Sentencia Penal Nº 453/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 97/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE

MAGISTRADOS:

Dña. FRANCISCA SORIANO VELA

Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de octubre de 2.012.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 447/2007 se dictó sentencia con fecha de 30 de noviembre de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Heraclio como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA del artículo 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como al obligación de indemnizar a la entidad Recreativos Icod S. L en la cantidad de 2900 euros, intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta completo pago y costas procesales'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del establecimiento de charcutería Tu Bar José sito en la calle Villalba Hervás de Santa Cruz de Tenerife, teniendo instalado en dicho establecimiento una máquina recreativa marca Cirsa Mini Guay Plus modelo 2304 serie 04, número 25, titularidad de la empresa Recreativos Icod S. L con permiso de explotación desde el día 20 de junio de 1994 hasta el día 30 de enero de 2006. Pues bien, tras subarrendar el referido establecimiento y con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, violentó la máquina de la pared donde se hallaba anclada y se la llevó apoderándose también de la recaudación que se encontraba en el interior y que ascendía a unos 200 euros. La máquina ha sido tasada pericialmente en la cantidad de 2700 euros. La máquina sustraído no ha sido recuperada'. 'El representante legal de la entidad Recreativos Icod S. L reclama por los perjuicios causados'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Heraclio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevó a este Tribunal que en el rollo 97/12 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega con carácter previo la vulneración del derecho defensa del acusado y la causación de indefensión por los siguientes motivos: en primer lugar, por grave defecto de forma en el apartado de hechos probados de la sentencia, dada la indeterminación temporal de la fecha en que ocurrieron los hechos; y en segundo por la celebración del acto de la vista oral pese a la incomparecencia del testigo propuesto.

En relación a lo primero, ciertamente la resolución adolece de una falta de concreción temporal de los hechos objeto de condena que debiera haberse precisado con mayor exactitud o, bien, la imposibilidad de determinación de la fecha; sin embargo, los datos cronológicos que aporta el apartado de Hechos Probados, son suficientes para entender que los hechos acaecieron en fecha no determinada, pero en todo caso comprendida entre el 20 de junio de 1994 y el 30 de enero de 2006, periodo éste en que el acusado contaba con permiso de explotación de la máquina recreativa en cuestión, y habiendo sido denunciados los hechos como acaecidos el 30 de enero de 2006. Por tanto, tal circunstancia no se puede considerar que produzca indefensión alguna al acusado, que tuvo conocimiento suficiente tanto de los términos de la denuncia como de la acusación contra él formulada.

Tampoco la celebración de la vista sin que compareciera el testigo instado por el acusado se entiende que vulnere su derecho de defensa ni que haya producido indefensión. Tal citación fue intentada por el órgano jurisdiccional a partir de las señas que le fueron suministradas por la Defensa, siendo la primera intentada devuelta por tratarse de señas incorrectas; por el Juzgado de lo Penal se realizó además la consulta domiciliaria correspondiente a través del Punto Neutro Judicial y se intentó la citación en los domicilios que aparecieron en tal consulta, sin que pudiera ser cumplimentada finalmente al haber el testigo abandonado el domicilio que constaba y sin que el mismo figurara inscrito en el padrón. Por tanto, ante la falta de nuevos datos para la localización del testigo y teniendo en cuenta que la vista oral primeramente señalada, el 22 de julio de 2009, fue suspendida precisamente para la citación del testigo referido, no cabía en el momento de la celebración del segundo señalamiento una nueva suspensión.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, el recurrente alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, considerando, en base al principio de presunción de inocencia, que la practicada es insuficiente para un pronunciamiento condenatorio del acusado.

Sin entrar en la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista por la Juzgadora de la insntancia, y pese a no haber sido alegada por la Defensa, a la vista de los hechos que se declaran probados en dicha resolución, derivados de la acusación ejercitada por el Ministerio Fiscal, ha de discreparse de su subsunción en el tipo penal del delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 y 240 del C.P .

Por el contrario, se entiende que dada la previa posesión de la máquina recreativa por el acusado, en virtud de permiso de explotación concertado con la titular de la máquina, su conducta no podría calificarse como delito de robo con fuerza, sino en todo caso, como un delito de apropiación indebida.

En tal sentido, ha de recordarse que la jurisprudencia tiene declarado de forma reiterada que el delito de apropiación indebida 'se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros', supuesto en el que parecen incardinarse los hechos objeto del procedimiento. [cfr. SS. 16-3-1965 ( RJ 1965964 ), 30-5-1981 (RJ 19812300 ) y 14-5-1985 (RJ 19852482)]. Y que dicho 'dolo subsiguiente' da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor'.

Son por tanto elementos característicos del delito del 252 del C. Penal: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de la Sala Segunda del TS de 27-6-1975 ( RJ 19753027 ), 14-1-1976 ( RJ 197687 ), 4-7-1980 (RJ 19803125), 20- 1-1984 (RJ 1984 367), 20-12-1985 (RJ 19856357), 25-2-1986 (RJ 1986902), 24-3-1987(RJ 19872208), 31-5-1989 (RJ 19895002) y 10-2-1992 (RJ 19921087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'.

El supuesto objeto de autos, por tanto, se incardinaría en el denominado tipo clásico de apropiación indebida, en cuya figuna, tal como sostiene la Jurisprudencia, cabe distinguir dos etapas diferenciadas: La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (la máquina recreativa), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado para cumplir la finalidad pactada (explotación de la máquina en el establecimiento regentado por el acusado a cambio del canon convenido). En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima afectada a un destino, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Por tanto, y habiéndose ejercitado únicamente la acusación por un delito de robo con fuerza en las cosas, tipo penal no homogéneo con el de apropiación indebida, no cabe sino la libre absolución del apelante. El recurso en consecuencia, ha de ser estimado.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Heraclio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife de fecha de 30 de noviembre de 2011 , recaída en autos de procedimiento abreviado Nº 447/2007, la que revocamos, y en su lugar dictamos nueva sentencia por la que absolvemos al acusado D. Heraclio del delito por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.-