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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 454/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 95/2020 de 21 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: IGLESIAS MARTIN, JOSE CARLOS
Nº de sentencia: 454/2021
Núm. Cendoj: 08019370022021100335
Núm. Ecli: ES:APB:2021:7766
Núm. Roj: SAP B 7766:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 16 de Barcelona. D.P. nº 322/2016
Rollo de Sala nº 95/2020-C
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS
D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT
En Barcelona a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como D.P. nº 322 del año 2016 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, Rollo de Sala nº 95/2020-C, sobre delito de estafa y/o apropiación indebida y delito de falsedad documental, contra Violeta, con D.N.I. nº NUM000, nacida en Barcelona el NUM001 de 1970, hija de Severiano y María Cristina, vecina de Bellpuig, c/ DIRECCION000 nº NUM002 puerta NUM003, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representada por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendida por el Letrado D. Jesús Santín Bascón, habiendo sido igualmente parte, en calidad de acusación particular, Dª Ángeles, representada por el Procurador D. Alfonso Mª Flores Muxi y defendida por el Letrado D. Francesc Co Fernández, en calidad de responsable civil subsidiario, Banco Mediolanum S.A., representado por el Procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini y defendido por el Letrado D. Jaime Guerra Calvo, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión majoritaria del Tribunal, habiendo anunciado en el momento de la deliberación y votación la emisión de un voto particular el Ilmo Sr Magistrado D. José Alberto Coloma Chicot.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Dª Ángeles en la cantidad de 122.605 euros por la cantidad defraudada, incrementada con el interés del art 576L.E.Civil, debiendo responder subdidiariamente del pago de dicha suma la entidad Banco Mediolanum S.A.
En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Dª Ángeles en la cantidad defraudada de 199.350 euros, suma entregada para su adecuada gestión en octubre de 2007, incrementada con el interés del art 576L.E.Civil, debiendo responder subdidiariamente del pago de dicha suma la entidad Banco Mediolanum S.A. o la entidad que le haya sustituido al amparo de lo prevenido en el art 120 del CP.
Hechos
Por importe de 785 euros los días 7 de mayo de 2007, 7 de junio de 2007, 9 de julio de 2007, 7 de agosto de 2007, 7 de septiembre de 2007, 8 de octubre de 2007, 7 de noviembre de 2007, 7 de diciembre de 2007, 7 de marzo de 2008, 7 de abril de 2008, 7 de mayo de 2008, 9 de junio de 2008, 7 de julio de 2008, 7 de agosto de 2008, 8 de septiembre de 2008, 7 de octubre de 2008, 7 de noviembre de 2008, 9 de diciembre de 2008, 8 de enero de 2009, 9 de febrero de 2009, 9 de marzo de 2009, 7 de abril de 2009, 7 de mayo de 2009, 8 de junio de 2009, 21 de julio de 2009, 7 de agosto de 2009, 7 de septiembre de 2009, 7 de octubre de 2009, 9 de noviembre de 2009, 7 de diciembre de 2009, 7 de enero de 2010, 10 de febrero de 2010, 6 de abril de 2010, 4 de mayo de 2010, 14 de junio de 2010, 6 de julio de 2010, 5 de agosto de 2010, 7 de septiembre de 2010, 8 de octubre de 2010, 8 de noviembre de 2010, 7 de diciembre de 2010, 7 de enero de 2011, 7 de febrero de 2011, 7 de marzo de 2011, 7 de abril de 2011, 9 de mayo de 2011, 7 de junio de 2011, 8 de agosto de 2011, 7 de septiembre de 2011.
Se realizaron asimismo trasferencias de 24 euros los días 17 y 18 de octubre de 2007, 19 de noviembre de 2007. De 25 euros el 18 de febrero de 2008, 18 de marzo de 2008, 18 de abril de 2008, 19 de mayo de 2008, 18 de junio de 2008, 18 de julio de 2008, 18 de agosto de 2008, 18 de septiembre de 2008, 20 de octubre de 2008, 18 de noviembre de 2008 y 18 de diciembre de 2008. De 25'33 euros el 19 de enero de 2009, 18 de febrero de 2009, 18 de marzo de 2009, 20 de abril de 2009, 18 de mayo de 2009, 21 de julio de 2009, 18 de agosto de 2009, 18 de septiembre de 2009, 19 de octubre de 2009, 18 de noviembre de 2009 y 18 de diciembre de 2009. De 25'53, el 18 de enero de 2010, 6 de abril de 2010, 4 de mayo de 2010, 7 y 8 de junio de 2010, 2 de julio de 2010, 19 de julio de 2010, 18 de agosto de 2010, 20 de septiembre de 2010, 18 de octubre de 2010, 18 de noviembre de 2010 y 20 de diciembre de 2010. De 26'29 euros, 18 de enero de 2011, 18 de febrero de 2011, 18 de marzo de 2011, 18 de abril de 2011, 18 de mayo de 2011, 20 de junio de 2011, 18 de julio de 2011, 18 de agosto de 2011, 19 de septiembre de 2011, 20 de octubre de 2011, 18 de noviembre de 2011 y 19 de diciembre de 2011. De 26'92 euros, el 18 de enero de 2012,
Cuenta del banco de Sabadell nº NUM007, en la que constaba como beneficiaria la mercantil M&M Assessors:
Se realizaron a ella dos transferencias, una el 12 de agosto de 2009 por importe de 10.000 euros y otra el 17 de septiembre de 2009 por importe de 6.800 euros. Total: 16.800 euros.
Cuenta del banco de Sabadell nº NUM008 en la que constaba como beneficiaria Violeta:
Se realizaron a ella 14 transferencias, siendo las siguientes:
El 24 de agosto de 2009 por importe de 6.000 euros.
El 11 de noviembre de 2009 por importe de 2.000 euros.
El 13 de noviembre de 2009 por importe de 10.000 euros.
El 20 de septiembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 28 de septiembre de 2010, por importe de 6.000 euros en dos movimientos de 3.000 euros cada uno.
El 5 de octubre de 2010, por importe de 6.000 euros.
El 2 de noviembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
El 17 de noviembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 16 de diciembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 29 de diciembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
El 11 de marzo de 2010 por importe de 9.000 euros,
El 29 de abril de 2011 por importe de 4.900 euros.
El 27 de mayo de 2011 por importe de 2.995 euros.
Todo ello hizo un total de 61.780 euros.
Cuenta de la entidad Barclais nº NUM009, en la que figuraba como titular única Violeta:
Se realizó una única transferencia por importe de 7.000 euros el 30 de noviembre de 2009,
Cuenta de Bankinter nº NUM010, siendo su titular única Dª Violeta.
Se realizaron a ella cuatro transferencias:
El 5 de enero de 2010 por importe de 1.500 euros
El 2 de noviembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
El 17 de noviembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 16 de diciembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
Ello hizo un total de 10.440 euros.
Cuenta BBVA nº NUM011, siendo el beneficiario la mercantil Finanglobal 2005 SL y como persona representante Violeta.
Se realizaron dos transferencias, una el 20 de septiembre de 2010 por importe de 1.800 euros y otra el 29 de diciembre de 2010 por importe de 2.850 euros, haciendo un total de 4.650 euros.
Cuenta Barclais nº NUM012, siendo titular única Violeta
Se realizaron a ella cuatro transferencias:
El 21 de septiembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 17 de noviembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 16 de diciembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 21 de diciembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
Total: 11.935 euros.
Cuenta Bankinter nº NUM013, figurando como titular de la misma la entidad Finanglobal 2005 SL y como persona autorizada Dª Violeta.
Se realizó a ella una transferencia el 26 de enero de 2011 por importe de 10.000 euros.
El importe total de estas transferencias a cuentas vinculadas a la acusada fue de 122.605 euros, no habiendo quedado acreditado que las mismas fueran efectuadas con desconocimiento y ausencia de autorización por parte de Dª Ángeles.
El 10 de febrero de 2010, 150 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto.
El 6 de abril de 2010, 800 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto
El 4 de mayo de 2010, 800 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto
El 7 de junio de 2010, 800 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto
El 14 de junio de 2010, 50 euros, figurando como concepto ingreso efectivo BBVA
El 5 de julio de 2010, 500 euros, figurando como concepto ingreso efectivo BBVA
El 5 de agosto de 2010, 820 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto
El 7 de septiembre de 2010, 800 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto
El 5 de agosto de 2011, 600 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto
El 6 de septiembre de 2011, 800 euros, figurando como concepto ingreso efectivo Banesto.
Total de tales ingresos: 6.120 euros
La Sra Ángeles recibió igualmente los siguientes ingresos en su cuenta corriente de Caixabank nº NUM014, realizados asimismo por la acusada:
El 10 de marzo de 2010, 785 euros.
El 11 de octubre de 2011, 780 euros
El 8 de noviembre de 2011, 780 euros
El 12 de diciembre de 2011, 780 euros
El 9 de enero de 2012, 780 euros
El 7 de febrero de 2012, 785 euros
El 7 de marzo de 2012, 785 euros
El 10 de abril de 2012, 780 euros
El 10 de mayo de 2012, 780 euros
El 7 de junio de 2012, 785 euros
El 10 de julio de 2012, 780 euros
El 10 de agosto de 2012, 780 euros
El 12 de septiembre de 780 euros
El 9 de octubre de 2012, 780 euros
El 26 de noviembre de 2012, 780 euros
El 12 de diciembre de 2012, 780 euros
El 2 de mayo de 2013, 780 euros
El 12 de agosto de 2013, 156 euros
El 4 de septiembre de 2013, 2340 euros
El 4 de septiembre de 2013, 1404 euros
El 7 de enero de 2014, 2340 euros
El 9 de abril de 2014, 2340 euros
El 9 de julio de 2014, 2340 euros
El 23 de octubre de 2014, 2340 euros.
Todos estos ingresos, que ascendieron en total a 26.540 euros, lo fueron mediante imposición en efectivo en oficina 523 que se corresponde con oficina de CaixaBank en Bellpuig (Lleida), excepto el de 10 de abril de 2012 que se hizo mediante ingreso en cajero, habiendo sido hecho el de 9 de octubre de 2012 en oficina 2090, figurando en todos ellos el concepto FIBANC, excepto en el primero y en el de 9 de octubre de 2012 en que no figura concepto y en el de 7 de enero de 2014 en que como concepto figura Ángeles.
Recibió igualmente la Sra Ángeles de la acusada los siguientes ingresos en su cuenta corriente de Caixabank nº NUM015:
El 6 de marzo de 2015, 2340 euros.
El 31 de julio de 2015, 500 euros
El 14 de octubre de 2015, 2340 euros
El 14 de enero de 2016, 550 euros
El 21 de marzo de 2016, 2340 euros
El 13 de octubre de 2016, 1000 euros
Todos estos ingresos que ascendieron a 9.070 euros, lo fueron mediante imposición en efectivo, salvo el de 14 de enero de 2016 por 550 euros que fue mediante ingreso en cajero y se hicieron desde oficina 523 salvo el de 31 de julio de 2015 y 13 de octubre de 2016 que fueron desde oficina 812, no figurando concepto alguno salvo en los de 14 de octubre de 2015 y 14 de enero de 2016 en que se hizo constar FIBANK
La suma total de los ingresos recibidos por la Sra Ángeles desde cuentas vinculadas a la acusada fueron de 41.730 euros.
Fundamentos
Dicho precepto se introdujo por el art 128 de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor el 31 de marzo siguiente, fecha en que ya se habían ejecutado los hechos atribuidos a la acusada en los que se pretende asentar fácticamente el delito de apropiación indebida objeto de acusación. Pero es que, si se analiza la conducta configurada como penalmente típica penalmente que aparece detallada en los escritos de conclusiones provisionales, elevadas finalmente a definitivas, se constata que lo que se atribuyó a la Sra Violeta (dejando de lado lo relativo a la falsedad documental) fue, por parte del M. Fiscal, que guiada por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito y utilizando las claves para poder efectuar operaciones con la cuenta corriente NUM006 que Dª Ángeles tenía abierta en la entidad Mediolanum S.A., claves que le había proporicionado esta última por la confianza que en ella tenía, efectuó numerosas transferencias de dinero desde dicha cuenta a otras de distintas entidades bancarias de las que era titular la acusada o alguna de as sociedades de las que era administradora única, y por la acusación particular que, actuando con evidente ánimo de lucro, prevaliéndose de su relación de confianza con la Sra Ángeles, bajo apariencia de compra de valores e inversiones como representante de Mediolanum, sin su conocimiento ni consentimiento para ello por parte de la perjudicada, utilizando el dinero ajeno como propio, desvió mediando engaño y mediante 28 transferencias, todos los fondos que quedaban en la cuenta de la Sra Ángeles, especialmente a partir del 12 de agosto de 2009 hasta 2011, a cuentas personales de la acusada o de sociedades a ella vinculadas, lo que ciertamente nada tiene que ver con la conducta tipificada en el vigente art 252 del C. Penal.
La referida figura delictiva se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito. b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio. c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión. d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.
Tal tipo delictiva se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.
De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.
Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.
La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.
Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.
Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico- privada a efectos de responsabilidad.
Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.
Siempre en el marco del engaño tiene declarado el TS (por todas STS de 31 de Diciembre de 1996) que existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principos de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.
Que el M. Fiscal, junto a la estafa del art 248.1 del C. Penal, configurase alternativamente, dentro de lo que sería tal figura delictiva, los hechos como estafa del art 248.2.a) de dicho texto legal, precepto este último a tenor del cual cometerán tal infracción los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro, no altera la necesidad de que concurran en la actuación de la persona a la que se atribuye la comisión del delito los elementos precedentemente descritos como inherentes al mismo, entre ellos, lógicamente, el nuclear del engaño bastante.
Dejando de lado lo relativo al delito de falsedad en documento mercantil igualmente atribuido a la Sra Violeta, sobre el que se entrará más adelante, si algún tipo de actuación delictiva cupiera atribuir a dicha acusada, más allá de la calificación jurídica concreta que debiera otorgarse a la misma, estribaría en el trasvase de fondos dinerarios que desde la cuenta corriente nº NUM006 titularidad de la Sra Ángeles en la entidad FIBANC-Banco de Finanzas e Inversiones S.A. (Mediolanum Group) se produjeron a cuentas titularidad de la acusada o de sociedades a ella vinculadas.
Es un hecho acreditado por la prueba documental obrante en autos, particularmente por los extractos bancarios de las respectivas cuentas, que desde la perteneciente a la Sra Ángeles en FIBANC-Banco de Finanzas e Inversiones S.A. (Mediolanum Group), se realizaron las siguientes transferencias con destino a cuentas corrientes de otras entidades financieras vinculadas a la acusada Sra Violeta:
Cuenta del banco de Sabadell nº NUM007.
Se realizaron a ella dos transferencias, una el 12 de agosto de 2009 por importe de 10.000 euros y otra el 17 de septiembre de 2009 por importe de 6.800 euros. Total: 16.800 euros. Como beneficiaria de la cuenta consta la sociedad M&M Assesors.
Cuenta del banco de Sabadell nº NUM008.
Se realizaron a ella 14 transferencias, siendo las siguientes:
El 24 de agosto de 2009 por importe de 6.000 euros.
El 11 de noviembre de 2009 por importe de 2.000 euros.
El 13 de noviembre de 2009 por importe de 10.000 euros.
El 20 de septiembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 28 de septiembre de 2010, por importe de 6.000 euros en dos movimientos de 3.000 euros cada uno.
El 5 de octubre de 2010, por importe de 6.000 euros.
El 2 de noviembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
El 17 de noviembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 16 de diciembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 29 de diciembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
El 11 de marzo de 2010 por importe de 9.000 euros,
El 29 de abril de 2011 por importe de 4.900 euros.
El 27 de mayo de 2011 por importe de 2.995 euros.
Todo ello hizo un total de 61.780 euros, constando como beneficiaria Violeta.
Cuenta de la entidad Barclais nº NUM009.
Se realizó una única transferencia por importe de 7.000 euros el 30 de noviembre de 2009, figurando como titular única de la cuenta Violeta.
Cuenta de Bankinter nº NUM010.
Se realizaron a ella cuatro transferencias:
El 5 de enero de 2010 por importe de 1.500 euros
El 2 de noviembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
El 17 de noviembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 16 de diciembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
Ello hizo un total de 10.440 euros, siendo su titular única Dª Violeta.
Cuenta BBVA nº NUM011.
Se realizaron dos transferencias, una el 20 de septiembre de 2010 por importe de 1.800 euros y otra el 29 de diciembre de 2010 por importe de 2.850 euros, haciendo un total de 4.650 euros, siendo el beneficiario Finanglobal 2005 SL y como persona representante Violeta.
Cuenta Barclais nº NUM012.
Se realizaron a ella cuatro transferencias:
El 21 de septiembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 17 de noviembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 16 de diciembre de 2010 por importe de 2.995 euros.
El 21 de diciembre de 2010 por importe de 2.950 euros.
El total de ellas ascendió a 11.935 euros, siendo titular única Violeta
Cuenta Bankinter nº NUM013
Se realizó a ella una transferencia el 26 de enero de 2011 por importe de 10.000 euros, figurando como titular la entidad Finanglobal 2005 SL y como persona autorizada Dª Violeta.
El importe total de estas transferencias a cuentas vinculadas a la acusada fue de 122.605 euros.
La realidad de tales transferencias no fue cuestionada por la Sra Violeta, quien las justificó diciendo que eran préstamos que la Sra Ángeles le fue haciendo una vez habló con ella porque tenía problemas económicos, habiendo ido devolviendo los mismos hasta que en 2016 no pudo devolver, retrasándose en los pagos, añadiendo que las transferencias las hacía la propia Sra Ángeles y alguna vez ésta le dio a ella las claves, las cuales eran facilitadas por correo certificado por el Banco al cliente.
Tal versión fue contradicha por la Sra Ángeles quien vino a exponer en el juicio oral que no prestó dinero alguno a la acusada, que no conoció ni autorizó las transferencias que desde su cuenta se hicieron a cuentas de vinculadas a la Sra Violeta, añadiendo que nunca había tenido en su poder las claves para operar por internet, que no sabía hacerlo y que nunca había hablado con el Banco ni le había pedido las claves, no recordando si desde la entidad bancaria le habían llamado por teléfono para ver si ella había autorizado transferencias, reiterando que nunca lo hizo, ignorando el dinero que tenía en la cuenta porque confiaba en la acusada, no habiendo tenido noticia de que ésta hubiese dejado de trabajar en el banco en el año 2009 ya que nadie se lo dijo, habiendo acudido un día a su domicilio el Sr Edemiro con otra persona para ver si estaba conforme con la Sra Violeta, con la que siguió operando ya que nunca le manifestó que no siguiera en la entidad bancaria.
Ciertamente el Tribunal ha de admitir que no parece conciliarse con la lógica que préstamos por importe tan relevante como el de 122.605 euros no se documentasen de alguna forma, dejando expresa constancia de que cada una de las transferencias dinerarias que se iban haciendo respondian a dicho concepto, máxime cuando la cuantía de las mismas y su periodicidad no parece casar con arreglo a parámetros lógicos con préstamos concedidos a un tercero.
La acusada sostuvo que fue devolviendo las sumas que fue recibiendo como préstamos hasta que en el año 2016 no pudo hacerlo retrasándose en las devoluciones, constando en autos que efectivamente desde cuentas a ella vinculadas se hicieron ingresos en cuentas de la Sra Ángeles por valor global de 41.730 euros, ingresos que han quedado descritos precedentemente.
Llama ciertamente la atención que viniéndose realizando en un primer momento ingresos por parte de la acusada desde cuentas suyas a la cuenta nº NUM006 que la Sra Ángeles tenía en la entidad Mediolanum S.A., ingresos que se efectuaron en los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2010 y agosto y septiembre de 2011, sin embargo en el mes de marzo de 2010 se ingresase como devolución del préstamo la suma de 785 euros en la cuenta correinte nº NUM014 que la Sra Ángeles tenía en Caixabank, cuenta ésta en la que precisamente se iban haciendo los ingresos por importe de 785 euros mensuales mediante transferencias desde la cuenta de Mediolanum S.A., pues tal como afirmó en el juicio oral la Sra Violeta cuando la Sra Ángeles realizó la inversión de 196.350 euros se convino que una parte del dinero se destinaría a productos estructurados y otra se iría ingresando mensualmente en su cuenta para tener un dinero con el que complementar el que percibía por pensión, revelando el análisis de los extractos de dicha cuenta que precisamente en ese mes de marzo de 2010 no se hizo tal transferencia desde Mediolanum a la cuenta de Caixabank.
No deja de resultar menos llamativo que tras ese incial ingreso en el mes de marzo de 2010 en la cuenta que la Sra Ángeles tenía en la entidad Caixabank, no se hiciesen nuevas devoluciones del préstamo mediante ingresos en dicha cuenta hasta el 11 de octubre de 2011 cuando precisamente el último ingreso que constaba efectuado desde la cuenta de Mediolanum S.A. desde la que mensualmente se venían transfiriendo 785 euros a la indicada cuenta de Caixabank, fuera de 7 de septiembre de 2011. Es decir, desde ese momento se van recibiendo nuevos ingresos en dicha cuenta, efectuados por la acusada, dotándoles la misma de la condición de devolución de los préstamos que dijo le había venido realizando la Sra Ángeles, no dejando de resultar paradójico que esos ingresos hechos a partir de octubre de 2011, cuando ya no se recibe por la denunciante transferencia alguna procedente de su cuenta en Mediolanum S.A., vinieran a coincidir con las sumas que se habían venido transfiriendo, pues generalmente eran bien de 785 euros (que era lo que se venía recibiendo) o de 780 euros.
Esas supuestas devoluciones de los préstamos, que se vinieron haciendo en la cuenta de Caixabank de la Sra Ángeles desde cuentas aparentemente vinculadas a la acusada, se proyectaron mensualmente desde octubre de 2011 a diciembre de 2012, existiendo luego un periodo de 5 meses sin hacer ingreso alguno y procediéndose desde mayo de 2013 a realizarse ingresos que pasaron a ser trimestrales hasta diciembre de 2014, la mayor parte de las veces por suma de 2340 euros que se correspondían con unos ingresos mensuales de 780 euros.
Esos ingresos trimestrales pasan a recibirse desde marzo de 2015, con una periodicidad más o menos regular, en una segunda cuenta de la Sra Ángeles en Caixabank, hasta marzo de 2016, produciéndose un último ingreso de 1000 euros en fecha 13 de octubre de 2016.
Cabe decir de entrada que los primeros ingresos que, según la versión de la acusada, se hicieron como devolución de lo que calificó de préstamos de la Sra Ángeles, tuvieron lugar como se ha dicho en la propia cuenta que esta última tenía en la entidad Mediolanum S.A., proyectándose los mismos entre febrero y septiembre de 2010 y luego los meses de agosto y septiembre de 2011. Tales ingresos lo fueron por cantidades que podrían justificar el que luego en esos periodos se transfiriesen precisamente desde esa cuenta de Mediolanum a la que Sra Ángeles tenía en Caixabank la cantidad mensual de 785 euros, más con independencia de que se materializaron cuando la acusada ya no tenía vinculación laboral alguna con Mediolanum S.A., entiende el Tribunal que ninguna necesidad de realizarlos había en orden a que la Sra Ángeles siguiese recibiendo esos 785 euros, ya que antes de que se ingresasen esas cantidades por la acusada se había venido transfiriendo mensualmente dicha suma en periodo en que la misma ya no trabajaba para Mediolanum S.A.
Pero es que, más allá de lo anterior, lo relevante será que Dª Ángeles realizó en el juicio oral manifestaciones que entraban en abierta contradicción con el resultado arrojado por otras pruebas practicadas en el juicio oral y que hacen absolutamente inviable poder afirmar, más allá de toda duda razonable, que las transferencias dinerarias que desde su cuenta corriente en Mediolanum S.A. se fueron haciendo a cuentas vinculadas con la acusada, tuvieran lugar con desconocimiento y ausencia de autorización por parte de aquélla.
Tal como ya se ha expuesto, la Sra Ángeles manifestó ante el Tribunal que no conoció ni autorizó tales transferencias, añadiendo que nunca había tenido en su poder las claves para operar por internet y que no sabía hacerlo y que nunca había hablado con el Banco ni le había pedido las claves, no recordando si desde la entidad bancaria le habían llamado por teléfono para ver si ella había autorizado transferencias, reiterando que nunca lo hizo.
Sin embargo, en el juicio oral se reprodujo una grabación de una comunicación teléfonica mantenida en fecha 5 de octubre de 2010 entre una empleada de Mediolanum S.A. del servicio de banca telefónica y la Sra Ángeles, a llamada de esta última, de la que se infiere nítidamente (se halla transcrita a los folios 449 y 450) que la cliente llamó porque se le habían bloquedado los códigos o claves para operar por internet, exponiendo esta última que había hecho una transferencia al Banco de Sabadell y se le habían bloquedado tales códigos, siéndole explicado por la trabajadora, tras admitir paladinamente la Sra Ángeles que realizaba operaciones bancarias por internet utilizando los códigos, que el bloqueo se había realizado de forma preventiva dado que necesitaban confirmar si era correcta una transferencia por importe de 6.000 euros que desde su cuenta se había realizado al Banco de Sabadell figurando como beneficiaria ' Violeta' y como concepto 'prest', respondiendo en sentido afirmativo la Sra Ángeles, quien confirmó la corrección igualmente de otras transferencias efectuadas desde su cuenta a cuentas vinculadas a la acusada, en concreto otra de 25'53 euros, otra de 1.800 euros, otra de 2.995 euros, otra de 3000 euros y otra de 3.000 euros, reafirmando en más de una ocasión que todas ellas eran correctas, llegando incluso a admitir que las había realizado ella personalmente a través de internet.
No puede cuestionarse ni la realidad de la indicada comunicación, ni la fecha en que se afirma tuvo lugar, pues casa plenamente con los datos puestos de manifiesto en los extractos bancarios sobre las fechas de las citadas transferencias, ni desde luego que uno de las interlocutoras fuera la Sra Ángeles, pues habiéndosele preguntado su nombre por la empleada del banco, la misma dijo llamarse Ángeles, ello con independencia de que la audición de la grabación por el Tribunal permitió comprobar de modo incuestionable que quien hablaba en ella era dicha mujer, a la que previamente ya había oído, comprobando en definitiva su tono de voz y forma de hablar, cuando declaró como testigo.
La Sra Ángeles trató de hacer ver que era imposible que ella pudiera hacer todas esas operaciones ya que padecía un problema en la mácula de los ojos que le incapacitaba para ello, más la audición de la grabación permitió comporbar que tan pronto la empleda del banco le solicitó que le facilitase la numeración de sus claves, aquélla se las dijo prácticamente sin solución de continuidad, siendo aun más revelador que cuando la trabajadora le indicó que no era necesario que le facilitase la numeración completa y sí solo el segundo y quinto digito del primer código y el primero y el tercero del segundo, se los dijo de forma inmediata y correcta, lo cual desde luego no se concilia adecuadamente con una persona que tuviera problemas en la visión con el carácter invalidante que se quiso resaltar.
Se oyó en el juicio una segunda grabación mantenida por la Sra Ángeles con empleada de la entidad Mediolanum S.A., fechada a 28 de julio de 2009, motivada igualmente por llamada que hizo la primera, en la que dicha mujer dice a su interlocutora que necesita los códigos de seguridad para entrar a internet, volviendo a identificarse quien llamó como Ángeles y detallando su DNI, manifestando ésta que tales códigos se los pedía el asesor, añadiendo al preguntarle la empleada que si se los pedía el asesor, que sí, precisando muy poco después al ser preguntada sobre quien era su consultor, que Edemiro, siéndole indicado en el curso ulterior de la conversación por la trabajadora del banco que los códigos eran personales e intransferibles y que no debía facilitarlos a nadie, ni al consultor.
Esta convesación vino a contradecir la manifestación de la Sra Ángeles en el juicio de que nunca supo que la acusada hubiese dejado de trabajar en el banco en el año 2009 ya que nadie se lo dijo y que el Sr Edemiro no le volvió a llevar la gestión de sus inversiones, máxime cuando está acreditado documentalmente (folio 408) que el día 15 de septiembre de 2009 dicha persona, acompañada de otro hombre al que calificó como superior suyo en el banco, visitó a la reseñada mujer en su domicilio, exponiéndole la misma que había vuelto a solicitar los códigos, confirmándole que todas las transferencias que se habían hecho en el mes de agosto eran correctas y llegándole a ordenar otra por importe de 6.800 euros a favor de MM. Assessors, manifestando que era para una compra que le estaban gestionando, visita a la Sra Ángeles y contenido de la misma que confirmó el citado Sr Edemiro y admitió dicha mujer, quien expuso que fue visitada por el mismo y por otra hombre en su domicilio.
Si una condena en el orden jurídico penal ha de descansar en la convicción indubitada del Tribunal con arreglo al resultado arrojado por el acervo probatorio sobre la culpabilidad de quien es acusado, tal presupuesto en absoluto podrá entenderse concurrente en el caso enjuiciado por mor de cuanto viene razonándose.
Pero es que, además de todo ello, siendo un hecho incuestionable que, pese a los sostenido por ella, la Sra Ángeles operaba con sus códigos y por tanto accedía a su cuenta corriente en Mediolanum S.A., resulta impensable a juicio del Tribunal que no se percatase de que un periodo de tiempo que abarcó desde agosto de 2009 a enero de 2011 se realizaron desde esa cuenta a otras de ajena titularidad hasta 28 transferencias por importe global de 122.605 euros. La más elemental lógica dicta que si tales operaciones se hubieran hecho sin conocimiento ni autorización de la Sra Ángeles, ésta hubiera frustrado todas las que hubieran seguido temporalmente a la primera que hubiera detectado al examinar su cuenta, no pudiendo por otro lado dejar de resaltar el Tribunal que resulta cuando menos llamativo que la Sra Ángeles no se percatase de que desde finales del año 2013 no se había hecho anotación alguna en su cuenta corriente en Mediolanum S.A. y que la misma llevaba con saldo negativo desde tiempo antes.
Finalmente, pugnaría asimismo con la lógica que la acusada Sra Violeta, de haber dispuesto de fondos sin la autorización de la Sra Ángeles, lo realizase desviando los mismos a cuentas que en la mayor parte de las veces figuraban exclusivamente a su nombre en un momento temporal en que ya no era agente del banco y por tanto no gestionaba la inversión de la cliente, lo que hacía perfectamente detectable tal operativa por la entidad o por quien le sustituyó como agente de la Sra Ángeles.
El Tribunal se ha planteado evidentemente la posibilidad de que se hubieran realizado las transferencias desde cuenta de la Sra Ángeles a cuentas vinculadas a la acusada con consentimiento de la primera pero en aras a dar al dinero un destino distinto que el del préstamo al que aludió la Sra Violeta, habiendo en definitiva incorporado ésta de forma indebida las susmas dinerarias a su patrimonio. Ahora bien, aun cuando se llegara a admitir que los ingresos que la acusada fue haciendo en cuentas de la Sra Ángeles pudieran responder a una especie de señuelo para que ésta no desconfiase de la actuación de dicha acusada, el Tribunal entiende que para que tal posibilidad se hubiera elevado a la categoría de hecho probado habría sido necesario que la Sra Ángeles se hubiese manifestado en términos que revelasen su conocimiento del trasvase de los fondos, explicando el destino concreto que tenía que darse a los mismos si, como precisó en juicio, nunca hizo préstamos a la Sra Violeta, máxime cuando admitió haber sido ella quien utilizando las claves o códigos que le había facilitado el banco, realizó al menos alguna de tales transferencias.
Una última consideración cabe hacer en torno a lo que viene razonándose. Si no puede afirmarse, por lo argumentado, que la Sra Ángeles no hubiese autorizado las mencionadas transferencias, en el supuesto de que algunas de ellas las hubiera realizado la propia acusada utilizando las claves o códigos para operar por internet, nunca podría subsumirse tal actuación en el delito de estafa del art 248.2 a) al que aludió el M. Público, ya que tal figura delictiva siempre exigiría el engaño que no podría predicarse de haber sido autorizadas las operaciones por la propia titular de la cuenta desde la que salió el dinero.
De entrada debe decirse que más allá de aludir a que la mencionada cantidad no se contabilizó en la cuenta de la Sra Ángeles, nunca afirmaron las partes acusadoras, al menos de forma expresa, que el citado dinero se lo apropiase la acusada o al menos que se le hubiese dado un destino distinto del convenido.
Es cierto que obra en autos (folio 19) un documento en que se reseñaba la entrega de dicha suma dineraria, documento que fue reconocido por la acusada, más ésta expuso en el juicio que el recibo se extendió por que la Sra Ángeles quedó en que también le entregaría esa cantidad, que si no recordaba correspondía a la paga y señal por la venta de la propiedad por la que obtuvo el grueso del dinero que le entregó mediante un talón que se envió por valija a Barcelona, no siéndole sin embargo entregados los 3.000 euros ya que se los quedó la Sra Ángeles por que tenía que hacer obras en casa, cambiar la caldera y alguna otra cosa más. Aun cuando es realmente sospechoso que de haber sucedido las cosas así la acusada no hubiera recuperado el recibo en el que se documentaba la entrega de haberse facilitado previamente a la Sra Ángeles, el Tribunal tiene una mínima duda sobre si realmente llegó a entregarse o no tal cantidad vista la explicación ofrecida por la acusada.
Cuenta a término fijo con nº de contrato NUM017 que se dio de alta el 10 de abril de 2007 y se canceló el 2 de diciembre de 2016, constando una imposición monetaria de 30.000 euros.
Cuenta de fondos de inversión con nº NUM018 abierta el 12 de abril de 2007 y cancelada el 2 de diciembre de 2010.
Cuenta de fondos de inversión con nº NUM019 que se abrió el 10 de abril de 2007 y se canceló el 2 de septiembre de 2010.
Cuenta de fondos de inversión con nº NUM020 que se abrió el 4 de febrero de 2008 y se canceló el 2 de septiembre de 2010.
Cuenta de fondos de inversión con nº NUM021 que se abrió el 13 de mayo de 2008 y se canceló el 2 de diciembre de 2010.
Seguro de vida valor plus 16 con nº NUM022 dado de alta el 23 de octubre de 2003 y activo hasta el 2 de abril de 2008, habiéndose realizado una única aportación de 10.000 euros.
Seguro de vida valor plus Serie II Bric con nº NUM023 con fecha de aperturado el 13 de abril de 2007 y cancelado el 20 de septiembre de 2010, habiéndose realizado una única aportación de 100.000 euros.
Es evidente por consiguiente que se realizaron inversiones a nombre de la denunciante, sin que un posible fracaso en el resultado de las mismas permita vislumbrar un actuar delictivo que, tal como ha dicho ya de forma reiterada, únicamente podría venir por el resultado no de tales inversiones y sí por una indebida apropiación de fondos de la Sra Ángeles por parte de la acusada, lo que no ha quedado acreditado.
Es incuestionable que se está ante un documento de naturaleza mercantil falso por cuanto reflejaba una situación irreal haciendo constar que la Sra Ángeles tenía un saldo dinerario de 268.322'01 en una cuenta corriente cuando en realidad dicha mujer no tenía tal dinero, estándose en definitiva ante una conducta subsumible en el art 392 del C. Penal en relación con su art. 390.1.2º del C. Penal.
Ahora bien, el Tribunal entiende que el resultado ofrecido por la prueba practicada no autoriza a concluir indubitadamente que la Sra Violeta fue quien confeccionó el documento nendaz y se lo entregó a la Sra Ángeles.
Es cierto que esta última así lo sostuvo, incidiendo en ello la testigo Dª Elsa, propuesta por el letrado de la acusación particular al inicio del juicio oral, mujer que sin embargo no habría presenciado tal entrega, limitándose a decir que se lo contó la Sra Ángeles.
En definitiva, la única prueba de signo incriminador vendría de la declaración de la denunciante, más el Tribunal no puede sino considerarla insuficiente habida cuenta que, tal como se ha razonado previamente, dicha mujer prestó una declaración que, cuando menos, se reveló como inexacta en aspectos trascendentes, no pudiendo dejar de resaltarse que cuando se entregó dicho documento la Sra Violeta llevaba muchos años desvinculada del banco Mediolanum S.A., siendo el Sr Edemiro el gestor de las inversiones de la Sra Ángeles.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Violeta de los delitos continuados de apropiación indebida y estafa, así como del delito de falsedad en documento mercantil, por los que fue acusada, declarándose de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fé.