Sentencia Penal Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 12/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00453/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 3ª LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Equipo/usuario: MAA

Modelo: N87800

N.I.G.: 24089 43 2 2014 0170500

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000012 /2017

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Roberto , Roque

Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA CARRETON PEREZ, MARIA ELENA CARRETON PEREZ

Abogado/a: D/Dª JORGE MATEOS MALDONADO, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

ROLLO 12/2017

S E N T E N C I A Nº. 453/2017

ILMOS. SRES.

D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.-Presidente

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO.- Magistrado.

D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado (Ponente)

En la ciudad de León, a 9 de Octubre de 2017.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, los autos Rollo 12/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de León, habiendo sido acusados Roberto mayor de edad, nacido en León el NUM000 de 1978, hijo de Jesús y Amelia con DNI NUM001 representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELENA CARRETON PEREZ y defendida por el Letrado DON JORGE MATEO MALDONADO y Roque mayor de edad, nacido en León el NUM002 de 1991, hijo de Jesús y Amelia con DNI NUM003 representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELENA CARRETON PEREZ y defendida por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIME RO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Atestado de la Policía Nacional, incoándose el 8/10/14 las Diligencias Previas núm. 3295/2014, a fin de practicar las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, la persona o personas responsables y el órgano competente para en enjuiciamiento. Posteriormente, dichas diligencias previas se transformaron a se transformaron a Sumario 1/2016, por auto de 16/10/15 y se dictó el Auto de procesamiento en fecha 19/09/16 contra ambos acusados como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas y respecto de Roque , además de una falta de de daños. Practicada las indagatorias de los acusados el 19/10/16 se dictó en fecha 06/02/2017 Auto de conclusión de sumario y fueron emplazadas las partes ante la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal y los Letrados de los acusados interesaron la confirmación con el auto de conclusión de sumario, y el Ministerio Fiscal la apertura de juicio oral contra el procesado, presentando escrito de acusación contra los procesados estimando que ambos eran autores de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas y además Roque de un a falta de daños, sin concurrencia de circunstancias modificativos de la responsabilidad penal, interesando para Roberto : por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 300 de Remigio durante 9 años y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y para Roque : por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 300 de Remigio durante 9 años, por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de daños la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Ambos procesados abonarán conjunta y solidariamente a Remigio en 6.000 euros por daño moral y a Remigio y Frida en la cantidad de 87,55 euros por la reparación de los daños en la vivienda.

Por su parte la defensa de Roque interesó en su escrito de conclusiones provisionales la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y con carácter subsidiario la apreciación de las siguientes circunstancias:

1) Eximente completa por anomalía o aliteración psíquica del art 20.1 del C.P . o incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P .

2) Eximente de intoxicación plena por consumo de substancias estupefacientes del art. 20.2 del C.P .

3) Atenuante muy cualificada o en su defecto simple de actuar bajo la grave adicción a substancias estupefacientes del art 21.2 del C.P .

4) Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P .

5) Atenuante del 21.7 del C.P. por vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva

Por la defensa de Roberto Roberto se interesó en su escrito de conclusiones provisionales la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y con carácter subsidiario la apreciación, como circunstancia modificativa de su responsabilidad penal la atenuante de drogadicción del art 21.2º del C.P .

SEGUNDO.-Admitida la prueba propuesta por las partes se acordó la celebración de la vista en dos sesiones: los días 18 y 19 de Septiembre de 2017.

Llegado el día de la vista se practicaron las pruebas admitidas, renunciándose por las partes a la testifical de los agentes NUM004 y NUM005 que se encontraban de baja y la testifical de Mercedes que no compareció. Ante la imposibilidad del testigo agente NUM006 de comparecer en alguno de los días señalados, pues se encontraba de vacaciones, se acordó una nueva sesión, la tercera, el 3 de Octubre donde se practicó la referida testifical y se dio por reproducida la prueba documental se dio por reproducida la documental.

Elevadas a definitivas las conclusiones provisionales por parte de la acusación pública (si bien interesó la corrección de los números de los domicilios de Remigio y de los acusados) y defensas, las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse a los acusados, que hicieron uso de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.-Ha quedado probado que sobre las 8.30 horas del día 8 de octubre de 2014, los procesados, Roberto , mayor de edad, nacido en León el NUM000 de 1978, hijo de Jesús y Amelia con DNI NUM001 y con antecedentes penales por haber sido condenado por delito de lesiones y por un delito de daños por sentencia de fecha 7/2/2006, por delito de conducción sin seguro por sentencia de fecha 29/8/2008 y por delito de lesiones por sentencia de 14/07/14 y Roque , mayor de edad, nacido en León el NUM002 de 1991, hijo de Jesús y Amelia con DNI NUM003 y con antecedentes penales por haber sido condenado por delito de amenazas por sentencia de fecha 16/11/11 y por delito de lesiones por sentencia de fecha 14/7/14 se dirigieron al domicilio de Remigio , sito en el nº NUM007 de CALLE000 de León, el cual conocían por ser conocidos del barrio.

Los dos hermanos, de común acuerdo, portando cada uno de ellos, sin la correspondiente licencia ni guía de pertenencia, un arma corta del tipo pistola o revolver , situándose enfrente de su domicilio y de la ventana de la que creían era su dormitorio, al tiempo de proferir ambos frases como ' te vamos a volar la tapa de los sesos, te vamos a matar' efectuaron al menos, entre los dos 5 disparos dirigidos a dicha ventana de la habitación de Remigio que tenía las persianas bajadas con la finalidad de causarle la muerte, impactando 3 proyectiles en la fachada muy próximos a dicha ventana.

Tales disparos y amenazas fueron oídos por la madre de Remigio , Camino , quien se dirigió a los acusados para que cesaran en los disparos, momento en el cual Remigio subió la persiana y se asomó a la ventana lo que fue aprovechado por Roberto para, al tenerle a la vista, proceder a realizar un nuevo disparo, que no llegó a alcanzarle. Seguidamente Roberto y Roque abandonaron el lugar y se dirigieron a sus domicilios sitos en la CALLE001 núm. NUM008 y NUM009 .

Del estudio balístico de los proyectiles recogidos por la Policía Científica (una bala blindada, dos balas de plomo y dos residuos de plomo) se concluyen que se emplearon dos armas de diferente calibre, una del 38 especial y otra 9 mm parabelum.

Los procesados fueron posteriormente detenidos en sus domicilios donde pese a procederse a su entrada y registro no se localizaron las armas con las que habían disparado. Sometidos ambos voluntariamente a la toma de muestras para el Kit de disparo, Roque dio positivo a residuos de disparo en la mano derecha y en el bolso del pantalón.

Los daños ocasionados en la fachada propiedad de Remigio y Frida han sido tasados pericialmente en 87,55 euros.

Roberto al tiempo de los hechos era dependiente del consumo de cocaína y tenía diagnosticado un trastorno de personalidad tipo límite que le limitaba ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas.

Roque al tiempo de los hechos tenía un historial de consumo repetido de cannabis y tenia diagnosticado un trastorno disocial de la personalidad de personalidad que le limitaba ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas

Por estos hechos ambos procesados estuvieron en prisión provisional desde el 9/10/14 hasta el 23/01/15.

Fundamentos

PRIME RO.- TIPICIDAD

En el presente procedimiento se imputa por el Ministerio Fiscal a los procesados Roque Y Roberto la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, de un delito de tenencia ilícita de armas y, además, a la comisión de una falta de daños.

1.- DELITO DE HOMIDICIO EN GRADO DE TENTATIVA.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el artículo 138, en relación con el artículo 16.1 del Código Penal .

El referido artículo 138 del Código Penal caracteriza el tipo en los siguientes términos: 'El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años' La ejecución imperfecta del delito determina la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal que señala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Dos son las cuestiones que pasamos a exponer a continuación y que han resultado controvertidas, en relación a la comisión de este delito, de un lado, la existencia del animus necandi como elemento subjetivo del injusto en la conducta de los acusados y, la segunda, la existencia de dolo, el sentido de haber sido buscado de propósito la causación de la muerte de una persona.

La primera cuestión que se plantea en la comisión de este delito es que para su comisión el sujeto activo ha de tener el ánimo de matar o el'animus necandi'.Por lo que respecta a la concurrencia del 'animus necandi' o ánimo de matar (en contraposición del 'animus laedendi' o ánimo de lesionar), hemos de señalar que tal elemento subjetivo, fuera de los casos en que el imputado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente probados.

Como criterios o elementos de inferencia, la jurisprudencia utiliza generalmente los siguientes: el número, la dirección, la violencia y la ubicación de los golpes, las condiciones de espacio y tiempo, las manifestaciones del propio autor, palabras y amenazas previas; y actividad anterior y posterior al delito, las relaciones entre autor y la víctima etc...

La Sala, entiende que tras el estudio minucioso de todo lo actuado, y conforme a los criterios antes expuestos, puede inferirse con seguridad que los autores de los disparos, de mutuo acuerdo, actuaron con ánimo de buscar la muerte de Remigio , y ello por lo siguiente:

1º Se utilizan dos armas de fuego con capacidad de matar a personas, pues usaron munición real, concretamente una de ellas, conforme los estudios de balística usaba munición del calibre 38 especial y la otra de 9 mm parabelum. Dichas armas cortas (no podemos precisar si eran pistolas o revólveres) fueron vistos por Camino y Remigio pero no han sido localizadas.

2º Se efectúan una pluralidad de disparos. No podemos señalar con precisión cuantos disparos se han producido, ni cuantos corresponden a cada uno de los intervinientes, pero al localizarse 6 impactos en la fachada (tres en la de Remigio y otras 3 en la fachada colindante), podemos señalar que, al menos, fueron 6 los disparos efectuados, habiéndose sido recogido por la Policía Científica del lugar de los hechos dos balas de plomo, dos residuos de plomo y una bala blindada.

3.- Al tiempo que efectúan los disparos, se producen reiteradamente amenazas de muerte, emitiendo expresiones del tipo 'te vamos a volar la tapa de los sesos' 'te vamos a poner de luto' 'te vamos a matar...'

4.- Los impactos de disparos se localizan en las proximidades de la ventana de la habitación donde se encontraba durmiendo Remigio , que era al que se le estaba amenazando de muerte y en la ventana contigua (que ya pertenecía a la fachada de la vecina).

Por todo ello se considera que el ánimo de matar de ambos intervinientes está suficientemente acreditado. Una de las cuestiones que también las defensas ponen de manifiesto para el dictado de una sentencia absolutoria es que existe un Auto de esta sala, dictado en fecha 23/1/15 donde se dice que, el animus necandi 'es de dudosa o imprecisa concurrencia', procediéndose en consecuencia a acordar su libertad provisional. Pues bien, como acertadamente señaló el Instructor en su auto que obra al folio 478, por el desestima el recurso de reforma contra el auto de transformación a sumario, tales afirmaciones, no resultan extrapolables pues se circunscriben a la decisión de acordar la libertad provisional de los investigados en los que evidentemente se conjuga el factor temporal, es decir el tiempo que los investigados llevaban en situación de presos preventivos. A mayor abundamiento hemos de señalar que también existente otras resoluciones de esta Sala, como las dictadas el 4/12/14 en la que se señala, por el contrario, la existencia de 'antecedentes reveladores' de la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa (y que obran a los folio 296 y 304 y siguientes de la causa) del procedimiento.

Por tanto, no resulta extrapolable la resolución que se cita por las defensas pues, además de venir referida exclusivamente a la determinación de la libertad provisional de los investigados que estaban en prisión, lo cierto es que la visión que ahora tiene la sala, una vez celebrada con inmediación concentración y contradicción toda la prueba propuesta por la defensas y la acusación, es lógicamente muy superior a la que en su día tuvo el ponente de esa resolución que lo hizo exclusivamente es determinar si concurrían o no los presupuestos para el mantenimiento de la situación de prisión provisional y esta seguía respondiendo a alguno de los fines constitucionalmente legítimos. Por todo ello, el planteamiento de la defensa de que dicho pronunciamiento sobre la duda del animus necandi deba ser mantenida por la Sala y en consecuencia se dicte una sentencia absolutoria por aplicación del in dubio pro reo no puede ser compartido.

En segundo lugar por lo que respecta alcarácter doloso de este delito,la jurisprudencia es constante al señalar que dicho ánimo de matar comprende no solo el dolo directo, sino también el dolo eventual.

A este particular, esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia 477/12 de 19 de julio de 2012 en el recurso 47/2011 (de la que fue ponente el Magistrado Don LUIS ADOLFO MALLO MALLO) señala que el elemento anímico que caracteriza el tipo penal del homicidio no es exclusivamente el dolo específico de matar o animus necandi, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de dar muerte, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción. Y en resoluciones anteriores de esta Sala hemos admitido la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a las víctimas a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico no lo prevea como consecuencia necesaria.

Por tanto, en el dolo eventual la realización la realización de los elementos del tipo -en este caso la muerte de una persona- es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción probable junto a la consecución del fin propuesto, de modo tal que, queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Por tanto, se estima también que obra con dolo eventual quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

También, como refiere la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 el dolo presenta también una base integrada por un sustrato fáctico relativo a los hechos psíquicos del conocimiento (elemento intelectivo) y la voluntad con que actuó el acusado al ejecutar la conducta externa delictiva (elemento volitivo).

El elemento intelectivo concurre cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Es decir sabe que disparando un arma de fuego a la ventana de la habitación de una persona, o cuando esta persona esta asomada a la misma puede matarle.

Y por lo que respecta al elemento volitivo concurre cuando el acusado no sólo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar. Parece evidente que esta voluntad de matar se infiere necesariamente cuando al tiempo de cometer el hecho (los disparos) se profieren graves insultos y repetidas amenazas de muerte como las que relató Remigio y su madre. De ello racionalmente se deduce que quien disparaba querían y buscaban de propósito causar la muerte de Remigio .

Puede discutirse, sí quien efectuaron los disparos pretendían directamente ocasionar la muerte de Remigio , en cuyo caso nos encontraríamos ante un supuesto de dolo directo, o tan sólo, pretendieron disparar hacia donde pensaban podría encontrase Remigio , sin importarle realmente las consecuencias de su acción, en cuyo caso estaríamos ante el dolo eventual, al que con anterioridad nos hemos referido. Pero, a efectos de calificación de los hechos todo ello es indiferente, puesto que existe un ánimo de matar directamente aceptado o eventualmente aceptado, principalmente como consecuencia de las características del arma empleada y la reiteración de los disparos, pero también por las manifestaciones y comportamiento de los agresores, que reiteradamente pronunciaban gritando que iban a matarle pese a que la madre de Remigio intentaba calmarles.

Como afirma el reciente Auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 es difícil determinar la intención del sujeto, al afectar ésta a la esfera íntima de la persona, y lo frecuente es acudir para ello a la vía de indicios que toma en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho. Pues bien, como hemos anteriormente analizado estimamos que los indicios son suficientemente plurales uniformes e inequívocos para concluir la existencia del animus necandi en ambos acusados.

Hemos de traer también a colación el hecho de que los disparos inicialmente se efectúan contra una ventana que tiene la persiana bajada, por lo que quien dispara no tiene la certeza de si hará o no blanco a quien se encuentre en dicha habitación, por lo que si bien difícilmente podemos hablar de un dolo directo, resulta evidente que nos encontramos ante un dolo eventual (atribuible a los intervinientes), pero, dicho dolo eventual mutó a dolo directo (para uno de ellos) una vez que se sube la ventana y Remigio , que era el objetivo, se hace visible, y entonces se produce otro disparo que finalmente no llega a alcanzarle

2.-DE LITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS.

También la conducta descrita en el relato de hechos probados de esta resolución se incardina en el tipo básico del art. 563 del CP que castiga la tenencia ilícita de armas prohibidas sin licencia y, dentro de las mismas, nos encontramos con las armas de fuego cuando son idóneas para el disparo.

El delito de tenencia ilícita de armas, se caracteriza como un delito de riesgo y peligro general, eminentemente formal y de mera actividad, cuya integración no requiere la creación de situaciones de peligro específico. Siendo el bien protegido la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que representa la libre circulación y tenencia de armas de fuego, materializados en una más frecuente utilización de las mismas. O como dice la jurisprudencia, el bien tutelado es la defensa de la sociedad y de sus miembros en particular ante la violencia que se puede derivar del mal empleo de las armas de fuego, peligro acentuado en quienes las poseen subrepticiamente.

Por lo que se refiere a la acción o dinámica comisiva, la misma está integrada por dos elementos, uno positivo, o posesión del arma, y otro negativo, o ausencia de documentación legitimadora de la citada tenencia, que radica en la guía de pertenencia, en unas ocasiones, y en ésta y en la licencia, en otras. En cuanto al elemento positivo, es claro que no es precisa la propiedad del arma, bastando con la posesión en condiciones de disponibilidad, así, este delito requiere la concurrencia del elemento real de la tenencia, que debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, o simplemente de detentación.

Por su parte, el elemento negativo viene representado por la observancia de los requisitos administrativos legalmente exigidos para la posesión de las armas, que de este modo pasan a formar parte del núcleo esencial del tipo penal, constituyendo elementos normativos que se suman al puramente descriptivo de la tenencia, y que concretan en la licencia o permisos necesarios para ello.

El objeto material de la infracción lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para la defensa. Considerándose que es idónea el arma, como es el caso, cuando resulta capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora y que se halle en condiciones de funcionamiento.

Finalmente, el elemento subjetivo del tipo no exige un dolo específico, siendo suficiente el genérico de la conciencia de la posesión del arma de fuego sin la correspondiente autorización administrativa.

Pues bien, los testigos presenciaron como dos personas portaban armas cortas y tales armas de fuego se encontraban en situación de poder disparar, pues fueron varios los disparos que se efectuaron por ambas armas dado el diferente calibre de la munición que fue ocupada por la Policía científica.

La existencia de una bala blindada (de calibre 9m parabelum) y 2 balas de plomo de diferente calibre (38 especial) pone de manifiesto la existencia de dos armas, y consecuentemente que fueron dos las personas que detentaban armas (en ningún momento los testigos refieren que una persona usara dos armas, luego la otra tuvo que ser usada por la otra persona). En este sentido, ratificado en el acto de la vista el informe de Balística (que obra a los folios 357 y siguientes), la perito aclaró de manera suficiente este extremo a preguntas del Ministerio Fiscal.

3.- FALTA DE DAÑOS

Por lo que respecta a los daños en la cabina, no queda suficientemente claro a la Sala ni cómo ni quien ni porqué se rompe la cabina, cuya situación en las fotografías la sitúan bastante alejada de las ventanas que recibieron los impactos de bala, por lo que, en base al principio in dubio pro reo se dicta un pronunciamiento absolutorio respecto de la falta de daños a favor de Roque .

SEGUN DO.- AUTORIA

De los delitos de homicidio en grado de tentativa y del delito de tenencia ilícita de armas son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Roberto Y Roque según lo dispuesto en el artículo 27 y 28,1, ambos del Código Penal , al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan.

Constatado la existencia de los disparos en la fachada de Remigio y en la de su vecina (contigua a la suya), procede en este momento determinar si existe prueba de cargo suficiente para concluir que los autores de los mismos son los acusados, como señala el Ministerio Fiscal, o por el contrario no ha quedada suficientemente acredita su participación, como seña las defensas.

En este punto hemos de analizar en primer lugar lo manifestado por los acusados en el acto de la vista. Así, Roberto niega los hechos, dice que cuando se produjeron los hechos enjuiciados estaba con su pareja en la cama, llamada Mercedes (que estaba embarazada) en su domicilio que es el núm. NUM008 de la CALLE001 (y su hermano Roque vive en el NUM009 ). El propio acusado dice que Mercedes tiró unos casquillos que fueron encontradas en la basura, pero que no sabe de donde los ha sacado. Hemos de recordar que Mercedes estaba propuesta como testigo y, al no comparecer, la parte que la propuso renunció a su declaración. Ciertamente la coartada de Roberto , no ha quedado para nada acreditada en el acto de la vista. Máxime cuando depone Fermina , (tía de sus hijas) que vivía en casa de Roberto , finalmente manifestó cuando sucedió los hechos ella estaba durmiendo y no puedo saber si con anterioridad Roberto había salido del domicilio.

Por su parte Roque también niega los hechos, reconoce que le compraba cocaína a Remigio y que vive en la CALLE001 núm. NUM009 con otras personas. Dice que esa noche salió con Geronimo que es amigo de Remigio y discutió con él porque 'le tangó con la droga'. No acredita donde estaba al tiempo de los disparos ni aporta testifical alguna que diga donde se encontraba.

Frente a la negación de los acusados, hay testigos presenciales que han reconocido sin género de dudas que han sido los acusados los autores de los disparos.

Así, Camino , la madre de Remigio , declaró en el acto de la vista que presenció cómo desde la pradera los acusados venían disparando a la ventana 'donde duerme su hijo', que dispararon ambos y que ambos decían ' Geronimo pegó a Roque ', 'te vamos a poner de luto', 'te vamos a levantar la tapa de los sesos'. También señala que cuando su hijo se asomó a la venta Roberto le disparó y que le dio tiempo a empujarle y finalmente la bala dio en una ventana, considerando que gracias a su reacción salvó la vida a su hijo.

Por lo que respecta a la declaración de Remigio , también identifica desde un primer momento a los acusados, a quienes conoce del barrio, que cuando ocurrió los hechos estaba durmiendo en su habitación, que se despierta por los gritos, levantó la persiana y abrió la ventana y fue entonces cuando Roberto le encañonaba y vio a Roque con la pistola.

Por parte de la defensa de Roque , se pone de manifiesto que en su primera denuncia Camino no señala que Roque llevara armas, por lo que este extremo no está acreditado suficientemente. En este punto, como hemos señalado anteriormente de la prueba de balística se deduce que ambos acusados portaron armas de fuego y efectuaron dispararos.

También considera la Sala que Roque , pese a no haber disparado directamente sobre la persona de Remigio cuando se asomó a la ventana (con dolo directo), el hecho de haber disparado con anterioridad contra su fachada (dolo eventual) y el hecho de que ambos acusados habían urdido el plan de acabar con la vida de Remigio , resulta también responsable del delito de homicidio en grado de tentativa.

En cualquier caso, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en materia de autoría conjunta, señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, las aportaciones de los distintos partícipes en el hecho ( SSTS 1032/2006 y 535/2008 )...

Resulta ciertamente destacable que el lugar donde se produjeron los disparos (que al menos fueron 6 por existir 6 impactos en la fachada) no se encontraran las vainas de los proyectiles y que la paraje de Roque , Mercedes esa mañana, tirara a la basura una bolsa en la que se encontraron 4 casquillos del mismo calibre que el de las balas de plomo recogidas por la Policía Judicial. El informe de balística determinó que tales vainas eran de calibre 38 especial al igual que las balas de plomo, por lo que, la ausencia de vainas en el lugar de los hechos y la presencia de las vainas del mismo calibre que la balas encontradas en la bolsa de basura que tiró Mercedes conducen a considerar como indicio (dado que el informe balístico no lo determinar) que las vainas (encontradas en la basura) pudieron formaban parte de la munición empleada por los acusados en los disparos efectuados a Remigio .

La existencia de una bala blindada (de calibre 9 mm parabelum) y 2 balas de plomo de diferente calibre (38 especial pone de manifiesto la existencia de dos armas, y consecuentemente que ambos acusados usaron una y ambos dispararon.

Dado que inicialmente, la madre de Remigio solo señaló a Roberto como quien portaba armas, cabría preguntarse, como señaló la defensa, si la bala blindada perteneciera a Remigio , que ante el hecho de verse tiroteado hubiera respondido de igual manera pero, el hecho de que dicha bala blindada se hubiera extraído de la pared es indicativo que no pudo ser disparada por Remigio sino por uno de los acusados, si al ello unimos el indicio que se deriva de que en la mano y en el bolsillo del pantalón de Roque se encontraron residuos de haber estado en contacto con un arma (costas a los folio 331 y siguientes), parece evidente concluir que ambos hicieron uso de las armas y ambos dispararon.

En este punto, es de destacar también como indicio el hecho de que el policía que depuso en último lugar y procedió a practicar la tomas de las muestras para el Kit de disparo observó como Roque , tras acceder voluntariamente a la práctica de lo toma de muestras se frotaba la mano derecha repetidamente en el bolsillo derecho del pantalón que llevaba y ello motivó que también se tomaran muestras de dicho bolsillo, resultando finalmente que en la mano derecha de Roque y el bolsillo derecho de su pantalón aparecieron residuos compatibles con haber disparado o estar en contacto con un arma.

Ciertamente, no se han encontrado las armas, por lo que no ha sido posible realizar pruebas tendentes a determinar su uso por parte de los acusados pero, teniendo en cuenta que entre que se producen los hechos y se detiene a los acusados pasa más de una hora, los acusados tuvieron tiempo suficiente para ocultarlas.

Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida de los acusados la jurisprudencia (por todas, STS 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. En nuestro caso parece, por lo que respecta a las circunstancias anteriores, el motivo de porqué los acusados acuden al domicilio de Remigio para matarle no aparece claro (parece que pudiera derivarse de un tema de drogas) y lo que se ha considerado probado que horas antes a los disparos Roque discute con Geronimo ('me tangó con la droga' dice Roque ) y los hermanos pretenden responsabilizar a Remigio de unas presuntas lesiones que su amigo Geronimo le ha causado a Roque , pues así lo hizo constar Camino al señalar que ambos decían ' Geronimo pegó a Roque ' y ella les dijo, pues ir a por Geronimo , ¿Qué tiene que ver Remigio ?. Esta agresión también fue reconocida inicialmente por Geronimo ante la Policía, si bien no fue ratificada en el acto de la vista aduciendo Geronimo que no lo recordaba con claridad ya que en esa época consumía mucha droga.

Por lo que respecta a las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos coetáneos a los hechos cobra especial significación de la existencia de reiteradas amenazas de muerte y la existencia de varios disparos (al menos 6) con armas de fuego y munición real a la primero contra una ventana con persiana bajada del dormitorio del objetivo y luego con visibilidad del objetivo. Los disparos se efectuaron desde la acera de enfrente del domicilio (a unos 5 metros según la policía ya que la carretera es estrecha) y por tanto a una distancia donde es factible para un tirador hacer blanco, según manifestó el agente de policía que depuso el 3 de Octubre.

Por todo ello se considera que los acusados son los autores de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1.- Por lo que respecta a Roque

En el escrito de defensa su Letrado ha alegado las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

1) Eximente completa por anomalía o alteración psíquica del art 20.1 del C.P . o incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P .

2) Eximente de intoxicación plena por consumo de substancias estupefacientes del art. 20.2 del C.P .

3) Atenuante muy cualificada o en su defecto simple de actuar bajo la grave adicción a substancias estupefacientes del art 21.2 del C.P .

4) Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P .

5) Atenuante del 21.7 del C.P. por vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva

Procedemos a ir analizando cada una de ellas:

Comenzado por la atenuante dedilaciones indebidashemos de señalar lo siguiente:

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental recogido expresamente en el Art. 24.2 de la CE , y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que 'su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable'.

Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Por tal motivo, ya desde añeja jurisprudencia se considera que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga. Ya el Pleno de la Sala Segunda del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., determino la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, se regula ya expresamente como nueva atenuante en el Art. 21.6 ª en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La jurisprudencia del TS ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de la Atenuante de Dilaciones Indebidas, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que la dilación sea Indebida, es decir que se trate de una dilación Indebida, Injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes

2) Que sea Extraordinaria. No basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común. En base a ello, la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada., o seis años de duración para un proceso muy simple.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva.

4) Que ocasione perjuicio efectivo. Debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad y

5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ; STS: nº 739/2011 de fecha 14/07/2011 -Rec nº 11321/2010 P (Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre)

En el caso que nos ocupa, amén de que no se han hecho constar las citadas paralizaciones por la defensa, examinada la causa no se observan por este Magistrado la existencia de retrasos considerables y significativos en la tramitación de la causa, en la que se han practicado numerosas pruebas periciales como de las balística, toxicología, forenses etc...Ello conduce a que, a que no se aprecie como atenuante simple ni cualificada las dilaciones indebidas. Hemos de recordar que los hechos datan del 8/10/14 y en menos de 3 años, se ha celebrado el juicio y se ha dictado la correspondiente sentencia por la Audiencia Provincial.

En segundo lugar , por lo que respecta a la atenuante por analogía del art 21.7 del C.P . referido a la existencia delquebranto de la tutela judicial efectiva del acusado y su derecho de defensa, la falta de desarrollo de dicha atenuante por parte del Letrado de la defensa, tanto en su escrito de defensa como en el informe final, tras la práctica de la prueba, conduce a desestimar la concurrencia de dicha atenuante, al no poder la Sala saber con exactitud a que actos concretos se está refiriendo el Letrado para aducir dicha atenuante.

En tercer lugar, por lo que respecta a laeximente de anomalía o alteración psíquicaque le impida conocer la ilicitud del hecho o conducirse conforme dicha comprensión del art 20.1 del C.P . de la prueba practicada, concretamente de la pericial del médico DON Indalecio se descarta la existencia de alguna patología en Roque que determine la anulación de sus facultades volitivas e intelectivas. Concretamente manifestó que Roque tenia antecedentes de consumo de drogas y le diagnosticó 'un trastorno disocial de la personalidad' que, según palabras textuales del perito 'le hace ser consciente de lo que hace pero que no le importa', por lo que no habiendo anulación de las facultades no cabe admitir dicha eximente.

En cuarto lugar, por lo que respecta a laeximente completa (20.2), incompleta (20.1 en relación con el 20.2) o atenuante (21.2 y 21.7) derivada de su adicción a substancias tóxicashemos de recodar que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( Art. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del Art. 21.2 del Código Penal , como propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del Art. 21.7.

Como destaca la STS 713/2008 de 13 de noviembre los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

1)Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, pero ello no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Sentados estos presupuestos genéricos la Jurisprudencia ha ido acotando los supuestos en que cabe aplicar una eximente completa, una incompleta, o un atenuante, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ( STS 18-04-2013 (Rec. 1555/2012 ) obliga a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga, y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas ( STS 946/2011, de 14 de septiembre ):

Eximente completa del Art. 20.2 CP , será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una intoxicación plena que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( SSTS 25/2008 de 29.1 , 21/2005 de 19.1 ). No obstante, la praxis forense demuestra que la aplicación de la eximente completa de toxicomanía resulta muy inusual, toda vez que como se afirma en el STS 16-12-1998 'la exención completa exige una absoluta carencia de facultades mentales' y es obvio que esta carencia absoluta de facultades sólo puede darse en personas que se encuentran postradas, en un estado casi letárgico, situación prácticamente incompatible con la energía y actividad que normalmente exige cualquier conducta delictiva ( ATS 10-6-1991 , SSTS de 3-1- 1988 , 23-3-1988 y 27 -1-1990, 13-11-2008 , entre otras).

La Eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aunque conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( Art. 21.1ª CP ) (STS 13-11- 2008)

La Atenuante del Art. 21.2 CP , ésta solo es aplicable cuando la adicción sea grave ( STS nº 716/2014 de 29-10-2014 Rec. nº 876/2014 ) y exista una relación de causa-efecto entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto; se trataría de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS 23-2-99 ) Esto es, a diferencia de lo que ocurre con la eximente del Art. 20.2 y con su correlativa atenuante del Art. 21.1, que ponen el acento en la afectación de las facultades psíquicas del delincuente como consecuencia del consumo abusivo de drogas, lo básico aquí es la relevancia motivacional de la adicción en la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.( Vid SSTS 22-5-98 4-12-2000 , 29-5-2000 , 5-6-2003 , y 29-5-2003 , 7-2-2007 , 13-11-2008 ).

Atenuante analógica del Art. 21.7 CP . Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del Art. 21.6 CP [en su antigua numeración] ( STS 13-11-2008 , 27-1-2010 ).

En el caso que nos ocupa, considera esta Sala, que no cabe apreciar la eximente completa o incompleta de drogadicción pues es necesario que el sujeto se encuentre un estado mental que le impida conocer totalmente (o con gran dificultad en el caso de la eximente incompleta) el significado de sus hechos; La forma en que el inculpado acude al domicilio, procede a realizar disparos y huye del lugar requiere una destreza y habilidad que difícilmente se compagina con una anulación total o muy acentuada de sus capacidades. Pero es que además, tras su detención, no se refleja ninguna circunstancia que evidencie que el acusado se encontraba en un estado de intoxicación plena por consumo de drogas, o bajo la influencia del síndrome de abstinencia. Hemos de recordar que pese a que Roque manifestó al Forense haber consumido el día de anterior a los hechos 'cannabis, cocaína y MDMA', tras el análisis de su cabello (tomado el día siguiente al de los hechos) las conclusiones del Forense ( y que obran al folio 306) es que 'ha existido un consumo repetido de cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón de cabello remitido, sin que pueda determinarse ni la frecuencia del consumo, ni las dosis consumidas'Por tanto, no hay constancia de consumos repetidos de drogas 'duras' en los meses anteriores al día de los hechos, en atención al resultado de su cabello, que solo acredita el consumo repetido de cannabis ( lo que se correspondería con el hecho de haberse intervenido en su domicilio en la entrada y registro alguna planta de Marihuana).

Tampoco consideramos, que se le se pueda considerar de aplicación la atenuante del art. 21.2 del C.P . pues no existe una relación de causa-efecto entre el delito cometido (homicidio en grado de tentativa) y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Por el contrario, la Sala si considera que debiera de ser apreciada a Roque la atenuante analógica del art. 21.7 del C.P . puesto que de la documental aportada ( folios 561,562, y periciales ( médico forense, medico Indalecio , PSICOLOGAS DE LA CRUZ ROJA) se ha constatado que es consumidor habitual de drogas 'longa data' y padece un trastorno disocial de la personalidad que le hace realizar 'conductas de impulsividad', de manera que la conjunción de ambos factores pudo disminuir, sin llegar a anularlas totalmente o con de manera muy relevante sus capacidades volitivas e intelectivas.

2.- Por lo que respecta a Roberto

Por lo que respecta a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de Roberto (la defensa interesa la atenuante del art. 21.2 del C.P .) la sala considera que en autos se ha constatado que también tiene antecedentes de abuso (al folio 563) y resulta significativo las manifestaciones vertidas en el acto de la vista por el médico DON Indalecio que, habiendo examinado al acusado en cuatro ocasiones, manifestó padecía un 'trastorno de personalidad tipo límite ' con 'inestabilidad emocional' agravada por ser dependiente a la cocaína que le 'puede limitar sus capacidades' por lo que también, considera la Sala que, al tiempo de los hechos, pudiera estar ligeramente afectado sus capacidades y consecuentemente se le aprecia la atenuante del art. 21.7 en relación con el 20.1 y 20.2. del C.P .

CUARTO.- PENA

A) DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

Por lo que respecta la individualización de la pena, por lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa, hemos de manifestar lo siguiente: El art 138 del C.P castiga el homicidio con pena de 10 a 15 años y el art. 62 señala que la pena se rebajará en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Pues bien, teniendo en cuenta que los acusados se situaron en la acera de enfrente del domicilio de Remigio , ambos armados con pistolas o revólveres y efectuaron entre ambos varios disparos con las armas de fuego (al menos 6) hacia la ventana de donde dormía, impactando 3 en dicha ventana y otros 3 en la ventana contigua, llegando uno de ellos a romper el cristal de la misma e introducirse en el interior y que al menos se produjo un disparo una vez que Remigio levantara la persiana y abriera la persiana, se considera ajustado la rebaja en un solo grado de la pena prevista para el delito en grado consumado. En este sentido, hemos de traer a colación la STS 13/10/2011, recaída en el recurso de casación nº 252/2011 , de la que fue ponente el Magistrado Sr. Marchena Gómez en la que se señala para la graduación de la pena cuando el delito se comete en grado de ten tentativa no solamente se ha de tener en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado, sino atender al 'peligro inherente al intento', de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Ciertamente los acusados, apostados en la acera dispararon de manera continuada varios disparos hacia la ventana donde presumían que se encontraba Remigio , impactando al menos 6 proyectiles en el marco de su ventana y la de su vecina ( llegando uno de ellos a penetrar rompiendo el cristal) y, una vez que este resultó visible, uno de los acusados volvió a dispararle, sin llegar finalmente a alcanzarle por causas ajenas a su voluntad, puesto que al tiempo que se disparaba se amenazaba de muerte. Ello conduce a considerar que la rebaja en un grado es la más adecuada conforme los parámetros que recoge el art. 62 del C.P .

En el caso que nos ocupa, una vez que hemos afirmado que los acusados tenían la inequívoca voluntad de causar la muerte de Remigio , la graduación de la pena que se deriva de la tentativa de hacerse depender, tanto de la práctica de todos o de parte de los actos que deberían producir el resultado como del grado de peligro inherente a la acción. Así se desprende del tenor literal de los arts. 16.1 y 62 del CP y de la jurisprudencia. En el caso que nos ocupa hemos de señalar que fueron al menos 5 o 6 seis los disparos efectuados, pudiendo ser mas, de manera que podemos afirmar que fue la 'fortuna' la que libró a Remigio , puesto que una multiplicidad del disparos, primero a la ventana con la persiana bajada y después teniendo a la vista a la posible víctima revelan actos que desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo son potencialmente idóneos para ocasionar la muerte. Ello determina que la pena se rebaje en un grado, de manera que la pena a imponer sería de 5 a 10 años de prisión.

Sentado lo anterior, la pena de rebaja de grado, dado que el homicidio conlleva pena de 10 a 15 años de prisión, determinaría la pena de 5 a 10 años. Teniendo en cuenta que se aprecia para los acusados una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la pena a imponer sería de 5 a 7 años y 6 meses de prisión. Dentro de esta graduación la sala considera adecuada la imposición de la pena en su grado mínimo, es decir 5 años de prisión ya que, pese a que el riesgo creado fue enorme, dado que había varias personas en la vivienda, lo cierto es que no se llegó a lesionar a ninguna de ellas y los daños materiales fueron finalmente de escasa consideración.

Port lo que respecta a la pena de alejamiento y prohibición de comunicación de los acusados respecto de Remigio , de conformidad con el art. 57 del C.P . se considera adecuado el plazo de 9 años señalados por el Fiscal, visto que conforme a dicho artículo, tratándose de un delito grave tales prohibiciones deben ser de uno a 10 años superiores a la pena de prisión efectivamente impuesta, de manera que al ser la pena de prisión impuesta de 5 años tales prohibiciones podrían alcanzar desde 6 a 15 años y la petición del Fiscal de 9 años se considera ajustada.

B) TENENCIA ILICITA DE ARMAS.

De conformidad con el art. 563 del C.P . la tenencia de armas prohibidas será castiga con la pena de uno a 3 años.

En el caso que nos ocupa, la apreciación de una atenuante determina por aplicación del art. 66 del C.P . la pena en su mitad inferior, de manera que la pena a imponer sería de uno a dos años. Dentro de esta horquilla la Sala considera que es ajustada la imposición de la pena en su grado mínimo, al desconocerse entre otros extremos, el tiempo de tenencia del arma sin licencia, dado que posteriormente, pese a ser buscada por la policía, tales armas de fuego no fueron encontradas.

QUINT O.- RESPONSABILIDAD CIVIL

De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello los acusados indemnizarán a los perjudicados en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

Según previene el artículo 110 del Código Penal , la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos.

En este caso la responsabilidad comprende la petición de daños morales para Remigio y la reparación de los daños causados en su vivienda por los impactos de bala.

En el presente caso esa reparación debe comprender el abono del coste de lareparación de los dañosocasionados en la fachada de Remigio y Frida que asciende a 87,55 euros según el informe pericial que obra al folio 579 de los autos, con los correspondientes intereses legales.

Por lo que respecta a la petición del Ministerio Público del abono pordaño morala Remigio manifestamos lo siguiente:

Como destaca reiteradamente la jurisprudencia, la indemnización por Daños morales no está sujeta a criterios objetivos, pues difícilmente los daños morales en cuanto pretium doloris correspondiente al sufrimiento psicológico pueden ser fijados mediante pruebas concretas, concretos gastos efectivos de reparación o reposición, o lucros cesantes evaluables, de modo que su fijación por los tribunales de instancia es discrecional, y la jurisprudencia recaída sobre el particular, recurre orientativamente para poder fijar la indemnización correspondiente a los daños morales derivados de delito, a criterios tales como:

- Debe atenderse a un juicio global en el que se tenga en cuenta un criterio de reparación basado en sentimiento social de de los daños producidos por la ofensa

- Debe valorarse la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial y la relevancia y repulsa social de los mismos

- Debe igualmente ponderarse las circunstancias personales de los ofendidos y las cantidades solicitadas por las acusaciones

- Comprende no solo el sufrimiento personal de la víctima-as, sino que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, y la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad

- Debe valorarse la persistencia de las ofensas, el contexto en el que se produjeron, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los tribunales

Así las cosas, y en el caso que nos ocupa, atendiendo a la gravedad de los hechos, y a que no se produjeron daños personales sino materiales de baja consideración, se fija prudencialmente dichos daños morales en 1.000 euros.

SEXTO .- COSTAS

Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En nuestro caso, se condena a Roberto al abono de las 2/5 partes de las costas procesales y a Roque el abono de las 2/5 partes de las costas procesales y se decretan de oficio 1/5 de las costas procesales al ser absuelto Roque de la falta de daños de la que había sido acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a Roque de la falta de daños de la que había sido acusado, decretándose de oficio 1/5 parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Roque , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138 16.1 y 62 del C.P . concurriendo la atenuante analógica del art 21.7 en relación con el 20.1 y 20.2 del C.P . a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y nueve años de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual ni de aproximación a menos de 300 metros de Remigio , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él, y al abono de los 2/5 de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Roberto , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138 16.1 y 62 del C.P . concurriendo la atenuante analógica del art 21.7 en relación con el 20.1 y 20.2 del C.P . a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y nueve años de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual ni de aproximación a menos de 300 metros de Remigio , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él, y al abono de los 2/5 de las costas procesales.

Los condenados abonarán conjunta y solidariamente, a Remigio en concepto de daño moral 1.000 euros y a Remigio Y la cantidad de 87,44 euros para pago de la reparación de los daños causados en la fachada de su domicilio. Las citadas cantidades devengarán el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, procederá abonar a ambos condenados todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.