Sentencia Penal Nº 452/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 10/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 452/19
===========================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
===========================================
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
D. PREVIAS: 394/17
P .ABREV: 42/18
ROLLO SALA: 10/19
En la ciudad de Almería, a veinte de diciembre de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguida por delito de abuso sexual
continuado a menor de 16 años contra el acusado Luis Pedro nacido en LOS GALLARDOS- ALMERÍA el día
NUM000 de mil novecientos cuarenta y cuatro hijo de Carlos Ramón y de Florinda , provisto de DNI núm.
NUM001 , con domicilio en CALLE000 Nº NUM002 de DIRECCION001 -Almería, sin antecedentes penales,
cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dª MERCEDES DEL AGÜILA HERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D.ALONSO PONCE PALMERO, siendo parte
el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. ALONSO PONCE PALMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de informe médico forense y Atestado de la Guardia Civil de DIRECCION002 , Equipo de Policía Judicial, Diligencias NUM003 . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado, como también realizó la acusación particular; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores de dieciséis años previsto y penado en el art. 183.1 y 4 a) en relación con el artículo 74 del del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada durante 10 años, debiendo cumplirse la misma, de conformidad con el artículo 106 del mismo cuerpo legal apartados e) y f), mediante la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Dª Penélope , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento. De conformidad con el artículo 36.2 del Código Penal no procederá la clasificación del condenado en el tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta y pago de costas. El acusado indemnizará a Dª Penélope en la cantidad de 20.000 euros por el menoscabo moral ocasionado.



CUARTO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual continuado del art. 183.1 del Código Penal agravado por tener la víctima escaso desarrollo intelectual, respondiendo el acusado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 22.4 por cometer el delito por razón de la enfermedad que padece la víctima o su discapacidad, solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión, y las accesoria al amparo del artículo 57 del CP , durante diez años de prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de internamiento o otro que sea frecuentado por Penélope . Asimismo prohibición de comunicación con Penélope impidiendo establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito o, verbal o visual. El acusado, deberá indemnizar a Dª Penélope por las lesiones ocasionadas en la cantidad de 15.000 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Luis Pedro , en la intimidad de su domicilio sito en DIRECCION003 , desde fechas indeterminadas hasta el 11-05-2017, guiado por un ánimo libidinoso y para satisfacer su apetito sexual, en unas cuatro ocasiones, aprovechando la deficiencia intelectual que presentaba Dª Penélope (nacida el NUM004 /2001), le ha realizado tocamientos en sus genitales y en los pechos, tanto con las manos, como con la lengua y con los genitales desnudos sin llegar a producirse penetración por ningún orificio, a pesar de la reiterada negativa de Penélope . Dª Penélope está diagnosticada del Síndrome del Triple X que supone una situación de especial vulnerabilidad por razones psíquicas, consistiendo en una discapacidad intelectual leve que le hace ser muy manipulable por terceras personas y presentar menor capacidad para entender el sentido de lo lícito o ilícito, exponer su voluntad resolver problemas, así como presenta dificultad para desempeñar tareas complejas.

Como consecuencia de estos hechos, Dª Penélope presenta ideas de autoculpabilidad, estigmatización y pensamientos distorsionados sobre el responsable, así como sintomatología ansiosa media clínicamente significativa, afectación emocional, tristeza, ansiedad y evitación de situaciones concretas relacionadas con los hechos denunciados, recomendándose tratamiento psicológico.

Luis Pedro , que no presenta alteración importante de sus facultades mentales, sí que presenta un trastorno de la personalidad sin especificar, con disminución de la inteligencia en grado leve, con escasa instrucción y aprendizaje, que ante situaciones fuera de su ámbito habitual no tienen recursos suficientes para desenvolverse con normalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menores de dieciséis años, contemplado este delito en el art. 183.1 del CP ; en relación, por la continuidad de actos, con el art. 74 del mismo CP .

La mencionada infracción, atentatoria contra la indemnidad, o integridad sexual de menores de esa edad, interfiriendo en su normal formación sexual, requiere, tal y como han sido calificados los hechos por las Acusaciones, la concurrencia de los siguientes requisitos: En su figura básica ( art. 183.1 CP ), este delito precisa, por un lado, la realización, por parte del sujeto activo, de actos o conductas de contenido y finalidad sexual, sin llegar a consistir esas conductas en un 'acceso carnal', entendiéndose por tal, la introducción del pene por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de otros miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Asimismo, el tipo básico, exige, además de un comportamiento de carácter libidinoso, que éste se desarrolle sin que se ejerza violencia ni intimidación sobre el sujeto pasivo, pues en otro caso, nos encontraríamos con el tipo agravado del art. 183. 1, y 2 del Código Penal.

Por otro lado, se requiere que la víctima de tales actos o conductas sea menor de dieciséis años.

El citado art. 183, además del tipo básico someramente descrito (apartado 1) y del subtipo agravado por el empleo de violencia o intimidación (apartado 2), contempla otro subtipo agravado (apartado 3), que tiene lugar cuando sí se produce ese 'acceso carnal' al que nos hemos referido.

Finalmente, cada una de las figuras punibles descritas en los mencionados apartados 1, 2 y 3, pueden verse agravadas, a su vez, por la concurrencia de algunas de las circunstancias que se recogen en el apartado 4 del mismo art. 183.

Pues bien, los hechos que han sido declarados probados, como resultado de la conjunta valoración, en conciencia, de toda la prueba desarrollada ( art. 741 LECr ), son constitutivos, como se ha indicado al principio, de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin acceso carnal, que no ha quedado probado pese a la petición de la acusación particular, al realizar una conducta sexual sobre la víctima, que tenía 15 años de edad; conductas realizadas sin mediar violencia ni intimidación en la menor, que acudía en compañía de otra menor al domicilio del acusado.

Considera, en definitiva, este Tribunal, que pese a la tesis sostenida por la Defensa, concurren estos requisitos en los hechos atribuidos al acusado, y que han sido objeto de enjuiciamiento en esta causa.

Por último, el delito analizado ha de considerarse continuado, de conformidad con el ya citado art. 74 del CP .

En este sentido, la jurisprudencia muestra una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de un mismo sujeto pasivo, aprovechando el sujeto activo idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal, y todo ello aunque la pluralidad de acciones se diluya en el tiempo, ignorándose incluso la proximidad temporal ( TS ss. 16/1/97 , 11/6/01 , 10/7/02 , 18/1/06 ); circunstancias o requisitos éstos que concurren en el presente caso, en el que el agresor, en diversas ocasiones, aunque sin poder determinarse fechas con precisión, pero esencialmente desde enero a primeros de junio de 2018, realizó una pluralidad de acciones atentatorias contra la integridad sexual de la menor, aprovechando situaciones idénticas o similares, como ha quedado relatado.



SEGUNDO: Del referido delito continuado es responsable en concepto de autor el acusado, Luis Pedro , de conformidad con lo establecido en el art. 28 del CP , por haber realizado el citado acusado, directa, material y voluntariamente, los hechos que configuran dicha infracción.

A tal conclusión llega este Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr citado), con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad y contradicción; prueba a la que ha de añadirse, con el valor que le corresponde, la documental obrante en la causa.

El acusado ha reconocido en todo momento que mantuvo relaciones sexuales con la víctima, en dos o tres ocasiones, que acudió la misma, en compañía de otra menor, a su domicilio, pero que pensaba que no era menor de edad por su altura y desarrollo, es más, llegó a manifestar con clara honestidad que había llegado a mantener relaciones sexuales completas, con introducción del pene en la vagina de la víctima, cosa que la misma negó en su exploración, indicando que le hizo tocamientos y que únicamente se restregaba su órgano sexual sobre ella, manteniendo además aquélla el himen íntegro en el momento de su exploración ginecológica, con lo que el beneficio de la duda debe conducirnos a no tener probado que llegara a producirse el acceso carnal que solicita la acusación particular.

Frente a la versión exculpatoria del acusado, que creía que la víctima era mayor de edad, siendo cierto que es de gran estatura y corpulencia, además padece un síndrome de triple X, con una discapacidad intelectual leve, que debería haberse advertido, así como en la exploración de la menor en prueba preconstituida, ante la Fundación Márgenes y Vínculos, manifestó que el acusado le preguntó por la edad, y que le dijo que tenía 15 años, pero que no se lo creía. Siendo además el testimonio incriminatorio de la víctima, por sí solo suficiente y adecuado para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE ), que amparaba al encausado; y testimonio suficiente, de manera más concreta, en aquellos delitos en los que, por las circunstancias en que se cometen, no suele concurrir la presencia de otros testigos, como sucede, mayoritariamente, en las infracciones de abuso o agresión sexual ( TS ss. 9/11/05 , 2/10/06 , ...), siendo la declaración de la víctima amplia en detalles, haciendo todo ello que hace su testimonio se considere veraz, sin que aparezca, por otra parte, ningún motivo -móvil espurio, de resentimiento o de venganza- que hagan dudar de esa veracidad.

Por otro lado, la credibilidad de las declaraciones de Penélope no puede ponerse en duda, no sólo por el desarrollo y contenido de su testimonio, sino que el propio acusado reconoció las relaciones mantenidas, además de la exploración referida realizada con presencia de las psicólogas de la 'Fundación de Márgenes y Vínculos', corroborada también la versión de Penélope por el informe forense de la doctora Marcelina , y el informe psicológico de la psicóloga Dª. Marta , que explicaron en el acto del juicio, ratificándose íntegramente en su contenido.

En consecuencia, ante los elementos de prueba expresados, este Tribunal no tiene motivos para poner en duda la veracidad de lo narrado por la menor.

A todo lo anterior, ha de añadirse también, para reforzar esa prueba de cargo, otras pruebas practicadas a solicitud del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, como la declaración de la testigo Olga , que acompañaba a la menor, e incluso llegó a realizar filmación de las relaciones mediante su teléfono móvil, que consta en la actuaciones.

En definitiva, del reconocimiento de hechos por parte de Luis Pedro , que incluso llegó a manifestar en su declaración que dijo a la víctima 'que merecía que los mataran porque le parecía mal lo que hacían', así como que 'les dijo que él era ya mayor y que se buscaran gente de su edad', y la exploración de la menor a través de las psicólogas de la fundación Márgenes y Vínculos, junto con el informe médico forense y de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Almería, constituyen prueba claramente incriminatoria, realizada con todas las garantías; y todo ello lleva a este Tribunal al convencimiento de la realidad de la comisión, por el acusado, de los hechos punibles objeto de acusación, lo que conduce, necesariamente, a un pronunciamiento de condena, como han solicitado las Acusaciones.



TERCERO.- Ahora bien, sí que a la vista del acervo probatorio existente, en la conducta de Luis Pedro , no puede apreciarse una situación de total indefensión en la víctima, en atención a su escaso desarrollo intelectual o físico, o el hecho de tener un trastorno mental, modalidad agravada del apartado 4 a) del art. 183 del Código Penal.

En el presente caso, a la vista de las diligencias e informes periciales existentes, y las circunstancias concurrentes en los hechos, no se advierte que la víctima se hallara en una situación de total indefensión, pues si bien es cierto que la misma padece un Síndrome del Triple X que supone una situación de especial vulnerabilidad por razones psíquicas, consistiendo en una discapacidad intelectual leve que le hace ser muy manipulable por terceras personas y presentar menor capacidad para entender el sentido de lo lícito o ilícito, exponer su voluntad resolver problemas, así como presenta dificultad para desempeñar tareas complejas; también es cierto que, tal y como reconoce el informe médico forense D. Alexander , ratificado en el acto de la vista, relativo al acusado, aunque éste no presenta alteración importante de sus facultades mentales, sí que presenta un trastorno de la personalidad sin especificar, con disminución de la inteligencia en grado leve, con escasa instrucción y aprendizaje, que ante situaciones fuera de su ámbito habitual no tienen recursos suficientes para desenvolverse con normalidad; además, que era la menor, conducida por su amiga también menor, y en su compañía, las que hicieron inicialmente la proposición al acusado, y acudían al domicilio del mismo para mantener las relaciones, llegando a grabar la otra menor la relaciones íntimas.



CUARTO.- En la ejecución del referido delito, no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ( art. 66.1. 6ª CP ), no concurriendo la eximente completa de responsabilidad criminal del art. 20.1 del CP, solicitada por la defensa, pues el propio informe emitido por el Doctor Alexander concluye que Luis Pedro no presenta alteración importante de sus facultades mentales, aunque sí que presenta un trastorno de la personalidad sin especificar, con disminución de la inteligencia en grado leve, con escasa instrucción y aprendizaje, que ante situaciones fuera de su ámbito habitual no tienen recursos suficientes para desenvolverse con normalidad .



QUINTO.- Por ello, en orden a la individualización de la pena, ha de tenerse en cuenta que se trata de un delito de abuso sexual a menor, sin violencia ni intimidación ( art. 183.1 CP ), castigado con pena de prisión de 2 a 6 años, siendo un delito continuado ( art. 74 CP ), que implica, a su vez, la imposición de la mitad superior de la pena, de 4 a 6 años.

Pues bien, teniendo en cuenta, como decimos, las anteriores características del hecho punible, no apreciándose la agravante del apartado 4 a) del art. 183 del CP, conforme a lo expuesto, se estima adecuada a las circunstancias personales del encausado y a la naturaleza de su conducta, de conformidad con lo dispuesto en el citado 66.1.6ª del CP, imponerle la pena de 4 años y 1 día de prisión, próxima al límite mínimo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la medida de libertad vigilada durante 5 años, debiendo cumplirse la misma, de conformidad con el artículo 106 del mismo cuerpo legal apartados e) y f), mediante la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Dª Penélope , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento.



SEXTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 CP ) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales originadas ( arts. 123 CP y 240 LECr ).

Por lo que respecta a la responsabilidad civil , el artículo 110 del citado CP establece que esa responsabilidad civil 'ex delicto' comprende 'la restitución' de la cosa, 'la reparación del daño' y la 'indemnización de perjuicios materiales y morales', en su caso.

En cuanto al daño moral -como sucede en este caso-, ' a diferencia del daño físico, no puede ser moderado bajo los patrones orientativos del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta, siendo una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisando concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal su fijación, dentro de los límites de las pretensiones indemnizatorias solicitadas en la causa. ' En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancia concurrentes en los hechos, y, en especial, su repercusión en la menor, como se refleja en el informe pericial psicológico practicado, en el que, si bien no se determinan unas secuelas psicológicas concretas, sí se hace hincapié en la necesidad de llevar a cabo, con la menor, un tratamiento psicológico, estimamos adecuada la cantidad de 10.000 euros; cantidad que, hasta su completo pago, devengará los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Respecto a las costas procesales causadas, han de imponerse al acusado por mandato legal ( arts. 123 CP y 240 LECr , ya citados), debiendo incluirse en ellas las originadas por la Acusación Particular, al no concurrir motivos para su exclusión.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Pedro como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menores, a la pena de 4 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la medida de libertad vigilada durante 5 años, debiendo cumplirse la misma, de conformidad con el artículo 106 del mismo cuerpo legal apartados e) y f), mediante la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Dª Penélope , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento.

El condenado indemnizará a Dª Penélope en la cantidad de 10.000 euros por el menoscabo moral ocasionado.

Asimismo, corresponde al acusado el pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.