Sentencia Penal Nº 453/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 144/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144/2011

(Derivado del Juicio Oral nº 424/2010 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid )

SENTENCIA Nº 453/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 2 de diciembre de 2011.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 144/2011 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Damaso contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral nº 424/2010 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos:

Se declara probado que sobre las 15:50 horas del día 12 de febrero de 2010, el acusado Damaso con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido el día 21-1-1988 y sin antecedentes penales acudió a la gasolinera de Cepsa sita en el Paseo de la Castellana nº 140-142 de Madrid a bordo de una motocicleta scooter donde solicitó a la empleada Leonor seis litros de aceite para dos tiempos. Cuando ésta le pidió que le aclarara lo que había pedido, el acusado la empujó hacia el interior de la caseta de la gasolinera e intentó cerrar la puerta con el propósito de apoderarse de la recaudación y obtener un beneficio económico indebido. A continuación, se inició entre ambos un forcejeo en el que el acusado esgrimió una pistola, cuyas características no constan, al tiempo que intentaba introducir su mano en la cartera que llevaba Leonor , cuyos gritos alertaron a la otra empleada, Rosa , quien acudió en auxilio de su compañera de trabajo, momento en que el acusado se dio a la fuga con la motocicleta sin conseguir el propósito pretendido.

El acusado fue detenido el día 1 de marzo de 2010 y ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el día 3 de marzo de 2010 hasta el 6 de septiembre de 2010.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Damaso , mayor de edad, como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se declara el abono de tiempo de privación de libertad que el imputado ha sufrido por esta causa y a resulta de los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Enrique Hernández Tabernilla, en representación de don Damaso ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 17 de mayo de 2011 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 1 de diciembre de 2011.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se modifica parcialmente en el sentido de sustituir el texto "Cuando ésta le pidió que le aclarara lo que había pedido, el acusado la empujó hacia el interior de la caseta de la gasolinera e intentó cerrar la puerta con el propósito de apoderarse de la recaudación y obtener un beneficio económico indebido. A continuación, se inició entre ambos un forcejeo en el que el acusado esgrimió una pistola, cuyas características no constan, al tiempo que intentaba introducir su mano en la cartera que llevaba Leonor , cuyos gritos alertaron a la otra empleada, Rosa , quien acudió en auxilio de su compañera de trabajo, momento en el que el acusado se dio a la fuga con la motocicleta sin conseguir el propósito pretendido." por el texto " Acto seguido, Leonor se dirigió hacia una caseta existente en la gasolinera, siendo seguida por el acusado, quien la empujó al interior de dicha caseta, entrando los dos en tal lugar, entablándose entre ambos un forcejeo, en el curso del cual, el acusado esgrimió en su mano una pistola, de la que no constan sus circunstancias ni si era hábil para realizar disparos, y sin que conste cómo acabó la pugna entre el acusado y Leonor , el acusado se marchó de la gasolinera, sin que conste si antes de irse hizo algo en dicho lugar. "

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se viene a alegar que las actuaciones son nulas por haberse vulnerado el derecho del acusado a su defensa por que, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el Juzgado de lo Penal, se denegaron a su defensa diversas pruebas necesarias para acreditar que no fue el autor de los hechos por los que viene condenado en la sentencia recurrida. Pero resultando de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia ante el Juzgado de lo Penal que la defensa del acusado no reiteró en dicho acto la práctica de las indicadas pruebas.

Ante tales alegaciones vertidas en el recurso, debe tenerse en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, reflejada en su sentencia nº 66/2007 , exige para que pueda entenderse vulnerado el derecho de defensa en la vertiente del delito a utilizar los medios de prueba para la defensa, que la prueba denegada en sede judicial haya sido solicitada por la parte que se considera indefensa en la forma y el momento procesal legalmente establecidos. En relación con la misma cuestión en el procedimiento abreviado, debe tenerse en cuenta también que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 23 de septiembre de 2009 , ha venido interpretando los arts. 659 , 746.3 , 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entendiendo que tales preceptos suponen que para que el derecho a la defensa, en la vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba necesarios, pueda considerarse vulnerado que la prueba denegada haya sido propuesta en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio oral. Precisándose en la sentencia de 6 de julio de 1999 del mismo Tribunal Supremo , en referencia al art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente a la fecha de tal sentencia, que es el antecedente del actual art. 785.1, que es preciso que la parte a quien el Tribunal le haya denegado la práctica de pruebas propuestas en los escritos de conclusiones provisionales, reitere al inicio de las sesiones del juicio oral la proposición de tales pruebas, de forma que no se produce ningún quebrantamiento de forma por la denegación de las pruebas si no fueron propuestas al inicio de las sesiones del juicio oral ya que al no solicitarse en dicho momento la prueba anteriormente denegada, tal denegación queda pasada en autoridad de cosa definitivamente resuelta.

A mayor abundamiento, y relación con lo que se acaba de expresar, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sirve de ejemplo la sentencia nº 12/2011 , establece que para que la alegación de indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.

Como conclusión a todo lo expresado precedentemente, si la defensa del acusado no reiteró al inicio de las sesiones del juicio oral celebrado en la primera instancia de la presente causa la práctica de las pruebas en cuya denegación se cifra en el recurso la vulneración del derecho de defensa, tal vulneración no tuvo lugar por parte de los órganos jurisdiccionales al no proponerse las indicadas prueba en el tiempo y la forma legalmente exigidos. Por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones que se pretende en el recurso.

SEGUNDO.- Se interesa en el recurso se declare la nulidad de los reconocimientos por fotografías y en rueda realizados por Leonor , de la declaración de dicha testigo del folio 173 del procedimiento abreviado y del reconocimiento en rueda realizado por Rosa . Debiéndose denegar también las indicadas declaraciones de nulidad, y ello con base en las razones que se expresan seguidamente.

En cuanto a la pretendida nulidad de la diligencia de reconocimiento por fotografías llevada a cabo por la testigo Leonor en sede policial, se cifra dicha nulidad en que a la testigo se le exhibieron únicamente fotografías de 5, 6 o 7 personas, lo que, en el parecer de la parte recurrente, implicó que la Policía sugiriera a la testigo que la persona a reconocer era el acusado. Tesis que no puede ser compartida por este Tribunal de apelación ya que el hecho de exhibir a la testigo las fotografías de varias personas implica precisamente que se practicó dicha prueba con absoluta objetividad e imparcialidad pues al exhibirse las fotografías de varias personas, la testigo no podía saber quién era el sospechoso de los hechos en el parecer de la Policía, siendo por ello el reconocimiento llevado a cabo por la testigo absolutamente libre y espontáneo.

En cuanto al reconocimiento en rueda del acusado llevado a cabo en el Juzgado de Instrucción por Leonor , la parte recurrente hace derivar la nulidad de dicha actuación judicial de la pretendida nulidad del reconocimiento fotográfico. Y descartada ya la nulidad del reconocimiento fotográfico, debe descartarse la nulidad del reconocimiento en rueda, y ello sin necesidad de mayores argumentaciones.

En cuanto a la nulidad de la declaración prestada por Leonor en el Juzgado de Instrucción, y que aparece documentada al folio 173 de las diligencias previas, la pretendida nulidad carece de relevancia en todo caso a los efectos que ahora nos ocupan pues dicha declaración no ha sido valorada como prueba de cargo en la que se funde la condena del acusado, por lo que la dejación sin efectos de tal declaración en nada alteraría a la valoración de las pruebas realizada en la sentencia recurrida.

Por último, en cuanto a la pretendida nulidad del reconocimiento en rueda llevado a cabo por Rosa , en el escrito de recurso no se expresa ninguna circunstancia de la que pudiera derivarse nulidad alguna.

TERCERO.- Por último, en el recurso se alega también que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, argumentándose en concreto que no se ha practicado prueba alguna que acredite que el autor de los hechos intentara apoderase de nada, existiendo prueba sólo de que el acusado pidió aceite y de que empujó a la cajera hacia el interior de la caseta, de forma que los hechos podrían haber sido calificados de robo, de tentativa de violación, de daños, de detención ilegal o de alguno de los delitos contra la seguridad colectiva.

Sobre cuál fue la conducta que el acusado desarrolló en la gasolinera las únicas pruebas practicadas en el juicio oral son las declaraciones testificales de Leonor y Rosa . La primera vino a declarar sobre tal particular que el acusado le pidió aceite, que ella se fue hacia la caseta, que el acusado fue corriendo hacia ella y la empujó, entrando los dos en la caseta, y que de lo que ocurriera después sólo recuerda que hubo un forcejo entre ambos y de que el acusado le puso algo sobre la tripa, quedando ella en el suelo, hasta que su compañera Rosa le dijo que ya había acabado. Por su parte, Rosa lo único que manifestó en el juicio oral sobre la conducta del acusado fue que entró en la gasolinera con una pistola.

Tales pruebas no acreditan directamente que la intención que guiara al acusado fuera la de apoderarse de la recaudación de la gasolinera, como se considera probado en la sentencia recurrida, pues ninguna de las testigos expresa directamente actos de apoderamiento de las cosas ajenas por parte del acusado. Y tampoco los hechos directamente acreditados por las declaraciones de las indicadas testigos son indicios suficientes para inferir racionalmente de ellos que el acusado actuó con el ánimo de lucrarse con el apoderamiento de bienes ajenos. Debe señalarse que las indicadas testigos no manifiestan que el acusado intentara coger o apoderarse de nada, sin que tampoco se exprese por las testigos los motivos por el que el acusado se marchó de la gasolinera; es decir, no se describe por la testigos ninguna conducta ni de ellas ni de otras personas que pudieran haber supuesto un acto de oposición efectiva a que el acusado, una vez que Leonor había quedado en el suelo de la caseta, se apoderara de la recaudación o de otras cosas de valor que pudiera haber en la gasolinera, limitándose a acreditar las declaraciones de la testigos que el acusado se marchó, sin más, de la gasolinera.

Por lo tanto, la falta de prueba suficiente sobre uno de los requisitos subjetivos del tipo delictivo de robo exigido en el art. 237 del Código Penal , cual es el ánimo de lucro del sujeto activo del delito, implica que no se haya desvirtuado en relación con la comisión de tal delito la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24 de la Constitución , y por ello, al quedar incólume dicha presunción, no debió condenarse al acusado en la sentencia recurrida por el indicado delito de robo, lo que implica que en esta segunda instancia se absuelva al acusado apelante respecto del delito de robo por el que viene condenado en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Ahora bien, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y que se mantienen en esta segunda instancia son constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal , que en relación con los concretos hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se comete por el que amenaza a otro con causarle un mal que constituya delito de homicidio o lesiones, cuando la amenaza no sea condicional. Habiéndose complementado la descripción típica del delito de amenazas por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve la sentencia de 8 de febrero de 2007 , en el sentido de fijar como requisitos del delito de amenazas los siguientes: 1º) una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad. Habiéndose ocupado igualmente la indicada Jurisprudencia de deslindar el delito de la falta de amenazas; y así, en la sentencia de 8 de febrero de 2007 se expresa que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias.

Siendo clara la subsunción de los hechos probados en el indicado tipo delictivo de amenazas por cuanto que el acusado llevó a cabo un acto de evidente carga intimidatoria como fue esgrimir frente a Leonor una pistola, que constituía un acto concluyente de la posibilidad de ser agredida por el acusado mediante el uso de tal arma, de la que por notoriedad se sabe los graves efectos que pudiera tener para la vida o al menos la integridad física de la persona agredida, incrementándose la gravedad y seriedad de la amenaza por el hecho de tener lugar al tiempo del mantenimiento de un forcejeo entre el acusado y Leonor .

No existiendo óbice procesal alguno para que en esta sentencia de apelación se condene al acusado por el delito de amenazas a pesar de no haber sido acusado específicamente por tal delito en la primera instancia, ya que el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretado en sentido contrario, permite condenar por delito distinto al objeto de acusación siempre que el bien jurídicamente protegido no sea diverso ni suponga una mutación sustancial del hecho enjuiciado, siempre y cuando no se imponga pena mayor a la más grave de las solicitadas. Siendo procedente traer aquí a colación la sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007 , en la que se viene a expresar que el principio acusatorio, que impide que en la sentencia se condene por delito distinto al que ha sido objeto de acusación definitiva en el juicio, la indicada sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso, respondiendo a ello los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él, siendo lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional, no la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación. Pues bien, los hechos en los que se sustenta la calificación de la conducta del acusado como delito de amenazas fueron alegados expresa y específicamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, habiéndose introducido así dichos hechos en el debate procesal en el momento procesal oportuno, facultándose a la defensa del acusado para que pudiera alegar y probar lo que considerase oportuno para el enjuiciamiento de tales hechos. Y en cuanto a la calificación jurídica, en el escrito de acusación se calificaron los hechos como delito intentado de robo con intimidación de los arts. 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal . Siendo el delito de robo con intimidación un delito complejo en el que se tipifica, no sólo el acto de depredación patrimonial, sino también la mecánica comisiva referida al empleo de una conducta de intimidación sobre la víctima del delito, de forma que con la tipificación del delito de robo con intimidación se trata de proteger un bien jurídico complejo integrado por el patrimonio y por la libertad de la persona que se ve intimidada o amenazada, llevando inmerso la calificación jurídica por delito de robo el reproche por una conducta de amenazas, siendo por ello evidente la homogeneidad existente entre el delito de robo con intimidación y el delito de amenazas.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado por el delito de amenazas antes definido, dicho delito aparece castigado en abstracto en el art. 169 con la pena de seis meses a dos años. Y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el art. 66.1.6ª del Código Penal dispone que dicha pena se imponga, dentro de los límites de la pena en abstracto, en la extensión que se estime adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechos. En definitiva, no resultando de las actuaciones circunstancias personales del acusado ni circunstancias en la ejecución del delito que justifiquen la imposición de una pena de mayor extensión que la establecida en su límite mínimo en el Código Penal, se impone al acusado la pena de prisión de seis meses. que llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperativo del art. 56 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente y al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Damaso contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 424/2010, debemos absolver y absolvemos a Damaso del delito de robo por el que viene condenado en la sentencia recurrida, y debemos condenar y condenamos al acusado Damaso , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas, ya antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la primera instancia, siendo de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.