Sentencia Penal Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1084/2015 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

PROCESO POR DELITO

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO

RAA 1084

AÑO

2015

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0019587

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

RECURSO DE APELACIÓN PENAL

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

NÚMERO Y AÑO RAA 1084/2015

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 1825/2003

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO ARGANDA DEL REY 4

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0037/2011

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO ALCALÁ DE HENARES 2

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 455/16

En Madrid, a dieciséis de septiembre del dos mil dieciséis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don José Luis Sánchez Trujillano y Don Manuel Eduardo Regalado Valdés, ha visto elrecurso de apelaciónRAA 1084/2015interpuesto porla Procuradora de los Tribunales Doña María-Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación procesal de Aureliano , contra la sentencia número 139 del 2014, dictada, con fecha seis de marzo del dos mil catorce, en Procedimiento Abreviado número 37 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Alcalá de Henares ..

Intervino comoparte apelada, elMinisterio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado DonJesús Fernández Entralgo, actuó comoPonente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha seis de marzo del dos mil catorce, se dictó sentencia número 139 de ese año, en Procedimiento Abreviado número 37 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Alcalá de Henares -

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«...Se declara probado que Aureliano , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1970, DNI NUM001 , sin antecedentes penales, con fecha de dos de julio de 1998 fue designado en junta general ordinaria Presidente de la Comunidad de propietarios de la finca sita en la calle RONDA000 n° NUM002 de la localidad de Rivas Vaciamadrid, asumiendo igualmente competencias a modo personal para la administración de la referida finca urbana ejerciendo las referidas funciones hasta su cese el 26 de enero de 2003.

El acusado entre el cuatro de enero de 1999 y el día de su cese, prevaliéndose de los referidos cargos que le permitían el acceso directo a las cuentas de la comunidad comenzó a detraer dinero de las citadas cuentas para incorporar partidas pecuniarias a su cuenta particular Caja Madrid con n° NUM003 con el fin de utilizarlos para fines exclusivamente de su persona, de tal guisa que uti1izaba indistintamente la cuenta de la Comunidad para fines exclusivamente particulares y comunales.

Con el paso del tiempo, empezó a detraer paulatinamente cantidades completamente desligadas del funcionamiento de la comunidad huérfanas de todo género de justificación para enriquecer su propio patrimonio y atender a sus gastos personales, cantidades que con el paso del tiempo generaron un agujero patrimonial injustificado de 4.382 euros.

La causa ha estado indebidamente paralizada sin causa imputable al acusado entre el 31 de enero de 2011 y el 30 de julio de 2013. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... Que debo condenar y condeno a Aureliano , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de quince meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con el abono de las Costas procesales.

Se condena igualmente al acusado Aureliano a indemnizar en la cantidad de 4.382, 45 euros en favor de la Comunidad de propietarios de la calle RONDA000 n° NUM002 de la localidad de Rivas Vaciamadrid con aplicación de los interese moratorios y procesales que procedan a liquidar en trámite de ejecución de sentencia....»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña María- Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación procesal de Aureliano .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de unaplena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa oreformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, denovum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgadorad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Jueza quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunalad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órganoad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

La Defensa del apelante cree que el fallo condenatorio no está respaldado por una prueba de cargo regularmente obtenida y suficiente para enervar la afirmación interina de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final del apartado 1 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español.,

Cuarto:

Aureliano fue designado presidente de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en el número NUM002 de la RONDA000 , en Rivas- Vaciamadrid, por acuerdo de junta celebrada el día 2 de julio del 1998.

En el acta de la Junta de 21 de octubre del 2001, se registra que la Junta del presupuesto de instalación de la puerta principal del edificio (265.000 pesetas, IVA incluído) y de la pintura, incluído el portal (al parecer, 240.000 pesetas). Se hace constar que al presidente, «por falta de tiempo le es imposible ajustar las cuentas de la comunidad», calculando que las tendría en las próximas fiestas de noviembre.

El 18 de febrero del 2002, la Junta aprobó cambiar de Presidente, pero Aureliano , al parecer, siguió ejerciendo eventualmente la presidencia hasta que se encontrase la persona más adecuada. También se registra que se aprobaron las cuentas, pero se hace la reserva de que, el 25 de enero del 2002, había un desfase entre la cantidad que figuraba como saldo de la comunidad en el banco (864,96 euros) y la que aparecía en el Libro de Caja (332,04 euros).

Las actas respectivas de estas tres juntas sólo están firmadas por el presidente. Tras su firma en la primera de ellas hay un añadido manuscrito y no firmado en el que se hace constar que «una vez revisadas las cuentas, el presidente entrante informa a los vecinos de la falta de justificantes en las anteriores cuentas.». Las actas de las siguientes ya están firmadas por todos los asistentes.

En la Junta del 26 de enero del 2003, los asistentes acordaron por unanimidad «la destitución del actual presidente Aureliano », ocupando eventualmente su puesto Carla y Romualdo .

Debido a la falta de recibos y justificantes de pago, se acuerda posponer la proyectada auditoría hasta que obrasen en poder de la comunidad y se aclarasen las cuentas. También se acordó interesar de CAJA MADRID la remisión de los movimientos de la cuenta NUM004 abierta a nombre de la comunidad, con firma autorizada a nombre del hoy apelante.

El 30 de marzo de ese mismo año 2003, una Junta General Extraordinaria (presidida por Carla ) comprobó que la situación económica de la comunidad seguía sin aclararse, acordándose recabar la opinión de un Abogado o de un Gestor antes de tomar una decisión definitiva.

En el acta correspondiente se hace constar que Aureliano se incorporó a la junta a las trece horas manifestando que él no se había enriquecido ilícitamente a costa de la comunidad, aunque reconoció que, por error había hecho una transferencia, en el 2002, de fondos de aquélla a su cuenta personal.

Finalmente, se nombró administradora a Lourdes .

Quinto:

El auditor censor jurado de cuentas Don Juan Francisco presentó, el 22 de septiembre del 2003, un informe encargado por la comunidad querellante, contraído a los movimientos de la cuenta corriente de la que era titular la comunidad, entre el 4 de enero del 2009 y el 3 de febrero del 2003.

Concluyó que había detectado traspasos no justificados de esa cuenta a la NUM003 , abierta en la Sucursal número 297 de CAJA MADRID, sita en el Paseo de las Provincias, en Rivas-Vaciamadrid, de la que eran titulares Aureliano y Aida , con firma autorizada a favor de Coro , de los que resultaba un descubierto de 6.874,65 euros por traspasos sin finalidad conocida o no justificada.

Examinó los datos contenidos en la cuenta de ingresos y gastos y sus correspondientes de Caja, Bancos, Acreedores y Deudores, y los movimientos registrados entre 4 de enero del 1999 y el 3 de febrero del 2003..

El informe detalla los recibos sin justificante, la emisión de talones sin destino conocido, al igual que los traspasos de saldo y las transferencias también sin finalidad conocida.

En las conclusiones se tuvieron en cuenta los traspasos de la cuenta del acusado a la de la sociedad, y el saldo en Caja, llegando a la conclusión que queda indicada.

Sin duda, la documentación atendida era incompleta, pero era la que la comunidad tenía a su disposición.

Conviene, por cierto, hacerun comentario acerca del valor probatorio de los informes emitidos por peritos designados por alguna de las partes.

Es muy frecuente afirmar que precisamente por esa designación su fiabilidad está en entredicho, ya que -se argumenta- consciente o inconscientemente tratarán de sesgar los en favor de su comitente.

Este prejuicio (que el Ministerio Fiscal trató de neutralizar proponiendo la práctica de otra pericial a cargo de un profesional designado judicialmente) no puede ser asumido porque implica un cuestionamiento de la honorabilidad de ese perito que, al igual que el designado por el órgano judicial, habrá de jurar o prometer que ejercerá su función con imparcialidad. En el sistema jurídico español, la buena fe de las personas se presume, salvo prueba en contrario, y el valor persuasivo de una peritación depende, ante todo, de su preparación técnica en la materia objeto de aquélla, la veracidad de los datos que sirvieron de base a su trabajo, del grado en que su método de investigación es admitido en la comunidad científica, de su correcta aplicación al caso y de la coherencia interna de sus conclusiones, establecidas de forma clara y comprensible.

Por lo demás, el perito «de parte» habrá de ratificar su informe en juicio y someterse en él al interrogatorio de los litigantes y del órgano sentenciador, dando respuesta a sus preguntas y a los requerimientos de aclaraciones o ampliaciones, valorando su persuasividad aplicando las mismas pautas que rigen para el informe del perito «judicial».

Sexto:

Presentada querella, fue admitida a trámite por auto de 13 de octubre del 2003.

No sin dificultad para localizar al querellado, finalmenteprestó declaración como tal en el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Catarroja, el 25 de abril del 2004.

El declarante -como recuerda el juzgador en primera instancia- insistió en que era hombre muy ocupado y que viajaba constantemente, por lo que, para facilitar las operaciones generadas por la gestión de la comunidad, transfería los ingresos de ésta a su propia cuenta, pagaba recibos y cargos y reintegraba el sobrante, si lo había.

Su descargo no es de recibo. Este proceder no parece compatible con los principios que han de inspirar una gestión ordenada de intereses ajenos, salvo que -y no es el caso- se vea completada por un cotejo entre ambas cuentas, del que se desprende la correspondencia entre disposiciones de la propia del acusado (con confusión de sus propios negocios y la administración de la comunidad) e ingresos inmediatos o temporalmente muy próximos en la de la comunidad.

La Defensa del apelante recuerda que éste había puesto en conocimiento de la Comunidad que existían irregularidades contables y faltaban recibos en la documentación que la facilitó el anterior administrador. En prueba de ello alude a su protesta en el Acta de la junta que tuvo lugar el 2 de julio del 1998. Sin embargo esa apostilla aparece después de concluso el cuerpo del acta. No se informa de si se suscitó algún tipo de debate, debido a la gravedad de la denuncia que estaba haciendo ante los comuneros. Añádase a lo anterior que no está firmada por nadie y la misma acta (al igual que las dos que la siguen) sólo lo está sospechosamente por el presidente, pero no por el resto de los asistentes a la junta, lo que proyecta serias dudas sobre su genuinidad y veracidad.

Por lo demás, su sucesora en la presidencia de la comunidad manifestó que no tenía conocimiento de su situación de iliquidez hasta que la compañía suministradora de energía eléctrica suspendió el servicio por falta de pago.

Séptimo:

El procedimiento de Diligencias Previas continuó su curso.

El 5 de junio del 2005, la representación procesal de la querellante presentó una abundante documentación (folios 256 a 454), resolviéndose por providencia de 27 siguiente requerir al querellado para que aportase toda la que tuviera en su poder a fin de determinar con exactitud qué cantidades ingresadas en la cuenta de éste pudieran no haberse reintegrado a la comunidad a la que correspondían y gastos que pudieran no estar justificados.

Sólo después de muchas averiguaciones pudo ser localizado el querellado quien, el 28 de marzo del 2007, manifestó en el Juzgado de Instrucción de Catarroja que no tenía la documentación interesada, que había entregado a la comunidad, añadiendo que se pondría en contacto con CERRAJERIAS SORIANO a fin de le le facilitase una copia. Presentó las figuran como folios 499 al 514.

Octavo:

Por Auto de 16 de enero del 2008, se designó como perito a Doña Luz .

La perito entregó su informe en noviembre del 2009. Entretanto, la comunidad había presentado nueva documentación que se incorporó a los autos.

Por Auto de 24 de noviembre del 2009 se dispuso ordenar las Diligencias Previas en curso como fase preparatoria de juicio oral por Procedimiento Abreviado.

La parte querellante presentó su escrito de acusación el 4 de diciembre del 2009. El Ministerio Fiscal lo hizo el 4 de octubre del 2010.

Al día siguiente se dictó Auto de apertura del juicio oral, y la representación procesal del acusado presentó su escrito de defensa el 21 de diciembre del 2010.

Por Auto de 30 de julio del 2013 se señaló el 9 de diciembre siguiente para celebración de juicio oral.

En la sentencia recurrida se invoca además el análisis de dos peritaciones independientes entre sí: una censura de cuentas y una auditoría (que pudo valorar facturas encontradas con posterioridad a la primera), que llegaron a conclusiones sustancialmente coincidentes.

Así estas peritaciones no sólo ponen de relieve la caótica técnica contables adoptada por el acusado, sino la escasa fiabilidad de las facturas presentadas y el desconocimiento de la aplicación de muchas disposiciones de fondos y la ausencia de justificación de otros. Conviene poner de relieve que la perito designada judicialmente pudo analizar una documentación mucho más copiosa que el comisionado por la comunidad querellante y explicó pormenorizadamente las razones justificativas de sus respectivas valoraciones.

No se encuentran, pues, razones objetivamente atendibles para modificar la valoración que de toda esta prueba se hace en la sentencia recurrida para reconstruir lo sucedido e identificar a la persona autora de las disposiciones indebidas.

Por último, la Defensa del recurrente incluso admite que haya habido «cantidades sin justificar» pero que no existen motivos atendibles para imputar al acusado ese desfase.

Si él administraba la comunidad, era el único autorizado para disponer de sus fondos y no consta la intervención intercurrente de un tercero, no parece que ese descubierto pueda ser imputable a otra persona.

Noveno:

La Defensa del apelante cree que la calificación jurídica del hecho enjuiciado como delito continuado consumado de apropiación indebida es incorrecta.

Decimo:

Los apartados 1 y 2 del artículo 74 del Código Penal contienen las reglas básicas de ese tratamiento:

«... 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuadoscon la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2.Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. ...»

El «delito continuado» no se construye sobre una «unidad de hecho» o «de acción».

Muy al contrario, nada impediría, en principio, distinguir analíticamente las distintas secuencias que lo integran, cada una de ellas como «hecho» diferenciado; pero, por razones de política criminal y en atención a la relación que media entre aquéllos (un contexto que los dota de un sentido nuevo), los reúne en una «abrazadera legal», el «delito continuado», cuya pena no se individualiza de acuerdo con las normas del «concurso real de delitos» sino fijando una única pena para el conjunto de todos.

Esta pena, por regla general, será la señalada para la infracción más grave, que se impondrá (imperativamente) en su mitad superior, pudiendo (facultativa aunque motivadamente) llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Nótese que para esta determinación penológica habrá que calificar individualizadamente cada uno de los hechos que se integran en el conjunto y, una vez establecidas sus respectivas penas, se aplicará la correspondiente al delito más gravemente castigado, en su mitad superior.

Las cosas cambian cuando se trata de infracciones contra el patrimonio. En tal caso, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Nada impide que el juzgador aplique el tratamiento ordinario del delito continuado, pero el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Este precepto eleva el dintel de la pena posible, que podrá ser la superior en uno o dos grados (opción que el juzgador ha de motivar razonablemente) en la extensión que el Juez o Tribunal estima conveniente, pero sólo si concurren cumulativamente estos dos requisitos:

[a] que el hecho revistiere notoria gravedad y

[b] hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

En la sentencia apelada se opta por determinar la pena de acuerdo con lo que resulta de la conjunción de los artículos 253.1 y 249 o, en su caso, del 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código.

El artículo 249 prevé una pena básica de prisión de seis meses a tres años (treinta y seis meses), de modo que, como explica el juzgador en primera instancia, al delito continuado de apropiación indebida corresponde una pena de veintiún meses a tres años: la mitad superior de aquella pena básica.

Undecimo:

Se reprocha que, ni en la querella ni en la sentencia se hayan individualizado las distintas disposiciones indebidas (cantidades cargadas a la cuenta de la comunidad por operaciones cuya contraprestación no aparece justificada documentalmente o cuya aplicación incluso se desconoce) que, en total, representaron la cifra estimada en una y otra.

Esta queja tendría trascendencia si, para apreciar la concurrencia de un delito continuado fuese preciso que todas las disposiciones ilícitas individualmente hubieran constituído a su vez (en atención a su cuantía) delito de apropiación indebida.

Sin embargo -y aunque el tenor literal del precepto aplicado pudiera resultar un tanto equívoco- tratándose de delitos patrimoniales, esas disposiciones comprendidas en el conjunto de la continuidad delictiva no tienen que ser por sí solas constitutivas de delito. Una comisión de una pluralidad de ellas, que separadamente sólo merecería la calificación de falta en función de su cuantía, han de ser tratadas como delito continuado precisamente en atención al perjuicio total causado.

En este sentido, la Sentencia 679/2001, de 30 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , enseña que,«... [de] acuerdo con la doctrina contenida en sentencias, entre otras, números 1558/98 de 1 de Octubre de 1999 y 482/2000 de 21 de Marzo ,en los delitos contra el patrimonio, las acciones plurales pero que responden a una unidad de propósito deben ser sancionadas de acuerdo con esa unidad interna aunque se exterioricen en diversas acciones que deben ser estimadas como ejecución parcial de una única intención, bien sea esta entendida como ejecución de un plan preconcebido- dolo conjunto o unitario-o aprovechamiento de una igual ocasión -dolo continuado en sentido estricto-, de suerte que incluso en el supuesto de tratarse de hurtos que aisladamente considerados pudieran por su cuantía ser constitutivos de falta, pierden esa condición al estimarse continuados y en atención al total del perjuicio causado se convierten en delitoscon la consiguiente agravación penal justificadora del mayor reproche que suscita la continuidad delictiva - en tal sentido Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 27 de Marzo de 1998. ...»

De este mismo criterio participa la Sentencia 980/2013, de 14 de noviembre .

Ciertamente, al leer la sentencia dictada por el juzgador en primera instancia, se echa en falta una lista detallada de las disposiciones a cargo de la comunidad, hechas por el acusado, y cuya conexión con las operaciones de ésta no consta (por no expresar su destino o su origen) o carecen del necesario respaldo documental fiable.

Sin embargo, en la medida en que, para cuantificar el importe total de lo apropiado, en la sentencia se asume y dan por buenos los contenidos de los dos informes periciales disponibles, muy especialmente el presentado por la perito de designación judicial, en donde (dentro de lo posible) se analizan esas disposiciones individuales a partir de la documentación que se le facilitó y que fue considerablemente más amplia que la que pudo tener en cuenta el auditor contratado por la comunidad, cabe inferir que se remite a ellos, de manera que se estaría ante una fijación de hechos probados «per relationem», en aras de una mayor brevedad y sencillez de la sentencia.

Así, se podría desglosar, dentro de ella:

[a] el núcleo de hechos constitutivos de la estructura típica del delito de apropiación indebida: realización de una pluralidad de disposiciones indebidas de fondos de la comunidad administrada;

[b] la cuantía total en que se estima la defraudación;

[c] la invocación de una prueba de cargo compleja formada por documentos de diversa naturaleza, por una doble pericial contable que se valora conjuntamente y que se considera persuasiva; y por inferencias a partir de indicios proporcionados por las pruebas testifical, pericial y documental confrontadas con las manifestaciones que el acusado, y hoy apelante, hizo en su descargo.

En consecuencia, aunque el método seguido por el juzgador en primera instancia sea manifiestamente mejorable, reúne los requisitos suficientes para tener por individualizados los hechos probados en lo suficiente para motivas la condena y permitir a la persona condenada ejercitar eficazmente su derecho a la impugnación de la sentencia.

Duodecimo:

En la sentencia recurrida se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, tipificada por el artículo 21.6ª del Código Penal .

La Defensa del recurrente propone el descenso de la pena en dos grados, pero debe recordarse que en el precepto citado se describe la constancia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A partir de la presentación de la querella y de su admisión a trámite por Auto de 13 de octubre del 2003, el procedimiento se complica tanto por ciertas dificultades de localización del querellado (que en total suponen una demora de algo más de dos años) como por tener que recibirle declaración interesando la cooperación del Juzgado de Instrucción de Catarroja, al testigo de descargo que propuso, así como por la necesidad de estudiar y verificar la numerosa documentación aportada por ambas partes, y de requerir el informe de la perito judicial nombrada al efecto..

Sin duda la resolución del caso en primera instancia se dilató considerablemente, pero teniendo en cuenta las incidencias del procedimiento, aplicando los parámetros legales enunciados anteriormente, no parece que haya motivos atendibles para estimar la pretensión de reducción de la pena en dos grados.

Este capítulo recursivo, por tanto, no puede prosperar.

Decimotercero:

La Defensa del recurrente reitera que el delito del que es acusado, aun si se hubiera cometido, habría prescrito.

Una vez más, habrá que recordar que la disposición indebida de fondos de la comunidad por Aureliano no se consumó en un acto único, sino mediante sucesivas disposiciones durante el tiempo en que fue presidente de aquélla, entre su nombramiento, en Acta de 2 de julio del 1998 y su destitución, documentada en Acta de 26 de enero del 2003.

La mayoría de las operaciones delictivas tuvieron lugar -de acuerdo con lo que se desprende del análisis de la documentación- entre los años 2000 y 2002.

En su versión vigente en la fecha del cese del hoy recurrente como presidente de la comunidad, el artículo 131 del Código Penal disponía:

«... 1. Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de seis años y menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años.

A los cinco, los restantes delitos graves.

A los tres, los delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. ...»

LaLey Orgánica 5/2010, de 22 junio,suprimió el párrafo quinto del apartado 1 antes transcrito, pero, en cuanto la ampliación del plazo prescriptivo de los delitos menos graves (de tres a cinco años) no podía aplicarse retroactivamente a este caso.

Noveno:

Por su parte, elartículo 132 del Código, al tiempo de cesar Aureliano como presidente de la comunidad, disponía:

«... 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuadoy delito permanente,tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infraccióny desde que se eliminó la situación ilícita. ...

2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. ...»

La determinación del significado deesta última oración subordinada temporal («...cuando el procedimiento se dirija contra el culpable...») mediante la que se fija el momento en que se interrumpe esta prescripción inicialha dado lugar auna viva controversia en la bibliografía especializada y a resoluciones discrepantes de los Tribunales Constitucional y Supremo.

La Sentencia 1329/2009, de 4 de diciembre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , deja constancia de esta discrepancia:

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«... La Sección Segunda del Tribunal Constitucional dictó Sentencia número 195/2009, de 28 de septiembre ,por la que otorgando parcialmente el amparo solicitado por Obdulio y declarando vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), anulaba parcialmente, exclusivamente en lo referido al recurrente, la STS dictada por esta Sala el 24 de julio de 2006, desestimatoria en este extremo del Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 2004 , retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de nuestra Sentencia, a fin de que se dicte otra respetuosa con el derecho fundamental vulnerado, en los términos expuestos en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la Resolución del Tribunal Constitucional.

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Dichos Fundamentos vienen a afirmar en esencia, tras exponer la doctrina de ese Tribunal acerca de la aplicación del artículo 132.2 del Código Penal respecto de cómo ha de entenderse la frase 'cuando el procedimiento se dirija contra el culpable', en el sentido interruptivo del plazo de prescripción del delito que el texto legal le atribuye, que nuestra decisión, ahora anulada, '...no satisface el canon de motivación reforzada en los términos exigidos por nuestra doctrina, vulnerando el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva.'

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A este respecto, parteel Tribunal Constitucional de sus anteriores Sentencias 63/2005 y 29/2008 para recordar cómoya proclamó la incorrección, a su juicio, de la doctrina de esta Sala sobre el mencionado artículo 132.2 (y del anterior 114 CP de 1973 ) pues esa interpretación '...conforme a la cual la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada antes señaladas, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad( art. 17.1 CE )...',con lo que '...genera indefensión e inseguridad jurídica en los querellados...', puesto que '...fijar como momento interruptivo del cómputo del plazo de prescripción el de la mera recepción por parte del órgano judicial de la notitia criminis supone atender a una circunstancia no rodeada de una publicidad y cognoscibilidad mínima y, por ello, inidónea como soporte de una interpretación constitucionalmente admisible para delimitar una institución que sirve precisamente a la seguridad jurídica', máxime cuando '...dicha interpretación aparece absolutamente desvinculada del fundamento de la prescripción en la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, puesto que -en el actual estado de la legislación-dicho ejercicio sólo puede ser realizado por los órganos judiciales.'

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De ahí que,según el Tribunal Constitucional, '...resulta imprescindible la existencia de algún acto de interposición judicial que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito; y que sin la intermediación del Juez no podría hablarse de un procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, ni dirigido contra nadie.'

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...En resumen, podemos decir que el Tribunal Constitucional, constituido en una de sus Secciones, viene a afirmar que para que pueda entenderse interrumpido el curso del término prescriptivo, es decir, para entender que, efectivamente, el procedimiento se ha 'dirigido contra el culpable', no basta con el hecho de la mera presentación de la Denuncia o Querella, como esta Sala venía proclamando, sino que se requiere, además, lo que aquel Tribunal califica como 'acto de interposición judicial', sin precisar con mayor detalle cuál ha de ser la clase o el contenido de este 'acto', pero en clara referencia, al menos, al pronunciamiento sobre la incoación del procedimiento o la admisión a trámite del escrito de Querella.

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En este sentido, el Pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala, el pasado día 25 de abril del presente año, adoptó los siguientes Acuerdos:

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1º Que 'El artículo 5.1, interpretado conforme a los artículos 117.1 , 161.1 b ) y 164.1 CE , no puede impedir que el Tribunal Supremo ejerza, con plena jurisdicción, las facultades que directamente le confiere el art. 123.1 CE . '

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2º 'Mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 .'

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Ello significa que continúa vigente la doctrina jurisprudencial, contenida en numerosas SsTS, que interpreta que la mera presentación ante el Juzgado de la Querella o Denuncia basta para producir los efectos interruptivos a los que se refiere el meritado artículo 132.2 del Código Penal . ...»

Esta tensa situación quedó resuelta por la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio , que modificó el apartado 2 del art. 132 , que quedó redactado como sigue:

«... 2.La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho....»

La versión actualmente vigente del artículo 132 es la siguiente:

«... 1.Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento .

2.La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho. ...»

Consecuentemente, si el cese de Aureliano el 26 de enero del 2003 constituye el hito cronológico inicial para el cómputo de la prescripción del delito de apropiación indebida que hubiera podido cometer, el dictado del Auto de 13 de octubre del 2003, admitiendo a trámite la querella presentada contra él y ordenando recibirle declaración como imputado interrumpió el curso de aquélla, sin que con posterioridad se aprecie un nuevo silencio trienal que pudiera motivarla.

Tampoco este capítulo recursivo puede, por tanto, ser estimado.

Decimocuarto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente-con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

Basta la lectura de esta sentencia para convencer de que el objeto del recurso presentaba una complejidad tal que justifica la inaplicación de la regla general legal del vencimiento absoluto como criterio de asignación del deber de pago de las posibles costas de esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María- Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación procesal de Aureliano , contra la sentencia número 139 del 2014, dictada, con fecha seis de marzo del dos mil catorce, en Procedimiento Abreviado número 37 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Alcalá de Henares , debemos confirmarla, y, en consecuencia, la confirmamos, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.