Sentencia Penal Nº 453/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 555/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 555/16 PAB

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 1039/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. MANUEL REGALADO VALDES (Ponente)

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 453/16

En Madrid, a 15 de septiembre de 2016

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida por un delito de apropiación indebida, contra don Anton , nacido en Madrid, el día NUM000 .1961, hijo de Calixto y de Clemencia , con domicilio en PASEO000 NUM001 , NUM002 , Alcobendas (Madrid) y con D. N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, don Elias y la entidad FAlkestone Corporatin S.L, actuando como responsable civil subsidiaria.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don MANUEL REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Anton ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 3 AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 8 meses con una cuota de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como al pago de las costas procesales

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de estafa del art. 250.1.5º en relación con el art. 248 del Código Penal , alternativamente a este delito podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390 del CP y un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390 del CP ; y reputando como responsable del mismo al acusado don Anton ,concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP , solicitó la imposición de la pena de:

POR EL DELITO DE ESTAFA, 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 200€ AL DÍA DURANE DOCE MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por ser la cuantía defraudada superior a 50.000€.

ALTERNATIVAMENTE, POR EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DE 50€ DIA, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

POR EL DEKITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, la pena de 3 ÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de doce meses con una cuota de 50 euros día, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

POR EL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUEMNTO PRIVADO, la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente solicitó, concepto de responsabilidad civil, que el acusado deberá indemnizar a don Elias en cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones, mientras que la acusación particular modifica la calificación jurídica de los hechos manteniendo únicamente los delitos de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil, suprimiendo la circunstancia agravante de abuso de autoridad.

UNICO.-Probado y así se declara que el acusado Anton , nacido el NUM000 del año 1961, con DNI Nº NUM003 y con antecedentes penales no computables, defraudando la confianza en él depositada y actuando como administrador de derecho de la sociedad mercantil Folkestone Corporation SL recibió, en el mes de octubre de 2012, de Elias , que mantenía con el acusado la relación propia de ser pareja sentimental de su hermana, la cantidad de 100.000 €, con la finalidad de invertirla en deuda pública española, y ante la confianza derivada de la citada relación, en julio de 2013 volvió a recibir 25.000 € más, para ser invertidos en deuda pública portuguesa, pero cuando Elias el 23 octubre de 2013 le pide al acusado que venda su cartera y le ingrese lo que corresponda, éste en vez de restituir el dinero invertido, lo hizo suyo, dando largas y excusas de todo tipo para no restituir el dinero entregado.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivación de los hechos probados controvertidos.

La recepción por parte del acusado en su condición de legal representante de la mercantil Folkestone Corporation SL ( en lo sucesivo cuando se haga referencia a la recepción por D. Anton de los distintos importes ha de entenderse que la misma se produce en su calidad de administrador de la sociedad ), del importe de 100.000 euros con la finalidad de invertirlos en deuda pública española, resulta de los documentos 2 y 6 de los aportados junto con el escrito de querella y, además, del propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado en su declaración prestada en el plenario. Matiza, sin embargo, aclarando que ese es el motivo por el que se le entrega la cantidad al acusado, que pudiendo invertirlo directamente el querellante, se lo entrega a él, porque dada la relación personal que mantenían, el acusado tenía capacidad para destinar el dinero a una inversión mayor, concretamente a una Sicav, que fue lo que hizo.

La recepción por parte del acusado del importe de 25.000 euros para ser invertidos en deuda pública portuguesa resulta de los documentos 7, 8, 9, 12, 15 y 16 de los aportados con la querella y, además, y en semejantes términos que la anterior, por la declaración del propio acusado en el acto del juicio.

El apoderamiento del total invertido ascendente a 125.000 euros por parte del acusado resulta de los documentos más arriba señalados y además de su propia declaración, cuando admite llanamente que no ha restituido al querellante los importes que éste previamente le había transferido.

Es momento que abordemos la justificación que esgrime don Anton para no devolver los importes que reconoce haber recibido. Aduce que atendida la relación de confianza que mantenía con el querellante consecuencia de la relación sentimental que tenía con una hermana de aquel, recibió los importes para invertirlos en una operación de mayor magnitud. Que los correos que se aportan con el escrito de querella en los que alude a la devolución de las cantidades invertidas, los remitió con la esperanza de encontrar un inversor que sustituyera a d. Elias en su posición.

No consideramos acreditado el alegato de descargo esgrimido por el acusado. En primer lugar porque de la documentación aportada con la querella y obrante en la causa no se desprende que la recepción de las cantidades tuviera una finalidad distinta de aquella que sostiene el querellante y resulta de la totalidad de los documentos, esto es, la inversión en deuda pública Española y Portuguesa. Adviértase al respecto que se trata de documentos elaborados por el propio d. Anton y en ellos, insistimos, no se alude a una inversión de los importes en la Sicav a la que ahora se hace mención. En segundo lugar y a mayor abundamiento, tampoco d. Anton acredita la inversión de las cantidades en esa mayor ' operación ' que a su decir y hasta tanto encuentre otro inversor, le impide restituir las cantidades.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

La solicitud de nulidad de actuaciones extemporáneamente deducida por la Defensa como oportunamente advirtió el Sr. Presidente en el plenario, carente de base fáctica salvo una genérica referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y huérfana, en fin, de cualquier pedimento que hubiera de haberse anudado a su tempestiva invocación, está destinada al fracaso.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º del CP .

(i).- Sobre el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia establece que dicha infracción «se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. sentencias 16 de marzo de 1965 , 30 de mayo de 1981 , y 14 de mayo de 1985 ]».

Resulta, por tanto, muy importante, en la configuración del delito, el dolo subsiguiente que quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor.

Son elementos característicos del delito del 252 CP vigente:

a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero, efectos o cualquier otra clase de cosa mueble.

b) el sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos.

c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas.

d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo, por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora; pervierte y cambia la posesión originaria ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega al reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen: incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino, o negando haberlas recibido; todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido.

e) doble resultado de enriquecimiento, respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados.

f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

g) La existencia del dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. (AAP de Madrid, 711/2009, Sección 23.ª, de 1 de junio de 2009).

(ii).- En nuestro caso, ha resultado acreditado que don Anton en su condición de administrador de la mercantil más arriba referida recibió en la cuenta de dicha sociedad dos transferencias, la primera de ellas por importe de 100.000 € y con la finalidad de invertir el importe en deuda pública española, y la segunda ascendente a 25.000 € al objeto de invertirlos en deuda pública portuguesa, que, sin embargo, hizo suyas sin destinarlas al destino convenido, ni tampoco restituir el montante cuando le fue reclamado por el querellante, sin que en fin y por las razones más arriba expresadas, haya resultado probado que aquellos importes los percibió con la finalidad de invertirlos en una operación de mayor calado que le impediría restituirlos al querellante en tanto consiga un tercero que le sustituya en la inversión que es, en definitiva, la justificación que se esgrime por d. Anton .

(iii).- En lo que concierne al delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 del CP , entendemos que la acusación particular, única que mantiene la comisión del mismo, y tras la modificación de sus conclusiones provisionales en el plenario, considera concurrente dicho ilícito por la elaboración por el querellado del documento que se aporta como nº 16 de los incorporados a la querella ( folio 46 de la causa ).

Ciertamente su contenido no responde a la realidad puesto que como resulta de la contestación al oficio enviado por el Juzgado de Instrucción a Barclays ( folio 54 y siguientes de la causa ), no se produjeron movimientos en la cuenta respecto de la que se solicita información durante el mes de enero del año 2.014 y, además, el documento elaborado por el acusado, no fue firmado en la entidad financiera.

No consideramos acreditada, sin embargo, la comisión del hecho delictivo.

Para empezar la acusación particular no precisa en cual de los apartados del artículo 390 resulta incardinable la conducta del acusado y ello no resulta baladí puesto que la llamada falsedad ideológica que resultaría del contenido falso del documento, se encuentra despenalizada ( artículo 392.1º del CP ).

Si haciendo un esfuerzo entendiéramos que la acusación subsume los hechos en el apartado segundo del artículo 390, habríamos de realizar dos precisiones. La primera de ellas que no ha resultado probado que el documento en sí- entiéndase el soporte documental donde se plasma el texto-, sea falso. Lo único que resulta de la contestación al oficio remitido a la entidad financiera es que el documento no fue firmado en ella. La segunda, que no consideramos que induzca a error sobre su autenticidad. Primeramente porque carece de firma y sello de la entidad bancaria. Resulta conocido, por notorio, que los documentos bancarios, y en particular las certificaciones, que es la condición que parece ostentar el controvertido documento, vienen adveradas por la firma y sello de la entidad que las expide, y representante que las valida, exigencias que no constan en el documento y que lo privan de la aptitud para producir error. Por otra parte y a mayor abundamiento, si a las deficiencias de forma se une la situación de hecho existente, en la que el acusado había incumplido una tras otra las promesas de restitución de las cantidades previamente recibidas ( alguna de tales promesas pretendidamente sustentada documentalmente ), llegando incluso a librar un cheque carente de fondos con anterioridad a la remisión del documento que ahora examinamos, la aptitud para inducir a error que ha de tener éste, se desvanece. Consiguientemente si la simulación del documento ha de tener aptitud para provocar error, el examinado, carente de firma y sello y entregado en un contexto en el que el querellado había incumplido reiteradamente sus promesas de devolver las cantidades previamente a él entregadas, promesas que al igual que la realizada con ocasión del documento que ahora nos ocupa, habían estado supuestamente amparadas en otros documentos, decíamos que el tantas veces repetido, no tiene entidad bastante para producir error.

TERCERO.- Sobre la pena a imponer al acusado.

La pena tipo correspondiente al delito más arriba expresado es de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

(i).- En lo que concierne a la pena de prisión, la fijaremos en 3 años atendidas las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho ( artículo 66.1º.6ª del CP ).

Respecto de las circunstancias personales no podemos desdeñar su trayectoria criminal que si bien no ha resultado conducente a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, patentiza su persistencia en la comisión de hechos delictivos de semejante naturaleza. Así en su hoja histórico-penal le consta una condena anterior dictada por la Sección 1ª de la AP de Castellón de la Plana por otro delito de apropiación indebida, a la pena de 3 años de prisión.

En lo relativo a la gravedad del hecho, la cantidad apropiada ( cercana a los 125.000 euros ), supera el doble del importe legalmente previsto para la aplicación de las penas contempladas en el artículo 250 del CP .

(ii).- En lo que respecta a la pena de multa y aplicando en cuanto proceda el criterio más arriba enunciado, la fijamos en 8 meses a razón de cuotas diarias de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

CUARTO.-Sobre la responsabilidad civil.

Asciende ésta al montante de 125.000 euros de los que habrán de detraerse los 929 euros que el querellante admite en su declaración en el plenario que le fueron transferidos por el querellado. Consiguientemente el importe de la responsabilidad civil se fija en 124.071 euros.

No procede, sin embargo, la cantidad de 137.929,28 euros que pretende la acusación particular. El dinero invertido por el querellante alcanzó únicamente los 125.000 euros. Si como por éste se sostiene una de las razones que le llevó a recelar de la operación fue la alta rentabilidad que le anunciaba el acusado y que no se correspondía con las informaciones que el querellante recibía de su entorno, no cabe exigir ahora por vía de responsabilidad civil, aquellos beneficios ( auténticos ' sueños de ganancia ' ), que no respondían a la realidad. Sí proceden los intereses del artículo 576 de la LEC .

Dispone el art. 120.4º del Código Penal que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Folkestone Corporation SL se declara responsable civil subsidiario al haber actuado el acusado como administrador de la misma en la operación, recibiéndose los importes transferidos por el querellante en la cuenta de aquella. Así resulta de la manifestación de d. Anton en el acto del juicio cuando afirma que utiliza la sociedad para el ejercicio de su profesión.

QUINTA.-Sobre las costas.

Impondremos al condenado las costas correspondientes al delito de apropiación indebida por el que se le condena, declarando de oficio las producidas en relación con el delito de falsedad del que ha resultado absuelto.

Se incluyen, expresamente, las de la acusación particular, en relación con el delito por el que se condena. Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 407/2016 de 12 May. 2016, Rec. 841/2015 'Es doctrina de esta Sala (SSTS 430/99 de 23 de marzo , 335/2006 de 24 de marzo , 833/2009 de 28 de julio , 135/2011 de 15 de marzo , 246/2011 de 14 de abril , 1100/2011 de 27 de octubre , 890/2013 de 4 de diciembre , o STS 431/2015 de 7 de julio entre otras muchas) que las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquella fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

La condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos derivados del comportamiento antijurídico. Su fundamento pues no es el punitivo, sino el compensación de los gatos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, en la idea de completar así la reparación por los gastos que la conducta criminal del condenado les haya ocasionado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicados por el delito que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y un ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) y a la asistencia letrada ( artículo 24-2 CE ) constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( SSTS 774/2012 de 25 de octubre o 344/2013 de 30 de abril )'.

En este caso, no concurre ninguna de las circunstancias que con arreglo a la doctrina que acabamos de exponer excluiría el derecho del perjudicado a ser resarcido por los gastos del proceso. Fue precisamente su querella la que dio origen a las actuaciones. Su defensa ha mantenido una posición homogénea con la del Fiscal salvo en lo relativo al delito de falsedad por el que, a diferencia de aquél, también acusó, y su actuación en ningún caso puede calificarse de distorsionadora.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DebemosCONDENAR y CONDENAMOSa D. Anton , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º del CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 8 MESES a razón de cuotas diarias de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. El condenado deberá indemnizar a D. Elias en la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL SETENTA y UN EUROS (124.071), con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Folkestone Corporation SL. El importe señalado devengará los intereses del artículo 576 de la LEC .

DebemosABSOLVER y ABSOLVEMOSal acusado del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 del CP .

Los anteriores, con pronunciamiento en cuanto a costas en la forma que se detalla en el fundamento quinto de la presente.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.