Sentencia Penal Nº 453/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 117/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona. P.Abreviado nº 379/09

Rollo de Apelación nº 117/13-R

SENTENCIA Nº 453

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª María José Magaldi Paternostro

En Barcelona a trece de mayo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, elación el P.A. nº 379/09 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, seguido por delitos continuados de falsedad y estafa, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Mariano , representado por la Procuradora Dª Carmen Ramí Villar, y en calidad de apelados, D. Ovidio , representado por el Procurador D. Joan L. Rovira Fabra, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada Ponente de la presente resolución S.Sª Ilma Dª María José Magaldi Paternostro , quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero de 2013 y por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 379/09, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, añadiéndose al mismo que no quedó acreditada la actuación concreta que el acusado Mariano llevó a cabo en el concesionario de Citroen 'Exclusivas Pons' en la localidad de Barberá del Vallés.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte apelante con la valoración de la prueba efectuada en la instancia por la Juzgadora 'a quo' ya que la misma no autorizaba a atribuir al acusado Mariano la autoría de los hechos que sirvieron de sustrato fáctico a su condena en el pronunciamiento apelado como autor de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa, habiendo resultado infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando a la luz de ello la revocación del mismo y su sustitución por otro de signo absolutorio. Subsidiariamente, considerando desproporcionada la pena impuesta, interesó se redujese la misma a seis meses de prisión.

SEGUNDO.- A la hora de dar respuesta al recurso articulado, el Tribunal no puede sino comenzar dejando constancia del escaso rigor jurídico de la sentencia de instancia, presidida por un patente confusionismo que hace muy difícil conocer cual fue el proceso deductivo que llevó a quien la dictó a absolver a uno de los acusados y a condenar al otro. Absuelto el acusado Ovidio , tal pronunciamiento deberá ser respetado por el Tribunal al haberse aquietado con él el Ministerio Fiscal, más no puede dejar de resaltarse que del contenido de los hechos que la Juzgadora consideró probados se infiere que la misma atribuyó a dicho acusado haber suplantado la identidad de D. Jose Ángel , a quien por personas desconocidas se le había sustraído entre otros efectos su D.N.I., confeccionado una fotocopia de dicho documento con la fotografía del mencionado Sr Ovidio en lugar de la correspondiente al titular del mismo, abriéndose con ella y con una nómina a nombre del Sr Jose Ángel , igualmente mendaz, una cuenta en la Caixa de Tarragona sita en la localidad de Cornellá de LLobregat, atribuyéndole igualmente haber suplantado la reseñada identidad en el acto de adquirirse a finales de marzo de 2006 en el concesionario de Citroen 'Exclusivas Pons' de Barberá del Vallés un vehículo Citroen C2 matrícula .... KGQ , donde se utilizó otra fotocopia del D.N.I. como la precedentemente descrita, concertándose la financiación de su precio mediante préstamo por un importe de 13.490'12 euros otorgado por BBVA Financia, entregando a tal fin la reseñada fotocopia y una nómina de Jose Ángel en la empresa Serxar S.A., íntegramente mendaz, no obstante todo lo cual dictó finalmente una sentencia absolutoria para dicho acusado. Baste añadir como exponente de la falta de consistencia jurídica de la sentencia impugnada, simplemente a título de ejemplo y sin ánimo de ser exhaustivos, que dentro de la fundamentación jurídica, al analizarse por la Juzgadora la prueba, tras exponerse que Ovidio también participó en la compra del vehículo Citroen como el otro coimputado reconoció en el plenario al decir que acompañó a Ovidio al concesionario en Barberá (lo que es tanto como afirmar que la Juzgadora otorgó credibilidad a tal manifestación), muy poco después, refiriéndose al citado Ovidio , afirmó que en cambio el mismo no había sido reconocido por nadie más que por la declaración del otro acusado como partícipe en la compra o en la financiación del turismo, lo que llevó a negarle cualquier tipo de implicación con significación penal en dicha operación.

TERCERO.- Entrando ya en el análisis concreto de la actuación delictiva atribuida en la instancia al acusado Mariano , examinada la prueba practicada tras la audición del documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte que constituyó a todos los efectos el acta del juicio oral, ha de concluirse, conforme se razonará acto seguido, que el único hecho delictivo que podrá ser imputado al citado acusado es el relativo a la adquisición en el mes de marzo de 2006 de un Quad infantil en el establecimiento Moto Recambio Marvea S.L. sito en el complejo Ocio Center de Sabadell, donde presentando documentación fraudulenta correspondiente a D. Jose Ángel , compró dicho bien por un precio de 646'56 euros que fue financiado íntegramente por la entidad Banco Cetelem, sin que finalmente se abonara cantidad alguna de dicha suma, integrando ello un delito de uso de documento oficial y mercantil por particular en relación de concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del citado texto legal.

CUARTO.- Al elaborar el relato de los hechos que el órgano judicial de instancia consideró probados, se describió en su primer párrafo que habiéndose obtenido de forma que no constaba el DNI de Jose Ángel , a quien se lo habían sustraído en Barcelona personas no identificadas el día 9 de diciembre de 2005, tras confeccionar una fotocopia del referido DNI ajeno con la fotografía de Ovidio en lugar de la correspondiente a su titular, se abrió una cuenta en la Caixa de Tarragona sita en la localidad de Cornellá de LLobregat, utilizando la misma y una nómina a nombre de Jose Ángel , igualmente mendaz, aparentando así Ovidio la identidad de aquél.

Ninguna intervención en dicha operación atribuyó la Juzgadora al acusado Mariano . Ni le ubicó en la entidad bancaria abriendo la cuenta corriente, ni le atribuyó participación alguna en la confección de la documentación mendaz, afirmando expresamente que en la fotocopia del D.N.I. original correspondiente al Sr Jose Ángel se colocó una fotografía del coacusado Ovidio respecto del que se declaró probado que aparentó ante el banco la identidad del Sr Jose Ángel , lo que es tanto como afirmar que para la Juzgadora fue dicho acusado quien hizo acto de presencia en la sucursal. Bastaría ello para imposibilitar cualquier atribución de actuación delictiva al acusado Mariano en la descrita operación, más a ello coadyuvará de forma desde luego nada desdeñable que al juicio oral no se llevase por el Ministerio Fiscal como parte acusadora testigo alguno vinculado a la sucursal de La Caixa de Tarragona donde se abrió la cuenta para que relatara las condiciones de tal apertura, precisando en su caso quien la llevó a término.

QUINTO.- Relató literalmente acto seguido la Juzgadora dentro del 'factum' lo siguiente: 'A finales de marzo de 2006, se personó Mariano en el concesionario de Citroen 'Exclusivas Pons' de Barberá del Vallés donde, de nuevo, suplantando Ovidio la identidad de Jose Ángel , utilizando una fotocopia de su DNI como la descrita antes, se adquirió un vehículo Citroen C2 matrícula .... KGQ , tras concertar la financiación de su precio mediante préstamo por un importe de 13.490'12 euros (precio del vehículo) otorgado por BBVA Financia, entregando a tal efecto la indicada fotocopia y una nómina de Jose Ángel en la empresa Serxar S.A., íntegramente mendaz, firmando uno de los acusados la correspondiente póliza, fingiendo la firma de Jose Ángel , domiciliando las cuotas del préstamo en la cuenta abierta en Caixa de Tarragona sin que se abonara cantidad alguna, por no disponer nunca de efectivo en dicha cuenta'.

De la citada descripción fáctica se desprende que aun cuando la Juzgadora consideró probado que el acusado Mariano se personó en el mencionado concesionario de la Citroen, no declaró probado que hubiese sido él quien firmase la póliza correspondiente a la financiación de la adquisición del turismo simulando en ella la de D. Jose Ángel , persona que aparecía como adquirente del turismo. No solo ello sino que expresamente aludió a que en dicha operación el coacusado Ovidio suplantó de nuevo la identidad del Sr Jose Ángel , con lo cual al Tribunal le resulta incomprensible que no se viese base para apreciar comportamiento susceptible de reproche penal en el Sr Ovidio y sí por el contrario en el Sr Mariano .

Es cierto que Mariano admitió haber acudido al concesionario de la Citroen donde se adquirió el vehículo, más no les menos que dijo haberlo hecho acompañando a Ovidio . Partiendo de ello y teniendo en cuenta que este último acusado se acogió en el juicio a su derecho a no declarar, con lo cual ninguna manifestación hizo sobre la reseñada operación al amparo de la cual pudiera considerarse desvirtuada la afirmación del Sr Mariano , debe significarse que en el juicio oral no depuso tampoco en esta ocasión persona alguna vinculada al concesionario que describiese los pormenores de la venta del vehículo, si fue una o fueron dos las personas que hicieron acto de presencia en el mismo para comprar el coche y, en su caso, quien presentó la documentación y firmó la póliza, razones que obligarán a descartar en relación con la descrita compraventa la concurrencia de prueba que, más allá de toda razonable, acreditase la comisión por Mariano , ya del delito de falsedad documental, ya del delito de estafa en relación de concurso medial con el primero por los que fue condenado en la instancia.

A mayor abundamiento de ello, no puede obviarse que la Juzgadora, ni en relación con la adquisición del citado turismo, ni con ninguna otra de las operaciones descritas en el relato fáctico de su sentencia, atribuyó al Sr Mariano haber sido el autor material de las alteraciones documentales. De modo global afirmó que aun cuando no llevó a cabo la falsificación de propia mano, cooperó necesariamente proporcionando la documentación, haciendo acto seguido referencia a doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. conforme a la cual en el delito de falsedad no será óbice el desconocimiento de la identidad de quien personal o materialmente hubiese realizado la falsificación para poder atribuir la autoría del delito a quien hubiera tenido el dominio funcional del hecho. Pues bien, más allá de que la Juzgadora hable por un lado de cooperación necesaria y por otro de autoría cuando se trata de conceptos distintos por más que la consecuencia punitiva en uno y otro caso sea la misma, en ningún momento determinó en qué medida el acusado Sr Mariano tuvo el dominio funcional del hecho. Cuando en la sentencia apelada se indica (con manifiesta inconcrección) que dicha persona proporcionó la documentación, debe entenderse que se estaba haciendo referencia no a que facilitó al autor material de las falsedades documentos necesarios para llevarlas a término, como por ejemplo la fotografía que se colocó en la copia que se hizo del D.N.I, sustraído a D. Jose Ángel , fotografía que correspondía al coacusado Ovidio , sino, por el contrario, a que presentó la documentación mendaz para la materialización de los distintos negocios jurídicos que se entendieron acreditados (compra y posterior venta del vehículo Citroen y compra del Quad infantil, con las respectivas financiaciones), lo que en absoluto integra una acción vinculada al delito de falsedad que supusiese manifestación de un dominio funcional del hecho. Lo que el acusado habría hecho sería usar unos documentos falsos, figura delictiva independiente de la propia falsedad, uso o utilización que si bien sí podrá atribuírsele en relación con la adquisición del Quad infantil conforme se razonará posteriormente, no podrá hacerse respecto del vehículo Citroen habida cuenta de que --como ya se ha expuesto-- ninguna persona vinculada al Concesionario que lo vendió depuso en el juicio para esclarecer los pormenores de la venta.

Por lo que al delito de estafa vinculado a la citada adquisición se refiere, tal ausencia de prueba acreditativa de que el acusado Mariano , más allá de su presencia en el Concesionario, fuese la persona concreta que se interesó por la compra del vehículo, presentando la documentación mendaz y firmando la correspondiente póliza mediante la que se financió la compra por la entidad BBVA Financia, impedirá atribuirle la autoría de dicho delito, no pudiendo dejar de resaltarse, a mayor abundamiento, que habiendo testificado en el juicio D. Segismundo , empleado en la fecha de los hechos de la indicada financiera, declaró que recibió una llamada de Jose Ángel diciéndole que le habían presentado un préstamo que él no había firmado, extremo que puso en último término en conocimiento del departamento de fraude una vez dicha persona les acreditó la denuncia que en su día había interpuesto por la sustracción que sufrió, retirando a la luz de ello el préstamo, afirmación esta última cuando menos equívoca que hubiera demandado de alguna explicación para poder precisar qué implicó desde el punto de vista del perjuicio patrimonial de la financiera la afirmada retirada del préstamo.

SEXTO.- A la adquisición en marzo de 2006 del Citroen C2 matrícula .... KGQ siguió su venta en junio de ese mismo año a Dª Reyes (aun cuando formalmente se hiciese aparecer a su padre como titular). La Juzgadora declaró probado que el autor de la venta fue el acusado Mariano , el cual habría ocultado a la Sra Reyes su ilícita procedencia, recibiendo de la compradora la cantidad de 8.000 euros tras suscribir un contrato privado de compraventa dónde como nombre del comprador figuraba Jose Ángel .

Pues bien, ni una sola prueba medió de que el autor de la confección del citado contrato fuese el acusado Mariano . Es cierto que la Sra Reyes declaró en el juicio que su amigo Heraclio le dijo que conocía a una persona que tenía vehículos seminuevos, presentándole al citado acusado, añadiendo que le enseñaron el vehículo Citroen, le gustó y lo compró, teniendo problemas para cambiar el nombre del titular aunque finalmente se solucionaron. También lo es que el testigo Heraclio confirmó que puso en contacto a su amiga Reyes con el acusado Mariano , quien era compañero suyo de trabajo y le había dicho que tenía un vehículo seminuevo para vender. Ahora bien, ni uno ni otro testigo afirmaron que dicho acusado hubiese confeccionado el contrato privado de compraventa al que hizo referencia la Juzgadora, lo cual debe ser conectado con el dato de que ambos testigos admitieron que previamente a entrar en contacto con Mariano se habían visto con otra persona, precisando Dª Reyes que era un hombre rubio de pelo largo que fue el primero que le enseñó el coche. La presencia de esta segunda persona, unido al hecho de que ninguno de los testigos manifestase que el contrato privado de compraventa en que figuraba como vendedor Jose Ángel hubiera sido confeccionado al menos en su presencia por Mariano , impedirá considerar probado más allá de toda razonable que fuese éste el autor de la falsedad.

La compradora sí dijo que dicho acusado fue quien llevó los papeles a la gestoría que se encargó de los trámites, más tal acción no le convierte en autor de la falsedad. Podría plantearse la posible comisión del delito de uso del único documento falso al que en este caso aludió la Juzgadora, a saber, el contrato privado, siempre que se considerase acreditado tanto el conocimiento de la falsedad como que la utilización del documento hubiese estado presidida por el propósito de perjudicar a otro, en este caso a la compradora Reyes , la que por cierto ningún perjuicio sufrió ya que el vehículo finalmente se puso a nombre de su padre, si bien el Tribunal admite que dicho dato no es decisivo o determinante pues no necesariamente descartaría 'per se' que hubiese mediado la intención de perjudicar a dicha compradora. Sucede que ninguna prueba medió de que entre la documentación que el acusado Mariano aportó a la gestoría que se encargó de los trámites del cambio de nombre se hallase el citado documento privado, único documento al que en este caso hizo referencia el órgano judicial de instancia.

Ningún delito de estafa cabrá apreciar en este caso siquiera lo sea por cuanto la parte acusadora no lo vinculó con la operación de venta del vehículo a la Sra Reyes y sí con la operación previa de la financiación que permitió su adquisición al concesionario que tres meses antes lo había vendido, añadiéndose a ello que --como ya se ha dicho-- ningún perjuicio sufrió la indicada mujer.

SÉPTIMO.- Restará por analizar la adquisición en el mes de marzo de 2006 de un Quad infantil en el establecimiento Moto Recambio Marvea S.L. sito en el complejo Ocio Center de Sabadell, acción atribuida en los hechos probados de la sentencia al acusado apelante, de quien se afirmó que presentando documentación fraudulenta correspondiente supuestamente a Jose Ángel , compró dicho bien por un precio de 646'56 euros que fue financiado íntegramente por la entidad Banco Cetelem, sin que finalmente se abonara cantidad alguna de dicha suma.

Que dicho vehículo fue adquirido por el acusado Mariano y que a tal fin presentó documentación falsa que hacía referencia a D. Jose Ángel , entre ella la copia del DNI y una nómina, resultando financiada tal operación por Banco Cetelem que resultó finalmente defraudado en la cantidad de 646'56 euros a la que ascendió el precio de la compraventa, quedó plenamente probado mediante el testimonio de D. Jose Pedro , empleado de 'Moto Recambio Marvea', el cual identificó al mencionado acusado como la persona que compró el Quad infantil llevándole la documentación pertinente para conseguir la financiación, la cual fue remitida a la financiera, extremo éste que confirmó en el juicio oral la legal representante de Banco Cetelem.

Si de tal mecánica comitiva no cabe extraer como conclusión que el Sr Mariano fuese la persona que falsificó los documentos, no pudiendo desconectarse tal operación de otras en la que la misma Juzgadora admitió que la fotografía que figuraba en la copia del DNI que se sustrajo a D. Jose Ángel era la correspondiente al coacusado Ovidio , sí puede en este caso atribuirse a aquél la autoría de un delito de uso de documento oficial y mercantil por particular, dada la naturaleza de los documentos mendaces que se utilizaron con el indiscutible fin de perjudicar a otro, previsto y penado en el art 393 del C. Penal en relación de concurso medial de su art. 77 con un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del mismo texto legal , consumado desde el preciso momento en que mediante el engaño derivado de la aportación de los documentos falsos, entre los que figuraba una nómina a nombre de Jose Ángel , se llevó a error a quien financió la operación realizando el desplazamiento patrimonial del que resultó perjudicado.

Conforme al art 77 del C. Penal , en los casos de concurso medial procederá imponer como pena la mitad superior de la prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que representase la suma de las que correspondiera aplicar si se penasen separadamente las infracciones.

En el caso de autos la infracción más gravemente penada es la estafa, sancionada con pena de seis a meses a tres años de prisión, pues si el uso de los documentos falsos lleva apareja junto a la pena de prisión la de multa, la privativa de libertad en este caso es bastante inferior a la señalada para la estafa. La mitad superior de la pena mas grave iría así de veintiún meses a tres años de prisión. Aun cuando se impusiese la pena en su mínima extensión, superaría la que cabría aplicar penando separadamente las infracciones si se tiene en cuenta tanto la escasa entidad de la estafa como el hecho de que la Juzgadora apreció en la actuación del acusado la atenuante de dilaciones indebidas.

Se individualizarán así las penas de la siguiente manera: Por el uso de documento oficial y mercantil falso por particular, sancionado con pena de tres a seis meses de prisión y multa de tres a seis meses, la pena de cuatro meses de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de cuatro euros al ser ésta la cuota que se fijó en la instancia, aun cuando el Tribunal la considera realmente exigua. Por el delito de estafa, un año de prisión.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Ramí Villar, en representación de D. Mariano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en el P.A. nº 379/09, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de condenar a dicho apelante como autor de un delito de uso de documento oficial y mercantil por particular, en relación de concurso medial con un delito de estafa, precedentemente definidos, con la concurrencia en su actuación de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro meses de prisión y cuatro meses de multa con cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de uso de documento falso, y a la pena de un año de prisión por el delito de estafa, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de la mitad de las costas de la instancia. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Banco Cetelem en 656'56 euros, suma que se incrementará con el interés del art 576 de la L.E.Civil . Se deja inalterable el pronunciamiento absolutorio de la instancia para el coacusado Ovidio y se declaran de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad prevista en la ley. Doy fe