autoridades contemporáneas en la materia: 'esencial, pero poco fiable'. Ello implica renunciar a encontrar reglas o cánones generales de suficiencia probatoria de la identificación visual (como las llamadas versiones fuerte, débil y media de la regla de corroboración) y comprometerse en la enojosa tarea de analizar cautelosamente todas las circunstancias relevantes concurrentes en cada supuesto objeto de enjuiciamiento; efectuando, eso sí, tal análisis con el auxilio en lo posible de las máximas de experiencia científica ya decantadas en la Psicología del testimonio.

En este mismo sentido pueden verse, entre otras muchas, nuestras sentencias 664/2004, de 14 de diciembre , 419/2005, de 11 de octubre , 487/2005, de 21 de noviembre , 65/2006, de 6 de febrero , 73/2007, de 29 de enero , 578/2007, de 17 de diciembre , 170/2009, de 19 de marzo , 583/2009, de 23 de octubre , 669/2009, de 4 de diciembre , y 88/2013, de 1 de marzo '.

Aplicada estas consideraciones al caso enjuiciado, este tribunal concluye que de las pruebas practicadas existen dudas razonables que impiden considerar acreditado que este acusado Luciano era el individuo que vestía una sudadera negra, se introdujo en el interior de la barra con un machete con el que amenazó al empleado del local y se apoderó del dinero de las cajas. Es cierto que el empleado, Bruno , reconoció al acusado como ese individuo tanto en fotos (folio 32) como en rueda de reconocimiento (folio 134), pero existen otros indicios que impiden considerar fiables estos reconocimientos. Así:

- Los datos que en un primer momento el testigo ofreció del autor fueron escasos (piel blanca, 1,70 cms de altura, pelo oscuro y al cero), y no permiten identificar inequívocamente al acusado porque son rasgos muy generales y no se aporta ninguno característico del acusado que permitiera identificarlo inequívocamente frente a otros.

- No se ha podido acreditar que existiera relación entre ambos acusados, ni que se conocieran, salieran juntos o tuvieran contactos frecuentes. De hecho, ambos niegan conocerse.

- La pericial practicada por el criminólogo Jose Enrique , documentado a los folios 53-78 del rollo, permite colegir que las características físicas del individuo que se introdujo tras la barra y se apoderó del dinero no coinciden con las del acusado, pues mientras este mide 1,73 cms de altura y calza un 36 de pié (medida inusual pero cuya realidad pudo comprobar el tribunal), aquel medía sobre 1,84 cms de altura y calzaba un 45/46 de pié.

- El acusado, desde su primer contacto con la policía, manifestó que esa noche se marchó a Osuna a un montaje para un festival, aportando el nombra del empleador. La policía pudo ese mismo día (folio 14) confirmar que, en efecto, Benito corroboró la versión (folio 35), aportando las notas personales que le avalaban. Versión que reiteró en el juzgado (folio 129) y en el juicio oral. Aún cuando debemos admitir que existe una cierta confusión sobre los días de trabajo provocada por las notas personales de Benito y la documental aportada por la defensa en el juicio, que podrían haberse aclarado con cualquier información oficial sobre el día de celebración del evento musical, consideramos que la confusión fue aclarada por Benito y que, en efecto, el montaje fue el 17 de julio de madrugada y no el 16. Abundó en ello el testimonio prestado por Javier , amigo del acusado, que estuvo con éste hasta las 0,30 horas, aproximadamente, del 17 de julio, recordando como fueron al Mc Donalds y después, cuando se encontraban en la plaza cercana al domicilio del acusado escuchando el programa de deportes 'El Larguero', pasó Benito y le dijo que tenía que ir a trabajar de madrugada, por lo que cada uno se marchó a su casa. La abundancia de datos y pormenores ofrecidos por ambos testigos desde un primer momento, constatan la credibilidad de sus testimonios porque se expusieron a que los mismos fuesen contrastados e investigados por la policía, que podía acceder a los establecimientos a comprobar la realidad de sus versiones exculpatorias.

Asimismo, la antena del repetidor donde fue localizado el móvil del acusado esa noche no puede ser considerada como un indicio inculpatorio inequívoco porque el radio de influencia de la antena abarcaba no solo el local atracado sino también el domicilio del acusado, según el plano que aportó la defensa al juicio oral.

En definitiva, el reconocimiento del empleado del establecimiento y el hecho de que el móvil estuviese por la zona del local atracado no son pruebas suficientes que permitan al tribunal considera acreditado que fuese el acusado Luciano uno de los individuos que perpetró el hecho delictivo, vistas las consideraciones antes expuestas y por aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.-Por el contrario, este tribunal concluye que sí existen pruebas que permiten considerar acreditada la participación en el hecho delictivo narrado del acusado, Arcadio , como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal .

Sustenta este tribunal la autoría, esencialmente, en el reconocimiento realizado por el testigo Bruno , empleado del establecimiento al que se dirigieron los autores del delito. Es cierto que, conforme a los fundamentos antes reseñados, el valor de los reconocimientos personales está sujeto a notables limitaciones, como queda constancia en las consideraciones efectuadas respecto al otro acusado, pero en el caso de autos las particularidades del reconocimiento realizado por el citado testigo, lo hacen creíble y hábil para acreditar la autoría del acusado. Ello es así por cuanto que:

- Respecto del reconocimiento que realizó Bruno del acusado, como uno de los dos individuos que le atracaron, hemos de colegir que es fiable porque tiene la particularidad de que, aparte de que lo reconociera en fotos (folio 29) y rueda de reconocimiento (folio 369), lo identificó inmediatamente el día de los hechos porque ya lo conocía con anterioridad del barrio donde se había criado. Así lo manifestó desde un primer momento a la policía, indicando, incluso, que lo conocía por su apodo, ' Chato ', como admitió el propio acusado en su declaración prestada en el juzgado de instrucción (folio 247) y confirmó la policía.

Asimismo, las condiciones en que se produjo el contacto visual entre testigo y acusado fue idóneo para permitir la identificación, pues, cuando el testigo salía del local a fumar un cigarrillo, se encontró, a un metro de distancia y de frente, a los dos individuos que tenían la cara descubierta, y aunque ambos se cubrieron la cara en ese momento, el testigo tuvo tiempo suficiente para identificar al acusado, que, por cierto, también conocía al testigo, circunstancia que justificaría el papel secundario que adoptó el acusado, que se mantuvo alejado del testigo, desde el instante en que pudo advertir que éste lo iba a reconocer.

Aportó el acusado un dato sobre el testigo con la intención de restar credibilidad a su testimonio. Manifestó que la actitud del testigo se justificaba 'porque le tenía ganas', porque cuando eran jóvenes él le quitó la novia al testigo. La manifestación, que fue negada por el testigo, no es creíble no solo porque siendo un dato que pudiera tener importancia no tiene sentido que no lo hubiese mencionado antes, impidiendo que pudiera investigarse la veracidad del dato, sino porque resulta increíble que no recordara el nombre de la supuesta novia, ni ofreciese dato alguno sobre ella que permitiera dotar de una mínima credibilidad a la manifestación.

- Respecto de la coartada que ofreció el acusado, consideramos que no resultó creíble. El acusado negó su participación en el robo, alegando en su declaración sumarial, folio 247, que se encontraba en Chipiona con Ángel , y en el juicio oral que ese día se encontraba en Chipiona con su mujer e hija y un amigo, Leovigildo .

Primeramente, no nos resulta creíble la coartada porque el proceder del acusado no es razonable, ya que no puede entenderse que si era inocente y tenía pruebas de ello, que no prestara declaración ante la policía para aportar esos datos a fin de que la policía pudiera comprobarlos y lograr, de ese modo, su exculpación.

Incrementa la irracionalidad de la conducta del acusado que cuando se enteró que la policía lo buscaba, no fuera de inmediato a la policía para exponer la coartada, sino que, por el contrario, mandara a su abogado, Alvarez Gil, al local, como explicó Jacobo , que ya declaró en la policía (folio 38), con unos propósitos que resultan difícil de aventurar y calificar para este tribunal.

Además, los datos exculpatorios ofrecidos por el acusado al juez instructor fueron parcos y escasos, pues solo dijo que estuvo en Chipiona con su amigo Ángel , pero no aclaró cuántos días ni donde pernoctó ni tampoco dijo que estuviera con su pareja e hija, como declaró ésta en el juicio oral, dato que nos parece esencial y que no entendemos que se le pudiera olvidar.

Es cierto que la pareja del acusado, Bernarda , declaró en el juicio oral que el acusado, su hija y ella estuvieron en Chipiona del 15 al 19 de julio con su amigo. Pero este tribunal considera que la misma no resulta creíble porque debemos tener en cuenta que, amén de la relación personal que les une y que permite deducir el interés de la testigo en que el desenlace del procedimiento sea favorable al acusado, no se dispuso de la declaración de Ángel , que no asistió al juicio oral pese a estar citado, y tampoco prestó declaración en fase sumarial pese a ser un testigo tan esencial para la tesis de la defensa porque ésta no aportó durante la instrucción, ni lo solicitó, ningún dato que permitiera citar a Leovigildo para tomarle declaración ni tampoco pidió que se citara a la pareja del acusado para que aportara esos datos que corroborasen la coartada de éste, sino que se propusieron ambas testificales en escrito de 6 de abril de 2016 (folio 37 del rollo), cuando ya estaba señalado el juicio oral, cuando ya no hay posibilidad de investigar la realidad de la coartada.

En definitiva, consideramos que el reconocimiento realizado por el testigo es fiable porque conocía previamente al acusado, porque las circunstancias en que se produjeron eran idóneas y porque la coartada ofrecida por el acusado no es creíble por infundada e irracional.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurren en el acusado, Arcadio , la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP .

Solicitó el Mº Fiscal que se apreciara la agravante de multirreincidencia en virtud de lo dispuesto en el art. 66.1.5º del CP . Considera el tribunal que vista la entidad del hecho cometido, en el que no se ejerció ningún tipo de violencia o intimidación que pueda ser calificada como de extraordinaria gravedad, y que las condenas anteriores datan de hechos acaecidos en 2005, no procede apreciar la agravación solicitada.

Solicitó la defensa que se se apreciara la concurrencia de la circunstancia eximente de los artículos 20-1 , 2 y 3 del CP , y subsidiariamente la atenuante de drogadicción del artículo 21, 1 y 2 del CP .

Es cierto que de la documental aportada por la defensa, documentada al folio 263, es posible considerar acreditado que el acusado es consumidor de cocaína desde su juventud y que ha estado sometido a tratamientos de deshabituación a drogas con reiterados fracasos, encontrándose desde febrero de 2015 sometido a tratamiento con metadona a dosis de 10 mg diario, pese a lo que sigue manteniendo el consumo de drogas. Pero ninguna prueba se practicó que permitiera a este tribunal considerar acreditado que el acusado se encontraba enajenado, o en una situación de intensa limitación de sus facultades volitivas e intelectivas a resultas de esa drogodependencia, o que hubiese actuado bajo una grave adicción a las drogas. De hecho, la mecánica desplegada por el acusado durante la acción delictiva y el que se hallase sometido a tratamiento con metadona contradicen la pretensión de la defensa.

No obstante, consideramos que esa reconocida drogodependencia de antigua data, que conlleva necesariamente una afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado por el largo periodo de evolución de la misma, permite apreciar la circunstancia atenuante analógica del artículo 21-7º del CP , en relación con lo dispuesto en los artículos 21-2 y 20-2º del CP .

En consecuencia, y dado que teniendo en cuenta las dos agravaciones específicas (en local abierto al público y uso de arma blanca), la pena a imponer iría de 51 meses y 15 días a 60 meses de prisión, y que concurre una atenuante y una agravante, consideramos, en virtud de la dispuesto en el artículo 66-7º del CP y compensando la entidad de una y otra, que procede imponer la pena de 52 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.-Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento. En consecuencia, procede imponer al condenado ñ de las costas causadas, declarando el resto de oficio.

SEXTO.-Según lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas están obligados a reparar los daños y perjuicios por él causados. En consecuencia, el condenado indemnizará a la empresa NEVES SL con la cantidad de 232,60 euros por el dinero sustraído.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que absolvemos al acusado Luciano del delito de robo con violencia e intimidación por el que había sido acusado.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Arcadio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, agravado por cometerlo en local abierto al publico y con uso de arma blanca, ya circunstanciado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y agravante de reincidencia, a las penas de 52 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le imponemos el pago de la mitad de las costas procesales, declarando el resto de oficio.

Le condenamos a que indemnice a a la empresa NEVES SL con la cantidad de 232,60 euros, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del acusado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , EL MAGISTRADO SR. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO A LA SENTENCIA DICTADA EN EL ROLLO 2209/2016

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-Se acepta el correlativo de la sentencia, en cuanto describe el desarrollo del suceso enjuiciado y la participación en él de dos individuos; no así en cuanto identifica a uno de ellos con el acusado Arcadio . Las referencias nominativas a este deberían sustituirse por las fórmulas impersonales adecuadas en cada caso.

SEGUNDO.-Se aceptan igualmente los apartados segundo y tercero del relato fáctico de la sentencia, que describen las circunstancias personales de los acusados.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se acepta el correlativo de la sentencia, que califica correctamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo del artículo 242, números 1 , 2 y 3, del Código Penal .

SEGUNDO.-Se acepta asimismo el correlativo de la sentencia, que justifica la conclusión absolutoria respecto al acusado Luciano .

TERCERO.-Con el máximo respeto, por supuesto, debo disentir de la apreciación de la prueba que ha conducido a mis compañeros a condenar como autor del delito al acusado Arcadio , respecto de cuya participación en los hechos la única prueba de cargo es la identificación efectuada por el empleado del establecimiento asaltado, carente de cualquier elemento de corroboración, por periférica que fuere, y que, a mi modesto juicio, no reúne garantías intrínsecas de acierto suficientes para superar el canon probatorio exigido por la presunción de inocencia.

La sentencia de la mayoría, citando otra reciente de la que fue ponente este magistrado ahora discrepante y que a su vez señala numerosos precedentes del tribunal en la misma línea, parte de señalar las prevenciones con que debe ser valorada la identificación visual de los autores por los testigos o víctimas del delito; prevenciones que conducen a desechar, con todo acierto, que esa identificación sea suficiente en el caso de autos para establecer sin margen de duda razonable la autoría del acusado absuelto. Sin embargo, a mi juicio, la sentencia falla a la hora de aplicar ese mismo criterio de precaución a la identificación del coacusado al que se declara culpable, atribuyendo valor acreditativo de su fiabilidad a factores que carecen de él y omitiendo, en cambio, otros que la ponen en cuestión. A este respecto no puedo dejar de señalar lo siguiente:

1.- El hecho de que el testigo afirme haber reconocido en el mismo momento de los hechos al acusado Arcadio por haberse criado ambos en el mismo barrio es, en el mejor de los casos, un elemento de doble filo respecto a la exactitud de la identificación, pues hace que esta dependa exclusivamente de que no se hubiera producido un error en esa identificación inicial e instantánea, a partir de la cual los ulteriores reconocimientos fotográfico y en rueda venían irremediablemente condicionados, pues, si el testigo estaba convencido de que el autor de los hechos había sido una persona determinada a la que conocía de antemano, es harto improbable que no fuera capaz de distinguir a esa persona del resto de los componentes de la composición fotográfica o de la rueda de reconocimiento. Y sobre el posible acierto o error de esa identificación inicial y decisiva la sentencia no repara en el efecto perturbador que pudo tener la circunstancia admitida de que el testigo conociera, siquiera superficialmente, la trayectoria delictiva de Arcadio , con el consiguiente prejuicio que pudo favorecer una identificación errónea; ni tampoco se detiene a considerar, porque la declaración del testigo no proporciona datos para ello, a qué fechas se remontaba ese conocimiento previo del acusado, cual fuera la frecuencia e intensidad del trato entre ambos y en qué fecha y a qué edad se interrumpió, datos que me parecen especialmente relevantes cuando sabemos que el acusado pasó buena parte de los últimos años en prisión, lo que no facilita precisa mente el recuerdo e identificación de su fisonomía por el testigo.

2.- En el mismo orden de cosas, contra lo que afirma la sentencia, las condiciones en que se produjo esa identificación inicial distan mucho de favorecer su exactitud. En un hecho sucedido de noche cerrada, el testigo, que salía del interior de un local bien iluminado al exterior, por fuerza más oscuro, solo dispuso de una visión fugaz de los asaltantes antes de que estos se cubrieran el rostro y no volvió a interactuar con el autor al que identifica con Arcadio , sino con el otro, al que identifica -erróneamente, como veremos- con el acusado absuelto. Las condiciones de tiempo, luz e intensidad del contacto eran así francamente desfavorables y decir que el papel en cierto modo secundario del autor al que se identifica con Arcadio se debió al intento de este de no ser reconocido por el testigo no es más que una especulación contraria al reo.

3.- Cierto es que la coartada del acusado que motiva este voto particular, a diferencia de la del absuelto, carece de una acreditación de mínima fiabilidad, pues solo encuentra el apoyo de su pareja, ante la incomparecencia a juicio del testigo propuesto para adverarla -que tampoco había declarado en fase instructoria-, sin que la defensa interesara la suspensión por esta causa. Sin embargo, la falta de prueba de un hecho exculpatorio no constituye un elemento incriminatorio adicional, como sí lo sería, en cambio, la acreditación positiva de su falsedad. Algo similar cabe decir sobre la tacha de animadversión que el acusado dirige al testigo que le inculpa, sobre bases tan endebles que rozan el absurdo. Cada uno se defiende como sabe y como puede, y haber utilizado una línea de defensa tardía o equivocada no es en sí mismo un elemento inculpatorio, ni siquiera un elemento de corroboración de la prueba de cargo; y esto vale tanto para el acusado como para la asistencia letrada que ha tenido en cada momento, sobre la que también la sentencia vierte algunas alusiones que, a mi juicio, están de más en este contexto.

4.- En cambio, la sentencia no parece dar ninguna importancia en este punto a un hecho que a mi juicio la tiene, y del mayor relieve; esto es, que el mismo testigo que identifica a Arcadio haya identificado también como autor del robo, y no con menor rotundidad y reiteración, al acusado absuelto. Respecto de esta identificación la sentencia se limita a decir que no constituye 'prueba suficiente', por cuanto 'existen otros indicios que impiden considerar fiables estos reconocimientos'; pero lo cierto es que podemos afirmar, sin tapujos, que la identificación del acusado absuelto no es que no sea fiable, sino que es con toda seguridad errónea, visto que la propia sentencia considera acreditada su coartada -más allá de alguna inevitable confusión horaria, aclarada en el acto del juicio, resulta sencillamente irrefutable- y señala las diferencias antropométricas, acreditadas pericialmente, entre el autor del robo y el susodicho acusado absuelto. Resulta así cuando menos en exceso aventurado otorgar crédito decisivo a la identificación de un acusado efectuada por un testigo del que sabemos se ha equivocado en la de otro, sin que el dato del conocimiento previo del primero sea un factor dirimente de la respectiva exactitud de ambas, por las razones expuestas con anterioridad.

En definitiva, la prueba de cargo contra el acusado Arcadio se limita a su identificación por un testigo único, que no dispuso de buenas condiciones de observación y del que sabemos que cometió un error indiscutible al identificar al otro acusado; una identificación que carece de cualquier elemento de corroboración y que pudo venir condicionada por el prejuicio contra el acusado.

Así las cosas, a juicio de quien suscribe este voto particular, la prueba practicada deja subsistente cuando menos un margen racional de duda acerca de la autoría del referido acusado en los hechos que se le imputan; esa posibilidad, pequeña si se quiere pero no descartable, de que la hipótesis acusatoria sea errónea, al basarse en una identificación a su vez involuntariamente equivocada, y que debió imponer, también para este acusado, una conclusión absolutoria, en virtud del benemérito principiopro reo.

PARTE DISPOSITIVA

Debió ser:

Que debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de esta causa a los acusados Luciano e Arcadio , declarando de oficio la totalidad de las costas causadas.

Este voto particular, con mi firma, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría.